BITCOIN: ¿Qué es? y… ¿Es legal?

BITCOIN, la primera moneda descentralizada y totalmente digital del mundo, fue creada en el año 2009 por una persona o grupo de personas misteriosas que se identificaron bajo el nombre de Satoshi Nakamoto.

A diferencia de las monedas convencionales que todos conocemos, el Bitcoin es una moneda que no es emitida por la autoridad monetaria de un país, como lo es un banco central. Esta novedad, es precisamente uno de los atractivos de esta moneda, puesto que una de las debilidades de las monedas tradicionales es que sufren de la falta de credibilidad de las instituciones que las emiten.

El novedoso “dinero” electrónico está basado en una red informática de punto-a-punto (peer-to-peer) que está compuesta por las computadoras de los usuarios interesados en la moneda, trabajando de una manera similar que el sistema que es utilizado por BitTorrent, que es un mecanismo de intercambio de archivos tales como películas, música, etc.

En otras palabras, en contraposición a monedas como el dólar, el euro, el peso o el bolívar, que son emitidos por los bancos centrales de los respectivos países mediante la creación de deuda, el Bitcoin utiliza un sistema electrónico para emitirse, en donde personas con computadoras de gran capacidad dedican su tiempo para resolver un desafío criptográfico complejo. Como recompensa, la red premia - actualmente - con 25 bitcoins al grupo que encuentra la solución del problema matemático, cuestión que sucede aproximadamente cada 10 minutos.

Sin embargo, el sistema Bitcoin está instaurado de manera tal que cada vez sea más difícil resolver el desafío criptográfico, y el número de recompensas que se puede obtener está limitado a 21 millones, lo que se estima que podría finalmente suceder en el año 2140, garantizando así suficiente tiempo para que haya un amplio intercambio de la moneda.

Todas las transacciones que se realizan con Bitcoins quedan registradas, pero no sucede lo mismo con la identidad de la persona que realiza la transacción, la cual, en principio, es confidencial. A pesar de que en el papel el sistema parezca complicado, lo cierto es que los Bitcoins (o las fracciones de Bitcoins conocidos como Satochis) pueden ser comprados o vendidos a cambio de monedas tradicionales en diversos mercados y específicamente en casas de cambio, así como también pueden ser transferidos directamente a través de Internet de un usuario a otro si se utiliza el programa (software) apropiado.

Esto trae como consecuencia que el Bitcoin sea una moneda atractiva para llevar adelante transacciones internacionales, sin tener que asumir grandes comisiones y gastos bancarios, como tampoco amerita tener que estar pendiente de los fluctuantes tipos de cambio. Actualmente, algunos servicios en Internet, tales como servidores de páginas web y sitios de apuestas en línea aceptan el pago con Bitcoins.

No obstante, la complejidad y la confidencialidad del sistema también han traído como consecuencia que esta moneda haya sido utilizada para operaciones de lavado de dinero y el pago de drogas ilegales, lo que sucedió en una página web conocida con el nombre de Silk Road.

La cantidad de usuarios que cada día están utilizando esta moneda ha traído como consecuencia que en Estados Unidos y Europa ya hayan empezado a estudiar el tema, para verificar la viabilidad del sistema y su legalidad. Quizás, precisamente uno de los aspectos que no ha terminado de generar confianza en este sistema es que no está claro si estamos ante una estructura legal, que en un futuro permita a algún usuario recuperar su dinero en caso de que haya algún desperfecto tecnológico o alguna falla humana.

En ese sentido, al final del mes de marzo de 2013, la Financial Crimes Enforcement Network (“FinCEN”), agencia federal de Estados Unidos encargada de aplicar leyes en contra de lavado de dinero, emitió un manual que requiere que las entidades comerciales que utilicen “monedas virtuales” se registren en dicho organismo. Aunque esta decisión puede verse como un reconocimiento de las autoridades de la legalidad del sistema Bitcoin, esta es una medida que afecta solamente lo que sucede en Estados Unidos y no puede descartarse que cualquier otro Estado considere que es conveniente ilegalizar este tipo de moneda digital.

