El día de hoy, 24 de junio de 2010, una Sala de la Corte Europea de Derechos Humanos, máxima autoridad judicial para la garantía de los derechos humanos y libertades fundamentales en toda Europa, dictó su sentencia en el caso de Schalk y Kopf vs. Austria, en donde una pareja homosexual demandó la violación por parte del gobierno austriaco del derecho a contraer matrimonio (Art. 12); el derecho al respeto a la vida privada y familiar (Art. 8), conjuntamente con la prohibición de discriminación; derechos estos establecidos en la Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.
Consideraron los demandantes que la legislación austríaca no les permite, como una pareja del mismo sexo, contraer matrimonio, aunque incluso el gobierno austriaco se negó a reconocerle a esta pareja ciertos derechos legales y privilegios de la institución del matrimonio, puesto que dicho gobierno no reconoció de manera absoluta la relación que éstos tienen, situación que la Corte Europea ya ha considerado como discriminatoria tan temprano como en el año 2003.
No obstante, lo particular del caso es que los demandantes centraron sus alegatos en la imposibilidad de que los homosexuales contraigan matrimonio en Austria, es decir, atacaron específicamente que la definición de matrimonio sea entendida como una unión entre un hombre y una mujer, lo que consideraron jurídicamente discriminatorio. En tal escenario, la Corte consideró que, al menos por el momento, la posibilidad de determinar si se permite o no el matrimonio homosexual en la legislación interna, es un asunto que corresponde a la entera discrecionalidad y apreciación de los Estados de Europa.
Así, la Corte estableció que las palabras del Artículo 12 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales es sumamente claro al establecer que el derecho a contraer matrimonio es únicamente entre un hombre y una mujer. A esta determinación llegó la Corte mediante una interpretación concatenada de todas las disposiciones del tratado sobre derechos humanos, así como también del contexto histórico en el cual se adoptó el Convenio, puesto que en la década de los años cincuenta el matrimonio, en toda Europa, era entendido claramente en el sentido tradicional de una unión entre personas de distinto sexo.
Por ende, la Corte Europea consideró que era imposible para dicho tribunal obligar a los Estados miembros para que permitan el matrimonio homosexual dentro de sus legislaciones internas, puesto que si bien se reconoció que la institución del matrimonio ha sufrido importantes cambios sociales desde la fecha de aprobación del Convenio, lo cierto es que, actualmente, en Europa, no existe un consenso en relación con el matrimonio homosexual. A esta conclusión se llega con el dato de que únicamente 6 Estados de los 47 que hacen vida en la Unión Europea, permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo.
Importante también es considerar el contenido de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la cual representa una síntesis de los valores comunes de los Estados miembros de la Unión Europea y, por primera vez, reúne en un solo texto los derechos civiles y políticos clásicos. Adoptada en diciembre de 2000 y modificada a finales del año 2007, la Carta adquirió fuerza vinculante en el pasado mes de diciembre de 2009, y en el Artículo 9, se deja a la decisión de los Estados parte la posibilidad o no de la legalización del matrimonio homosexual, estableciendo específicamente lo siguiente: “Se garantizar el derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar una familia según las leyes nacionales que regulen su ejercicio”.
En tal sentido, apuntó correctamente la Corte que la institución del matrimonio tiene connotaciones sociales y culturales profundamente arraigadas en los ciudadanos europeos y que pueden diferir en gran medida de una determinada sociedad con respecto a otra. Por ende, son las autoridades legislativas de cada Estado, quienes están en una mejor situación de hecho y de derecho para evaluar y responder a las necesidades de la sociedad a la cual representan, siendo libres de determinar si permiten o no el matrimonio homosexual.
A pesar de todo lo anterior, es importante reconocer que la Corte Europea también estableció que los Estados están llamados, al menos, a ofrecer a los homosexuales un medio alternativo de reconocimiento legal de asociación alguna, claro está, totalmente diferenciada de lo que es y representa una institución como el matrimonio. Es por ello, que la Corte resaltó que existe un consenso emergente en Europea hacia el reconocimiento legal de las parejas del mismo sexo, tendencia que se ha desarrollado rápidamente durante la última década. Sin embargo, tampoco existe en esta materia un consenso definitivo entre los Estados miembros, por lo que debe seguir considerándose una evolución de los derechos sin consenso establecido, en donde, igualmente, cada Estado parte goza de un margen de apreciación al momento de introducir los cambios legislativos que considere procedentes. Esto se evidencia en la recién aprobada Ley de Asociación de Austria, en donde se le otorga a los ciudadanos homosexuales la posibilidad de obtener una situación jurídica igual o similar al matrimonio en muchos aspectos, evidenciándose las mayores diferencias en materia de los derechos de los padres.
Vistas las principales consideraciones de la Corte Europea de Derechos Humanos, vemos como este tribunal optó por considerar las cuestiones estrictamente legales del caso, puesto que entendió que no le corresponde, incluso como máxima autoridad judicial para la garantía de los derechos humanos y libertades fundamentales en toda Europa, determinar cuál el camino moralmente correcto para los 47 Estados de la Unión Europea. Específicamente, esto se evidencia en el recurrente argumento de que no existe consenso en los países europeos con respecto al tema, lo que lleva a concluir de que una vez que surja el consenso, es decir, que al menos la mayoría de los miembros de todas las sociedades de Europa acepten como posible una total identidad entre el matrimonio heterosexual y el homosexual, es que los tribunales están llamados a imponer a los miembros recalcitrantes de la comunidad europea, en este caso, la figura del matrimonio entre homosexuales. Sin embargo, nunca hay que olvidar que para que tal situación se concrete, son los procesos democráticos en los distintos Estados los que deben llegar a la misma conclusión, y una vez que se de este consenso a nivel regional, es que podemos hablar de un cambio de paradigma. Esto es la expresión más clara de la costumbre internacional.
Por ende, una vez más la Corte Europea de Derechos Humanos ha demostrado ser un tribunal cauteloso y poco activista, especialmente menos activista que la Corte Suprema del estado de Massachusetts y la Corte Suprema del estado de California, las cuales interpretaron que la Constitución de dichos estados garantiza un derecho a la igualdad que exige la posibilidad del matrimonio entre parejas del mismo sexo. Es entonces, en nuestra opinión, mucho más correcta la vía que adopta la Corte Europea, máxime cuando las creencias morales de un juez determinado pueden no estar en sintonía con los de la mayoría de la sociedad constituida en democracia, y decisiones contrarias a esa creencia popular pueden producir reacciones negativas en los ciudadanos y resultar contraproducentes.