En el caso de Venezuela, podría argumentarse que los Bitcoins pueden ser considerados como “divisa” según la definición que contiene la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.975 de fecha 17 de mayo de 2010. El artículo 2.1 de dicha Ley define a la divisa como la “expresión de dinero en moneda metálica, billetes de bancos, cheques bancarios y cualquier modalidad, distinta al bolívar, entendido éste como la moneda de curso legal en la República Bolivariana de Venezuela, así como también títulos valores que estén denominados en moneda extranjera o puedan ser liquidados en moneda extranjera”.

La clave en este caso es que la ley venezolana hace referencia a “cualquier modalidad” distinta al bolívar, por lo que si consideramos que el artículo 2.3 de dicha Ley define una operación cambiaria como la “compra y venta de cualquier divisa con el bolívar”, entonces la compra de Bitcoins con bolívares (en el entendido de que ello sea aceptado por una casa de cambio y sea realizado en territorio venezolano) podría considerarse como una operación cambiaria que como se sabe, está penado con pena de prisión si el monto involucrado es superior a veinte mil dólares.

Sin embargo, en este caso también tendría que tenerse en cuenta que cuando el legislador venezolano redactó la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, presumiblemente no estaba considerando la existencia de monedas virtuales bajo la expresión “cualquier modalidad” por lo que sería difícil sancionar – y menos con prisión – a una persona que cambie bolívares por Bitcoins en Venezuela.

En todo caso, si hay algo claro en estos momentos es que la legalidad de los Bitcoins no está  bien definida, precisamente por su naturaleza de moneda digital. Por ello, en cualquier parte del mundo, es un riesgo invertir dinero en este tipo de moneda, pues no se sabe si en algún momento los Estados la prohibirán sin que la persona que haya adquirido dicha moneda pueda probablemente recuperar su “inversión”. Esto podría suceder en la medida de que los Bitcoins adquieran mayor popularidad y sean efectivamente utilizados como moneda de pago por un gran número de personas.

En Estados Unidos, por ejemplo, está penado por las leyes que personas privadas emitan un tipo de moneda distinta al dólar e incluso ya existen casos de personas que han sido sancionadas por ello. Sin embargo, esas disposiciones difícilmente son aplicables en el caso de una moneda digital como el Bitcoin. Por otro lado, las autoridades estadounidenses podrían interpretar que el Bitcoin califica como un título-valor (security), trayendo como consecuencia la aplicación de toda una serie de normativas que tendrán mucho más vigilado el intercambio de esta moneda virtual, en donde deben considerarse importantes reglas para evitar el fraude y el lavado de dinero. 

En definitiva, no cabe duda de que se trata de un sistema novedoso que podría ser un adelanto de lo que nos deparará el futuro, en donde los bancos centrales podrían perder importancia en el manejo de la economía mundial. Mientras tanto, la recomendación es tener cautela con respecto a las inversiones que se hagan en Bitcoins, puesto que su legalidad no está clara en ningún país del mundo.

La protección de la democracia en el MERCOSUR: Una ilusión óptica

En días pasados, cuando explicábamos brevemente los mecanismos internacionales que tenía la oposición en Venezuela para cuestionar los resultados electorales del 14 de abril de 2013, hacíamos una breve referencia a las normas que existen en el marco del Mercado Común del Sur (“MERCOSUR”), un bloque sub-regional integrado actualmente por Argentina, Brasil, Uruguay y Venezuela.

Cristina Fernández de Kirchner, Dilma Rousseff y José Mujica, Presidentes de Argentina, Brasil y Uruguay, respectivamente.

Chile, Colombia, Perú y Ecuador, son simplemente países asociados, lo que significa que no tienen los mismos derechos ni las mismas obligaciones que los Estados que son parte de dicha organización internacional y simplemente pueden participar como invitados en las reuniones y llegar a acuerdos específicos con la organización.

Por su parte, Paraguay, quién también es miembro de dicha organización internacional, está actualmente suspendido precisamente por la violación de la cláusula democrática del Protocolo de Ushuaia sobre Compromiso Democrático en el MERCOSUR (“Protocolo de Ushuaia”), luego de que en junio de 2012, los Jefes de Estado de Argentina, Brasil y Uruguay consideraran que la controvertida destitución del presidente Fernando Lugo por el Congreso paraguayo, constituía una ruptura del orden constitucional y, por lo tanto, del Protocolo de Ushuaia. 

Al igual que la Carta Democrática Interamericana, el Protocolo de Ushuaia, es un instrumento internacional que resalta que la plena vigencia de las instituciones democráticas es una condición esencial para el desarrollo de los procesos de integración entre los Estados que son miembros del MERCOSUR. 

En ese sentido, si los Estados Miembros del MERCOSUR consideran que existe una ruptura del orden democrático en alguno de los Estados, se activan los posibles procedimientos: 

(a) una fase de consultas con el Estado afectado; y

(b) una fase de medidas sancionatorias, en caso de resultar infructuosas las consultas, que pueden abarcar desde la suspensión del derecho a participar en los distintos órganos de MERCOSUR para el Estado sancionado, hasta la suspensión de los derechos y obligaciones emergentes del proceso de integración. 

Con un régimen incluso más limitado que la Carta Democrática Interamericana, el Protocolo de Ushuaia pareciera dejar a la mera decisión de los Poderes Ejecutivos, cuándo se considera que existe una ruptura del orden democrático y por ende, deben iniciarse las respectivas consultas o implementarse las medidas sancionatorias. 

No obstante, el Protocolo Constitutivo del Parlamento del MERCOSUR, firmado el 09 de diciembre de 2005, establece específicamente en su artículo 4.2 que una de las facultades de dicho Parlamento es “velar por la preservación del régimen democrático en los Estados Parte, de conformidad con las normas del MERCOSUR, y en particular con el Protocolo de Ushuaia (…)”. 

Considerando ese pequeño detalle, cobra gran relevancia la información publicada en prensa el día 10 de mayo de 2013, revelando que representantes de Argentina, Paraguay y Uruguay solicitaron al Presidente de dicha instancia, que convoque una sesión especial para tratar la permanencia de Venezuela en el bloque regional. 

Lo que se pretende es hacer un mero análisis de los acontecimientos ocurridos después de las elecciones del 14 de abril de 2013, para así poder valorar si la nación presidida en estos momentos por Nicolás Maduro está cumpliendo con la cláusula democrática del Protocolo de Ushuaia. Esta petición de los parlamentarios de Argentina, Paraguay y Uruguay surge sobretodo luego de la golpiza sufrida por diputados opositores por parte de diputados del gobierno, la evidente persecución a los medios de prensa críticos y las denuncias de severas violaciones a los derechos humanos. 

Sin embargo, hay que aclarar que lo máximo que podría lograrse en este sentido es una declaración del Parlamento del MERCOSUR, en donde la mayoría de sus diputados declaren que consideran que el gobierno de Venezuela está incumpliendo la cláusula democrática del Protocolo de Ushuaia. Esto se debe a que pareciera que dicho Protocolo, reserva la posibilidad de suspensión y de sanción al “consenso de los Estados Partes”, que están representados en el MERCOSUR básicamente por los titulares de los respectivos Poderes Ejecutivos. 

En ese sentido, hay que realizar una fuerte crítica a dicho instrumento, puesto que al simplemente reservar la posibilidad de aplicar la cláusula democrática a los Poderes Ejecutivos de los Estados miembros, convierte la protección de la democracia en un aspecto meramente político, en donde no se coloca como prioridad la defensa de los derechos de los ciudadanos de la región a vivir en democracia. 

Como lo demuestra el caso de Venezuela en este año 2013, a pesar de existir graves violaciones a la democracia, los Jefes de Estado de los Estados miembros permanecen totalmente silentes al respecto, precisamente porque sus países tienen intereses comerciales (y en algunos casos, hasta personales) que no desean poner en riesgo.

Por ello, salvo contadas ocasiones en donde se atente contra el gobierno de turno y no contra los ciudadanos, el Protocolo de Ushuaia, es decir, el la existencia de un instrumento que proteja la democracia en los distintos países del MERCOSUR, no sirve de nada. 

Igual de preocupante es el hecho de que dicho Protocolo no contiene una definición precisa sobre qué califica como ruptura del orden democrático, dejando así un mayor grado de discreción a los Jefes de Estados que pueden simplemente aplicar un criterio político y complaciente con respecto a las violaciones que están cometiendo los gobiernos de turno. 

Lo peor del caso es que el Protocolo de Montevideo sobre Compromiso con la Democracia en el MERCOSUR (“Ushuaia 2”), firmado a finales de 2011, que todavía no ha entrado en vigencia y que está llamado a sustituir al Protocolo de Ushuaia, contiene los mismos defectos que su antecesor, siendo inclusive más explicito al sostener que “cuando se produzca alguna de las situaciones indicadas en el artículo anterior [ruptura o amenaza de ruptura del orden democrático], los Presidentes de los Estados Partes o, en su defecto, los Ministros de Relaciones Exteriores se reunirán en sesión extraordinaria ampliada del Consejo del Mercado Común, a solicitud de la Parte afectada o de cualquier otra Parte”. 

Una vez más, se deja el control de la democracia en la región a instituciones que pueden ser muy parcializadas como las Presidencias o los Ministerios de Relaciones Exteriores. Lo más preocupante adicionalmente es que se deja de lado la opinión de los ciudadanos, que pueden perfectamente ver amenazado su derecho a la democracia gracias al gobierno de turno. En consecuencia, no cabe duda de que el mecanismo en sí para la aplicación del Protocolo de Ushuaia, es en su propia esencia, contrario a la democracia. 

Por ende, será muy difícil que desde el seno del MERCOSUR se consiga una solución concreta para el caso de Venezuela, pero en cualquier caso, sería muy importante que el Parlamento de dicha organización regional dictamine que efectivamente el país está incumpliendo con la cláusula democrática del Protocolo de Ushuaia, puesto que ello dejaría en clara evidencia a Cristina Fernández de Kirchner, Dilma Rousseff y José Mujica de su complicidad con un régimen que podrá ser cualquier cosa, pero no es democrático.

Amparo constitucional contra laudos arbitrales en Venezuela: ¿Vía idónea?

En fecha reciente, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (el “Juzgado Superior”) conoció de un amparo interpuesto por Gabriel Castillo Bozo, en contra de un laudo arbitral dictado en fecha 13 de noviembre de 2012 por un tribunal arbitral constituido en la ciudad de Miami conforme a las reglas del Centro Internacional de Resolución de Disputas (“CIRD”).

El origen de la disputa reside en un contrato suscrito en fecha 07 de marzo de 2008 entre Gabriel Castillo Bozo con sus hermanos Leopoldo Castillo Bozo y Juan José Castillo Bozo que tenía como finalidad regular la adquisición de acciones y modificación de la distribución accionarial del Grupo Banvalor, todo con la finalidad de que Juan José Castillo Bozo dejara de ser accionista de dicho grupo.

En pocas palabras, Juan José Castillo Bozo estaba otorgándoles a sus hermanos sus acciones en el Grupo Banvalor por la cantidad de 25 millones de dólares y según el contrato, las partes acordaron que cualquier controversia que se presentara en el marco de dicha cesión de acciones sería conocida por un tribunal arbitral, que efectivamente emitió una decisión (laudo) el 13 de noviembre de 2012.

Una vez emitido el laudo, los abogados de Gabriel Castillo Bozo, en vista de la inconformidad de éste último con la decisión, decidieron atacar dicha decisión del tribunal arbitral en los tribunales venezolanos, interponiendo una acción de amparo constitucional con el objeto de anular dicho laudo. El alegato más importante a tal efecto, es que varias empresas del grupo financiero Banvalor se encuentran sometidas a una intervención administrativa por parte de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (“SUDESEG”) y la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (“SUDEBAN”), y que las regulaciones de esos sectores, suponen que cualquier modificación directa o indirecta en las acciones de dichas compañías estén sujetas a una autorización previa por parte de las autoridades, lo que no se ha dado en este caso, y además supuestamente fue obviado por el tribunal arbitral al dictar su decisión.

Habiendo hecho esa introducción preliminar de los hechos, surgen entonces dos preguntas fundamentales a efectos del arbitraje: 

1. ¿Debió el Juzgado Superior admitir la acción de amparo? 

En primer lugar, el Juzgado Superior sostiene que en vista de que se sometió a arbitraje internacional una demanda contra una persona jurídica venezolana cuya ejecución eventualmente tendrá lugar en el país, el laudo arbitral puede ser objeto de amparo según lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (“Ley de Amparo”). Dicho artículo establece la posibilidad de interponer el amparo contra sentencias de los tribunales de la República con lo que se evidencia que el Juzgado Superior está equiparando al laudo arbitral con las sentencias de tribunales de la República.

Más allá de si el laudo efectivamente estaba violando o amenazando de violar algún derecho o garantía constitucional (lo cual es discutible), la admisión del recurso del amparo por parte del Juzgado Superior omite dos detalles muy importantes: 

(a) El artículo 43 de la Ley de Arbitraje Comercial (“LAC”) establece claramente en su artículo 43, cuestión que por demás es reconocida por el propio auto de admisión, que “contra el laudo arbitral únicamente procederá el recurso de nulidad”. 

Sin embargo, al tratarse de un laudo arbitral dictado en la ciudad de Miami, el principio general que rige en esta materia, como lo conoció el propio Juzgado Superior al considerar trabajos doctrinarios de James Otis Rodner y Javier Ochoa Muñoz, es que el recurso de nulidad debe interponerse ante los tribunales competentes del lugar donde se dictó el laudo, por lo que, en el presente caso, dicho recurso de nulidad debía interponerse ante los tribunales de la ciudad de Miami, Florida, Estados Unidos. 

No obstante, desde nuestro punto de vista, en ningún caso podía interponerse el recurso de amparo constitucional, porque existe otro mecanismo en el ordenamiento jurídico venezolano a los efectos de evitar la ejecución de un laudo arbitral dictado en el extranjero. Este simple hecho, trae como consecuencia directa que en aplicación del artículo 6, numeral 5, de la Ley de Amparo, el Juzgado Superior debió haber declarado inadmisible el amparo. 

(b) Ese mecanismo es precisamente el que está reconocido en el artículo V, numeral 2, de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (“Convención de Nueva York”), la cual establece que sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución del laudo, “a instancia de la parte contra la cual es invocada”. 

En consecuencia, el señor Gabriel Castillo Bozo, según lo reconoce la propia Convención de Nueva York tenía la posibilidad de esperar que fuera solicitado el reconocimiento y ejecución del laudo en Venezuela, para oponerse formalmente a dicho reconocimiento y ejecución, en donde perfectamente hubiese podido argumentar que la ejecución del laudo en Venezuela es contraria al orden público en vista de que para que hubiera una modificación accionaria en el grupo financiero Banvalor, necesariamente hacía falta obtener la autorización de la SUDEBAN y la SUDESEG. En pocas palabras, el recurso que le ofrecía el ordenamiento jurídico era el de la “oposición a la ejecución del laudo” en Venezuela. 

Esa obligación internacional de la República establecida en la Convención de Nueva York está reconocida en nuestra legislación nacional en los artículos 43, 48 y 49 de la LAC. 

Específicamente, el artículo 43 de la LAC reconoce que el recurso de nulidad “deberá interponerse por escrito ante el Tribunal Superior competente del lugar donde se hubiere dictado”, por lo que, en el caso de un laudo arbitral dictado en la ciudad de Miami, los tribunales competentes para conocer el recurso de nulidad son los de dicha jurisdicción. 

Por otra parte, hay que destacar que el artículo 48 de la LAC establece que “el laudo arbitral, cualquiera que sea el país en el que haya sido dictado, será reconocido por los tribunales ordinarios como vinculante e inapelable”, por lo que los tribunales venezolanos no tienen la facultad de anular laudos dictados fuera de Venezuela, sino únicamente reconocerlos como vinculantes e inapelables. 

Lo que sí pueden hacer los tribunales venezolanos, según el artículo 49 de la LAC es negar la ejecución del laudo en la jurisdicción de la República, especialmente si como reconoce el numeral (f) de dicho artículo, se comprueba que “según la ley, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o que la materia sobre la cual versa es contraria al orden público”. 

Por ende, efectivamente la vía que tenía Gabriel Castillo Bozo para evitar la ejecución del laudo en Venezuela era mediante la oposición a su ejecución en tribunales venezolanos, alegando el numeral (f) del artículo 49 de la Ley de Arbitraje Comercial, puesto que como explicamos anteriormente, cualquier traspaso accionario en el Grupo Banvalor, necesariamente tenía que contar con la autorización previa de la SUDEBAN y la SUDESEG. 

Todo esto evidencia el error en el que incurrieron los recurrentes al señalar que “la legislación venezolana no prevé ningún otro medio idóneo para impugnar los laudos arbitrales cuando han sido dictados en el extranjeros”, puesto que como vimos anteriormente sí existe un medio idóneo que no es otro que la oposición a la ejecución del laudo. 

2. ¿Podía el Juzgado Superior anular el laudo arbitral? 

Mediante decisión de fecha 22 de abril de 2013, el Juzgado Superior decidió declarar que el laudo arbitral, al ser violatorio de normas de orden público interno venezolano y de los derechos constitucionales al juez natural y a la tutela judicial efectiva, es NULO y no produce efectos jurídicos de cosa juzgada en Venezuela y no puede ser ejecutado por ningún tribunal de inferior jerarquía al Juzgado Superior. 

Una vez más, dicha decisión de anular el laudo por parte del Juzgado Superior carece de cualquier tipo de fundamento jurídico, puesto que según lo reconoce el propio artículo 43 de la LAC, el único tribunal competente para efectivamente anular dicho laudo era un tribunal de la ciudad de Miami, en vista del principio general que rige en materia de arbitraje de que el único tribunal competente para conocer del recurso de nulidad es aquel del lugar donde dicho laudo hubiere sido dictado. 

Lo único que podía hacer un tribunal venezolano en este caso era negarse a ejecutar el laudo, si en su criterio dicho laudo violentaba normas de orden público venezolano. En este sentido, es importante destacar que el Juzgado Superior también sostiene que la controversia entre los hermanos Castillo Bozo no era arbitrable, puesto que se trataba de una materia afectada por el orden público como lo es las autorizaciones que se requieren en dicho tipo de contratos por parte de la SUDESEG y SUDEBAN. 

En este sentido, cabe aclarar muy preliminarmente, que como bien lo establece el literal (a) del artículo 3 de la LAC, lo que no es arbitrable son las controversias que sean “contrarias al orden público”, de lo que se deduce que los tribunales arbitrales perfectamente pueden conocer casos en materias donde esté involucrado el orden público, y su laudo será totalmente ejecutable y válido en cuanto no se omitan las disposiciones de orden público involucradas en la controversia. 

En todo caso, suponiendo que la decisión del Juzgado Superior fue apelada por la parte agraviada, lo interesante será ahora ver cómo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por demás recientemente reconstituida, reconcilia lo que estableció dicho Juzgado con lo que ella misma reconoció mediante la sentencia N° 1.541 de fecha 17 de octubre de 2008, en donde sentenció: 

También se ha reconocido el carácter constitucional del arbitraje y que (…) el imperativo constitucional de que la Ley promoverá el arbitraje (artículo 258) y la existencia de un derecho fundamental al arbitraje que está inserto en el derecho a la tutela jurisdiccional eficaz, lo que lleva a la Sala a la interpretación de la norma legal conforme al principio pro actione que, si se traduce al ámbito de los medios alternativos de resolución de conflictos, se concreta en el principio pro arbitraje (…)”. (Ver sentencia de esta Sala N° 192 del año 2008); pero dejando a salvo que lo anterior no significa la promoción de un sistema de sustitución de los remedios naturales de control sobre el arbitraje, por los mecanismos propios de la jurisdicción constitucional (por ejemplo la errónea sustitución del recurso de nulidad de un laudo arbitral, por un amparo constitucional que a todas luces resultaría inadmisible a tenor de lo previsto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales).