¿Qué deben hacer los Estados para no violar los DDHH?

En algún lugar del mundo, un ladrón acaba de asesinar a una señora porque está se negó a entregarle su cartera. ¿Es el Estado dónde ocurrió tal hecho responsable por la violación del derecho humano a la vida de la señora? 

Veamos. En la palestra pública, es frecuente escuchar discusiones sobre si un Estado viola o no los derechos humanos de sus ciudadanos. Por tal razón, es importante aclarar – de una forma sumamente simple y didáctica – qué debe hacer un Estado para no violar los derechos humanos. Estas son las obligaciones de los Estados en materia de derechos humanos: 

   1. RESPETAR

El Estado debe respetar los derechos humanos. Esto significa que cuando el Estado actúa, está necesariamente sujeto a unos límites. Esos límites son los derechos humanos. En consecuencia, no existe manera – lícita – de actuar sin que efectivamente se cumpla con lo que establecen los distintos derechos, que son inseparables de la propia condición de humano de todo ser y adicionalmente, en todo momento, superiores al poder del Estado. 

En otras palabras, hay que asumir que todo ser humano, desde el momento preciso en que es concebido, está adentro de un globo que le otorga la libertad para llevar a cabo su vida. Dicho globo (que son los derechos humanos) en algunos casos no puede ser vulnerado de ninguna manera por el Estado – derechos absolutos – y en otros casos, únicamente puede ser penetrado limitadamente (derechos relativos que son aquellos que pueden ser limitados mediante una Ley). Por tal razón, es que la idea de la protección de los derechos humanos está forzosamente atada a la necesidad de restringir el ejercicio de los poderes del Estado. 

En el caso de la señora, encontramos un primer problema que es que el asesino no forma parte del Estado. La regla general en este sentido es que al Estado le es atribuible automáticamente cualquier violación de los derechos humanos realizada por un acto del poder público o por personas que actúan con poderes en vista de su carácter oficial (por ejemplo: un funcionario público, un policía, etc.). 

En consecuencia, un hecho que viole los derechos humanos que inicialmente no sea imputable directamente al Estado, por ser obra de un particular o por no haberse podido identificar al agresor, puede acarrear la responsabilidad del Estado, pero no por ese hecho en sí mismo, sino por la falta de debida diligencia del Estado para prevenir, investigar, sancionar y reparar la violación a los derechos humanos. Por ello, además de una obligación de respetar, los Estados tienen la obligación de garantizar.

   2. GARANTIZAR 

La obligación de garantizar los derechos humanos significa que los Estados tienen el deber de organizar todo el aparato gubernamental de manera tal que jurídica y prácticamente esté asegurado el ejercicio de tales derechos. Es decir, no es suficiente que exista un sistema legal que prohíba las violaciones a los derechos humanos, sino también que el Estado debe llevar adelante acciones concretas para asegurar la existencia, en realidad, del libre y pleno ejercicio de dichos derechos. En consecuencia, para poder garantizar efectivamente los derechos, los Estados deben: 

      2.1. PREVENIR 

Para prevenir, el Estado debe tomar medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que no sólo promuevan el respeto a los derechos humanos, sino que también aseguren (jurídica, política, administrativa y culturalmente) que las eventuales violaciones a dichos derechos serán consideradas y tratadas como un hecho ilegal, que obviamente deben acarrear sanciones para quien cometa tales hechos. 

Esta obligación es una obligación de medio y no de resultado. Esto significa que el Estado debe tomar todas las medidas que estén a su disponibilidad para prevenir cualquier violación de los derechos humanos. Sin embargo, en caso de que efectivamente se dé un hecho que atente contra algunos de los derechos, siempre y cuando el Estado haya tomado todas las medidas necesarias, no podrá concluirse que el Estado violó los derechos humanos. 

Por ende, aquí cabe preguntarse, si en el caso de la señora el gobierno efectivamente PREVINO de alguna manera para que el hecho no ocurriera. A falta de detalles específicos, surgen preguntas como: ¿está penalizado en dicho Estado asesinar a otra persona? ¿las autoridades de policía patrullaban frecuentemente y hacían sus mejores esfuerzos para mantener segura la zona donde la señora fue asesinada? Si la respuesta a dichas preguntas (y cualquier otra que a usted se le pueda ocurrir que contemple una obligación de prevención) es afirmativa, entonces el Estado no habrá incumplido con su obligación de prevenir la violación de derechos humanos. 

      2.2. INVESTIGAR 

Para investigar efectivamente las violaciones a los derechos humanos, el aparato del Estado debe actuar de manera tal que no quede ninguna duda de que realizó sus mejores esfuerzos para determinar quién cometió el hecho ilícito, las circunstancias en que lo cometió y debe darse también el inicio de las acciones pertinentes para juzgar a dicha persona, en caso de que sea efectivamente conseguida. 

La obligación de investigar es también una obligación de medio y no de resultado. Esto significa que esta obligación no se incumple por el simple hecho de que la investigación no produzca un resultado satisfactorio. La investigación debe realizarse empleando los mejores esfuerzos de las distintas instituciones del Estado y nunca podrá hacerse con sumo relajo de forma tal que desde su inicio, esté condenada al fracaso. 

La investigación también debe ser asumida por el Estado como una obligación propia y no como una simple gestión o actividad que se desarrolla por solicitud de individuos. En otras palabras, la iniciativa y el impulso del proceso de investigación debe depender del Estado y no de la víctima o de sus familiares. Las autoridades públicas deben buscar efectivamente la verdad. 

Aquí cabe preguntarse si efectivamente los órganos correspondientes del Estado hicieron todo lo posible para investigar quién fue el ladrón que asesinó a la señora. ¿Se utilizaron todos los medios y recursos disponibles? En caso de que el ladrón sea encontrado, ¿se iniciaron los trámites correspondientes para su juzgamiento ante la jurisdicción correspondiente? ¿Fue el Estado el que impulsó la investigación o fueron los familiares de la señora los que tuvieron que investigar quién era la persona responsable? Si el Estado realizó sus mejores esfuerzos y no encontró al ladrón, el Estado no habrá violado su obligación de investigar la violación de los derechos humanos. En el caso de que lo haya encontrado, entonces deberá iniciar los trámites pertinentes para juzgarlo, teniendo en cuenta siempre que deben también respetársele sus derechos al ladrón. 

      2.3. SANCIONAR 

La obligación de sancionar las violaciones a los derechos humanos está estrechamente ligada con la obligación de investigar. Sin embargo, dicha obligación no puede entenderse como una obligación de lograr una sanción, sino que el Estado debe velar que aquellas personas que sean determinadas como responsables en el curso de la investigación, sean posteriormente sometidas a la justicia. Por consiguiente, nuevamente estamos ante una obligación de medio (y no de resultado) que se debe cumplir de buena fe. 

Aquí cabe destacar que la obligación de sancionar – aunque presente en cualquier caso de una violación de derechos humanos – es especialmente importante en violaciones graves, como el caso de una violación al derecho a la vida, tortura, desapariciones forzadas de personas, etc. Por otro lado, hay que destacar que la sanción, obviamente, no tendrá que ser en todos los casos de carácter penal. La sanción también puede ser de carácter civil, si así lo dispone el ordenamiento jurídico del Estado.

Si en el supuesto juicio al ladrón se le encuentra culpable, entonces el tribunal debe imponerle la sanción, dentro de los límites que establece el ordenamiento jurídico. Asimismo, es responsabilidad del Estado de que dicha sanción sea cumplida efectivamente, dentro de lo que establece las reglas pertinentes de cada sistema legal. Por ende, si el Estado efectivamente sanciona al ladrón por lo que hizo, entonces el Estado no habrá incumplido su obligación de sancionar las violaciones a los derechos humanos. 

      2.4. REPARAR 

Finalmente, hay que referirse a la obligación de reparar las violaciones a los derechos humanos. Constituye un principio general de derecho internacional que cuando se produce un hecho ilegal que sea atribuible a un Estado (directa o indirectamente), surge inmediatamente la responsabilidad del deber de reparación y de hacer cesar las consecuencias de esa violación (restablecer). 

Los modos específicos de reparar varían según el daño producido. El principio general es que la reparación debe ser integral, es decir, se debe tratar de colocar a la persona que sufrió la violación de sus derechos humanos en una posición prácticamente igual a la que estaba antes de sufrir dicha violación. Sin embargo, claro está que existen casos en lo que esto no es posible. Por ende, habrá que analizar cada situación específica para determinar qué reparación es posible, pero de alguna manera u otra, el Estado debe reparar la violación a los derechos humanos. 

En el caso de la señora, obviamente la reparación deberá proporcionársela el Estado a sus familiares, pues lamentable ésta ha fallecido a manos del hampa. Para esto existen varias alternativas, como por ejemplo las teorías del lucro cesante y el daño emergente sobre las cuales no es preciso detallar ahora. En todo caso lo que hay que resaltar es que la reparación deberá ser integral y tratar siempre de dejar a la persona (o sus familiares), dentro de lo posible, en la misma situación en la que estaban antes de que sea realizara la violación al derecho humano en específico. 

Si posteriormente de todos los exámenes específicos que se han referido, se puede determinar que el Estado cumplió efectivamente con su obligación de respetar y garantizar (y dentro de ella: prevenir, investigar, sancionar y reparar), entonces se podrá concluir que, incluso a pesar de que la señora fue asesinada, el Estado no violó su derecho humano a la vida.

La Pena de Muerte y la Corte Europea de Derechos Humanos

Cuando ya está finalizando el año 2010, todavía el tema de la pena de muerte da mucho de que hablar. En algunos países es legal y en otros no, pero de lo que no cabe duda, es que cada año son menos los Estados que utilizan esta práctica para castigar a aquellas personas que cometan los delitos más graves.

 
También es un tema controversial desde el punto de vista político. Los conservadores, gente con tendencias políticas de derecha lo apoyan, mientras que los liberales, generalmente de izquierda, están en contra de la idea de que esté en manos del Estado decidir sobre la vida de una persona. Por demás, continua la discusión sobre el aspecto económico de esta decisión ha dado mucho de que hablar, sobretodo cuando importantes estudios han demostrado que resulta más costoso para las arcas de un Estado imponer la pena de muerte que condenar a ese mismo ciudadano a una cadena perpetua.
 

No obstante, el objetivo de este artículo es revisar la legalidad de la pena de muerte desde el punto de vista del derecho internacional, considerando que en 2009 disminuyó el número de países que ejecutaron a algún ciudadano. No obstante, fueron más de 700 personas las que fueron sometidas a esta medida, concentrándose la mayor cantidad de ejecuciones en Irán, Irak, Arabia Saudita y Estados Unidos.

Considerando que más de dos tercios de los Estados del mundo han abolido la pena de muerte, el otro dato interesante que nos dejó 2009, es que por primera vez en mucho tiempo no hubo ejecuciones en el continente Europeo. Quizás gran parte de la culpa de este hecho inédito la tenga la Corte Europea de Derechos Humanos, la cual es la máxima autoridad judicial para la garantía de los derechos humanos y libertades en toda Europa. Este tribunal, con sede en Estrasburgo, Francia, es una instancia a la cual puede acudir cualquier persona que considere haber sido víctima de una violación de sus derechos, los cuales están consagrados en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

 
Así las cosas, dicho Convenio, que data del año 1950, establece lo siguiente:

Artículo 2. Derecho a la vida.
1. El derecho de toda persona a la vida está protegido por la Ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que imponga pena capital dictada por un tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena. (…)
Artículo 3. Prohibición de la tortura.
Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.

Cualquiera pensaría que de conformidad con el numeral 1 del Artículo 2 los Estados de Europa pueden imponer la pena capital, siempre que sea a través de una condena dictada por un tribunal al responsable de un delito para el que la Ley, y sólo una Ley, establezca la pena de muerte. No obstante, la Corte Europea de Derechos Humanos, a través de una serie de decisiones importantes, ha interpretado ese derecho contenido en la Convención, entre las cuales podemos destacar las siguientes:

Soering v. el Reino Unido. Se trata del caso del señor Jens Soering, un ciudadano alemán, detenido en una prisión de Inglaterra, pendiente de ser extraditado a los Estados Unidos de América, donde como ya dijimos, la pena de muerte es legal en varios estados. El gobierno de Estados Unidos lo quería juzgar por el presunto asesinato de los padres de su novia, un delito que de conformidad con la legislación norteamericana, puede ser objeto de la pena capital. Por consiguiente, Soering introdujo una demanda ante la Corte Europea de Derechos Humanos, en donde argumentó que a pesar de las garantías que supuestamente los Estados Unidos habían presentado al Reino Unido de que Soering no sería ejecutado, existían altas probabilidades de que fuera sentenciado a la pena de muerte si finalmente el gobierno inglés lo extraditaba a suelo norteamericano.

 
Sin embargo, y curiosamente, los abogados de Soering no argumentaron que la extradición podría resultar en una violación del Artículo 2 del Convenio (derecho a la vida), sino que por el contrario, establecieron que una posible extradición resultaría en una violación del Artículo 3, el cual establece una prohibición de que las personas sean sometidas a torturas y a penas y tratos inhumanos o degradantes. Sorprendentemente, la Corte consideró que en efecto una posible extradición podría resultar en una violación a la prohibición de tortura, en el sentido que se ha comprobado que aquellas personas que son condenadas a la pena de muerte sufren de un trauma psicológico mientras esperan el día en que serán ejecutados, y eso constituye un trato inhumano y degradante dentro de los términos de la Convención. Para arribar a esa conclusión, la Corte tomó en consideración el largo período de tiempo que una persona debe esperar para ser ejecutada, así como la edad y condición mental en la que se encontraba Soering.

Bader y Kanbor v. Suecia (2005). La decisión de la Corte con respecto el caso Soering fue en el año 1989, pero abriría una brecha importante en lo que prácticamente constituye la eliminación de la pena de muerte en el continente europeo. En este caso, a una familia de cuatro ciudadanos de Siria les fue negada la solicitud de asilo por parte del gobierno sueco, y por tanto, se emitieron órdenes para que los mismos fueran deportados a Siria a la brevedad posible.

 
Dicha familia argumentó ante la Corte que el señor Bader había sido condenado, en ausencia por ser cómplice de homicidio y por tanto, sufría un grave riesgo de ser ejecutado puesto que había sido sentenciado a muerte en Siria. En su decisión, la Corte dejó en claro que la situación en que se encontraba Bader podía considerarse como un trato inhumano y degradante, sobretodo porque la decisión de ejecutarlo había sido tomada sin las debidas garantías procesales del derecho procesal penal moderno. Por ende, y considerando la absoluta violación al derecho a la defensa y al derecho a un juicio justo de la cual había sido objeto el señor Bader, Suecia no podía llevar a cabo la deportación sin violar no solamente el Artículo 3, pero también el Artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Öcalan v. Turquía. Este caso, del año 2005, no es del todo importante con respecto a los hechos, puesto que al señor Öcalan le fue conmutada la pena de muerte a cadena perpetua, lo que no constituye una violación a sus derechos de conformidad con el convenio. Sin embargo, la Corte aprovechó la oportunidad para referirse a la práctica de los Estados con relación a la pena de muerte, llegando a la importante conclusión de que en tiempos de paz, la gran mayoría de los Estados europeos consideran que la pena de muerte se ha convertido en un castigo inaceptable, y por lo tanto, no es admisible dentro de los términos del Artículo 2 del Convenio. 

Esta conclusión de la Corte prácticamente eliminó la posibilidad de que los Estados miembros de la Unión Europea consagren en sus ordenamientos jurídicos la pena de muerte, aunque hay que destacar que no hubo mención expresa sobre la pena de muerte como una forma de trato inhumano y degradante dentro del Artículo 3 de la Convención. En cualquier caso, quedó sumamente claro que incluso si se interpreta que el Artículo 2 todavía permite la pena de muerte, nunca podría imponerse esta medida como producto de un juicio sin las debidas garantías procesales.

Al-Saadoon & Mufdhi v. Reino Unido (2010). Este ultimo caso, sumamente reciente, se trata de dos sujetos de nacionalidad iraquí, quiénes fueron acusados de estar involucrados en el asesinato de dos soldados británicos luego de la invasión a Irak en el año 2003. Sin embargo, estos iraquíes argumentaron ante la Corte que su posible regreso a Irak podría llevarlos a ser condenados a la horca. 

Esta fue la oportunidad en donde la Corte llegó a la conclusión faltante en el caso del señor Öcalan, sosteniendo que la pena de muerte constituye un trato inhumano y degradante, y por lo tanto, no sólo está prohibida por la extensión de la práctica de los Estados con relación al Artículo 2, sino también porque tal práctica constituye una violación del Artículo 3 del Convenio. Lo más interesante del caso es precisamente que, la Corte se tomó la molestia de recordarle al mundo que, a pesar de que hace 60 años la pena de muerte no era considerada como una violación al derecho internacional, durante los últimos años ha habido una evolución importante para eliminar finalmente esta práctica.

Los 47 Estados Partes del Convenio Europeo de Derechos Humanos han suscrito nuevos protocolos, en donde no solamente se elimina la pena de muerte en tiempos de paz (Protocolo No. 6), sino en cualquier circunstancia (Protocolo No. 13). El Reino Unido ha ratificado ambos protocolos y únicamente dos Estados no han ratificado el Protocolo No. 13. Según la Corte, esta práctica (costumbre internacional) de los Estados demuestra de manera categórica que el Artículo 2 ha sido enmendado para prohibir la pena de muerte en cualquier circunstancia.

No cabe duda de que la práctica internacional es hacia una abolición total de la pena de muerte, y por tanto, no sería difícil argumentar la existencia de una costumbre internacional regional con respecto a este tema. Habrá que ver qué pasa en los próximos años con grandes potencias como Estados Unidos y China en relación la abolición de la pena de muerte, pero desde ya está claro que el progreso y desarrollo en esta materia lo ha marcado Europa con un órgano judicial como lo es la Corte Europea de Derechos Humanos.

La década de la legalización del matrimonio homosexual

En el año 2005, España, uno de los países con más católicos de toda Europa, sorprendió con su decisión de reconocer el “matrimonio” homosexual. Posteriormente se unieron países como Canadá, Bélgica, Holanda, el estado de Massachusetts en Estados Unidos y más recientemente países latinoamericanos como Argentina y México. No obstante, recientemente la Corte Europea de Derechos Humanos dictó una decisión sosteniendo que el “matrimonio” homosexual no era un derecho humano (más información sobre dicha sentencia aquí). Sin duda alguna, la discusión sobre la legalización del “matrimonio” homosexual ha llegado para quedarse, y probablemente al final de esta década serán muchos más los países que reconozcan este tipo de uniones.

Surgen entonces importantes preguntas con respecto a este tema: principalmente si la falta de reconocimiento del “matrimonio” homosexual en los distintos ordenamientos jurídicos atenta contra el derecho a la igualdad y el derecho a la no discriminación, consagrado en instrumentos tanto a nivel nacional como internacional. Por otra parte, es interesante también develar importantes características de este tipo de uniones, y proponer soluciones para que la legalización de este tipo de uniones sea menos polémica en sociedades tanto conservadoras como liberales.
 

Uno de los primeros problemas que se plantean en esta discusión es que gran parte de la sociedad tiene miedo de que la legalización de las uniones homosexuales vaya a promover la homosexualidad, puesto que encuestas revelan que la mayoría de los padres no quieren que sus hijos sean homosexuales. Sin embargo, no existe evidencia científica convincente de que la homosexualidad sea escogida por los seres humanos, mientras que cada día hay más pruebas que aseguran que la orientación sexual es innata, e incluso probablemente de un importante contenido genético. Por otro lado, una parte considerable de las sociedades modernas se oponen a que las parejas homosexuales puedan adoptar hijos (aunque nadie ha pensado que un homosexual podría hacerlo por su cuenta), principalmente porque consideran que un menor criado en un hogar de padres homosexuales tiene mayores posibilidades de terminar siendo homosexual, situación que todavía no ha sido probada, al menos, científicamente. 

Por su parte, la comunidad homosexual busca con ansias que se reconozcan legalmente sus uniones, principalmente porque el régimen jurídico de protección en materia de sucesiones, por ejemplo, es mucho más beneficioso si existe un “matrimonio”. Por ejemplo, muchos ordenamientos jurídicos reconocen un derecho directo a suceder a la pareja de la persona que fallece; derecho que no opera automáticamente en el caso de una pareja homosexual.
 

La batalla por el reconocimiento del “matrimonio” homosexual será una lucha ardua si únicamente cuenta con el apoyo de los propios homosexuales, quienes son una minoría, pues estudios revelan que la población homosexual, en Estados Unidos, es apenas del 3%. Sin embargo, es importante considerar que, legalmente hablando, gran parte de la controversia nace precisamente de la utilización de la palabra “matrimonio”, pues históricamente esta palabra ha sido designada para denominar la unión entre un hombre y una mujer. 

Parte del éxito a corto y mediano plazo por el reconocimiento del “matrimonio” homosexual, será abandonar este sustantivo, y quizás reemplazarlo por simplemente “uniones civiles”. Después de todo, los homosexuales no están buscando un reconocimiento de la Iglesia Católica, sino un reconocimiento del Estado que tenga importantes consecuencias jurídicas, que como ya dijimos, pueden verse fácilmente en materia de sucesiones, pensiones y seguridad social.
 

Esto nos lleva a la discusión de si la no existencia del “matrimonio” homosexual en los ordenamientos jurídicos modernos, viola el derecho a la igualdad y viola el derecho a la no discriminación. En tal sentido, un gran sector de la doctrina ha llegado a la conclusión de que por ejemplo, la Constitución de los Estados Unidos no puede ser interpretada a los efectos de crear un nuevo derecho. Justamente, hace unas semanas, una Corte Federal del Estado de California llegó a la conclusión opuesta, declarando inconstitucional la Proposición 8, la cual era un referéndum que se realizó en California y que eliminó el derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio.

El Juez Vaughn Walker, quien según los sectores más conservadores de Estados Unidos es homosexual, llegó a una serie de conclusiones que son de fundamental importancia, pues son producto de un verdadero juicio, en donde las partes tuvieron la oportunidad de presentar pruebas científicas y sociales con respecto al matrimonio homosexual. Entre sus más importantes conclusiones, encontramos las siguientes:

Históricamente, el derecho a contraer matrimonio ha sido concebido como el derecho a elegir un cónyuge con el consentimiento mutuo, para unirse y formar un hogar. Restricciones de raza y género han afectado durante décadas al matrimonio, causando desigualdades de género, aunque tales restricciones nunca formaron parte de la base fundamental de la institución del matrimonio. Hoy en día, el género de la persona ya no es relevante para el Estado a la hora de determinar las obligaciones recíprocas de los cónyuges. Por lo tanto, las parejas del mismo sexo están situadas en forma idéntica a las parejas del sexo opuesto en términos de su capacidad para cumplir con los derechos y obligaciones del matrimonio bajo la ley del estado de California. Por ende, el género ya no forma una parte esencial del matrimonio; el matrimonio bajo la ley es una unión de iguales.

Por otra parte, los homosexuales no buscan el reconocimiento de un nuevo derecho. Los demandantes buscan el reconocimiento legal de sus relaciones como lo que son: matrimonios. El estado de California no cumple con su obligación de respetar el derecho al debido proceso ofreciendo a los homosexuales una institución substituta e inferior al matrimonio.

Siguiendo la interpretación de este juez, el hecho de que el “matrimonio” homosexual no esté consagrado en el ordenamiento jurídico, podría llevar a una violación del derecho a la igualdad y el derecho a la no discriminación; derechos que prácticamente tienen rango constitucional en la mayoría de los países del mundo. Por ejemplo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone lo siguiente:

Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia: 

No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

El gran problema que se presenta aquí es que de reconocerse las uniones civiles de homosexuales con menos derechos o más obligaciones de las que contiene el matrimonio heterosexual, podría llegarse fácilmente a la conclusión de que existe una discriminación con respecto a cualquiera de los dos grupos. En todo caso, importante es reconocer lo que de forma clara establece la Constitución, y es que todas las personas son iguales ante la Ley, y no puede discriminarse en consideración al sexo. Por lo tanto, los homosexuales deben contar con una figura legal, preferiblemente con un nombre distinto al del “matrimonio”, pero con sus mismos derechos y obligaciones. 

No obstante, coincido con muchas personas que han estudiado el tema en que la legalidad o ilegalidad del matrimonio homosexual es un problema que debe ser resuelto mediante el proceso legislativo, y son los diputados, representantes directos del pueblo, electos democráticamente, los que están llamados a tomar decisiones de tal envergadura. Sin embargo, no cabe duda de que a la luz de la Constitución y demás instrumentos internacionales, existe una obligación del Estado de respetar que todas las personas son iguales ante la Ley, y no puede haber discriminación alguna, por lo que considero que si un juez conoce un caso de discriminación en contra de los homosexuales, debe aplicar literalmente el Artículo 21 constitucional.

Ciertamente, no es precisamente el juez el principal agente del cambio social, pero sí es el que está configurado para interpretar y ordenar el cumplimiento de la Constitución y la Ley, y a esta misión debe atenerse. Por ende, siempre que tenga la oportunidad deberá garantizar con justicia que las disposiciones constitucionales se cumplan en beneficio de toda la colectividad.

¿Por qué el "matrimonio" homosexual no es un derecho humano?

El día de hoy, 24 de junio de 2010, una Sala de la Corte Europea de Derechos Humanos, máxima autoridad judicial para la garantía de los derechos humanos y libertades fundamentales en toda Europa, dictó su sentencia en el caso de Schalk y Kopf vs. Austria, en donde una pareja homosexual demandó la violación por parte del gobierno austriaco del derecho a contraer matrimonio (Art. 12); el derecho al respeto a la vida privada y familiar (Art. 8), conjuntamente con la prohibición de discriminación; derechos estos establecidos en la Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.
 

Consideraron los demandantes que la legislación austríaca no les permite, como una pareja del mismo sexo, contraer matrimonio, aunque incluso el gobierno austriaco se negó a reconocerle a esta pareja ciertos derechos legales y privilegios de la institución del matrimonio, puesto que dicho gobierno no reconoció de manera absoluta la relación que éstos tienen, situación que la Corte Europea ya ha considerado como discriminatoria tan temprano como en el año 2003.
 

No obstante, lo particular del caso es que los demandantes centraron sus alegatos en la imposibilidad de que los homosexuales contraigan matrimonio en Austria, es decir, atacaron específicamente que la definición de matrimonio sea entendida como una unión entre un hombre y una mujer, lo que consideraron jurídicamente discriminatorio. En tal escenario, la Corte consideró que, al menos por el momento, la posibilidad de determinar si se permite o no el matrimonio homosexual en la legislación interna, es un asunto que corresponde a la entera discrecionalidad y apreciación de los Estados de Europa.
 

Así, la Corte estableció que las palabras del Artículo 12 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales es sumamente claro al establecer que el derecho a contraer matrimonio es únicamente entre un hombre y una mujer. A esta determinación llegó la Corte mediante una interpretación concatenada de todas las disposiciones del tratado sobre derechos humanos, así como también del contexto histórico en el cual se adoptó el Convenio, puesto que en la década de los años cincuenta el matrimonio, en toda Europa, era entendido claramente en el sentido tradicional de una unión entre personas de distinto sexo.
 

Por ende, la Corte Europea consideró que era imposible para dicho tribunal obligar a los Estados miembros para que permitan el matrimonio homosexual dentro de sus legislaciones internas, puesto que si bien se reconoció que la institución del matrimonio ha sufrido importantes cambios sociales desde la fecha de aprobación del Convenio, lo cierto es que, actualmente, en Europa, no existe un consenso en relación con el matrimonio homosexual. A esta conclusión se llega con el dato de que únicamente 6 Estados de los 47 que hacen vida en la Unión Europea, permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo.
 

Importante también es considerar el contenido de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la cual representa una síntesis de los valores comunes de los Estados miembros de la Unión Europea y, por primera vez, reúne en un solo texto los derechos civiles y políticos clásicos. Adoptada en diciembre de 2000 y modificada a finales del año 2007, la Carta adquirió fuerza vinculante en el pasado mes de diciembre de 2009, y en el Artículo 9, se deja a la decisión de los Estados parte la posibilidad o no de la legalización del matrimonio homosexual, estableciendo específicamente lo siguiente: “Se garantizar el derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar una familia según las leyes nacionales que regulen su ejercicio”.
 

En tal sentido, apuntó correctamente la Corte que la institución del matrimonio tiene connotaciones sociales y culturales profundamente arraigadas en los ciudadanos europeos y que pueden diferir en gran medida de una determinada sociedad con respecto a otra. Por ende, son las autoridades legislativas de cada Estado, quienes están en una mejor situación de hecho y de derecho para evaluar y responder a las necesidades de la sociedad a la cual representan, siendo libres de determinar si permiten o no el matrimonio homosexual.

A pesar de todo lo anterior, es importante reconocer que la Corte Europea también estableció que los Estados están llamados, al menos, a ofrecer a los homosexuales un medio alternativo de reconocimiento legal de asociación alguna, claro está, totalmente diferenciada de lo que es y representa una institución como el matrimonio. Es por ello, que la Corte resaltó que existe un consenso emergente en Europea hacia el reconocimiento legal de las parejas del mismo sexo, tendencia que se ha desarrollado rápidamente durante la última década. Sin embargo, tampoco existe en esta materia un consenso definitivo entre los Estados miembros, por lo que debe seguir considerándose una evolución de los derechos sin consenso establecido, en donde, igualmente, cada Estado parte goza de un margen de apreciación al momento de introducir los cambios legislativos que considere procedentes. Esto se evidencia en la recién aprobada Ley de Asociación de Austria, en donde se le otorga a los ciudadanos homosexuales la posibilidad de obtener una situación jurídica igual o similar al matrimonio en muchos aspectos, evidenciándose las mayores diferencias en materia de los derechos de los padres.
 

Vistas las principales consideraciones de la Corte Europea de Derechos Humanos, vemos como este tribunal optó por considerar las cuestiones estrictamente legales del caso, puesto que entendió que no le corresponde, incluso como máxima autoridad judicial para la garantía de los derechos humanos y libertades fundamentales en toda Europa, determinar cuál el camino moralmente correcto para los 47 Estados de la Unión Europea. Específicamente, esto se evidencia en el recurrente argumento de que no existe consenso en los países europeos con respecto al tema, lo que lleva a concluir de que una vez que surja el consenso, es decir, que al menos la mayoría de los miembros de todas las sociedades de Europa acepten como posible una total identidad entre el matrimonio heterosexual y el homosexual, es que los tribunales están llamados a imponer a los miembros recalcitrantes de la comunidad europea, en este caso, la figura del matrimonio entre homosexuales. Sin embargo, nunca hay que olvidar que para que tal situación se concrete, son los procesos democráticos en los distintos Estados los que deben llegar a la misma conclusión, y una vez que se de este consenso a nivel regional, es que podemos hablar de un cambio de paradigma. Esto es la expresión más clara de la costumbre internacional.

Por ende, una vez más la Corte Europea de Derechos Humanos ha demostrado ser un tribunal cauteloso y poco activista, especialmente menos activista que la Corte Suprema del estado de Massachusetts y la Corte Suprema del estado de California, las cuales interpretaron que la Constitución de dichos estados garantiza un derecho a la igualdad que exige la posibilidad del matrimonio entre parejas del mismo sexo. Es entonces, en nuestra opinión, mucho más correcta la vía que adopta la Corte Europea, máxime cuando las creencias morales de un juez determinado pueden no estar en sintonía con los de la mayoría de la sociedad constituida en democracia, y decisiones contrarias a esa creencia popular pueden producir reacciones negativas en los ciudadanos y resultar contraproducentes.

Núremberg, el Principio de Legalidad y la Corte Europea de DDHH

El Artículo 7 del Convenio Europeo sobre Derechos Humanos consagra una de las mayores conquistas de la humanidad, y uno de los principios fundamentales del derecho: el principio de legalidad. Así, dicho Artículo establece que: “nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el derecho nacional o internacional”. En otras palabras, los hechos y las penas deben estar previamente establecidos en la ley para que una conducta pueda ser sancionada penalmente.

 
Este principio tiene una significación política por cuanto constituye una garantía para los ciudadanos y el ejercicio de su libertad, asegurándoles que sólo podrán ser castigados y, por tanto, limitados en su libertad por hechos que hayan sido previamente establecidos en la ley, lo cual constituye una barrera en contra de la arbitrariedad de la justicia penal.
 

Quizás cuando se trata de entender lo que es este principio con la historia, la mente humana viaja directamente hacia los Juicios de Núremberg, en donde altas autoridades del régimen de Adolf Hitler fueron juzgadas por crímenes que, cuando fueron cometidos, se encontraban de conformidad con el ordenamiento jurídico alemán. Por lo tanto, Núremberg pareciera haber sido la más grande violación del principio de legalidad de la historia, y eso fue precisamente lo que trató de determinar la Corte Europea de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo, Francia, en la resolución del caso Kononov v. Letonia.

El señor Vassili Kononov fue declarado culpable por la comisión de crímenes de guerra durante el año de 1944. El episodio concreto está caracterizado porque Kononov comandó una unidad de efectivos soviéticos quienes asesinaron a unos ciudadanos en Letonia por supuestamente haber sido colaboradores del régimen Nazi. El juicio a Kononov empezó a finales de los años noventa, en Letonia, lo que todavía era posible en ese ordenamiento jurídico, puesto que los crímenes de guerra no están sujetos a prescripción. El problema del caso se planteó a la luz del ya citado Artículo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, específicamente cuando Kononov alegó que su conducta no era contraria a derecho en el año de 1944, y que, por tanto, no podía ser punible.
 

Aunque en un primer momento una Sala de la Corte Europea de Derechos Humanos encontró que efectivamente se había violado el principio de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege), la Gran Sala, máxima instancia de esa Corte, ha emitido un fallo definitivo en donde llega a la conclusión de que el juicio a Kononov en Letonia no viola el Artículo 7 del Convenio Europeo sobre Derechos Humanos. La Gran Sala llegó a la conclusión de que había existido suficiente base legal, incluso para 1944, para juzgar a Kononov por la comisión de crímenes de guerra.
 

Para llegar a esta conclusión, hay que analizar también lo que establece el segundo aparte del Artículo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en el sentido de que el principio de legalidad penal no impedirá el juicio o la condena de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Pareciera ser que es ese segundo aparte el que concreta lo sucedido en Núremberg al término de la Segunda Guerra Mundial, cuando fueron juzgadas una serie de personas que cometieron un crimen que si bien era legal en su ordenamiento jurídico, constituía delito según los principios generales del derecho.

En el caso de Kononov, fue debatido por la Gran Sala si los ciudadanos asesinados podían ser considerados combatientes dentro del derecho internacional humanitario, aunque al momento de ser asesinados no habían recibido ningún arma por parte del ejército ocupante Nazi. En tal sentido, los magistrados de la Gran Sala, por 14 votos a 3, consideraron que aunque los ciudadanos letones fueran considerados combatientes, por el simple hecho de no haber tenido armas en el momento de haber sido asesinados, se les debió haber respetado su derecho a rendirse, en vez de haber sido asesinados sin mediar palabra.
 

Adicionalmente, la Gran Sala determinó que vista la obvia naturaleza ilegal de los delitos cometidos, y que dichas infracciones eran contrarias al derecho de la guerra para 1944, se trataba de crímenes de guerra que traían como consecuencia, que el señor Kononov como comandante del grupo, podía ser considerado responsable individual y penalmente. No obstante, y como bien lo señalaron los tres votos salvados, esa idea, la cual es fuente del segundo aparte del Artículo 7 del Convenio antes citado, surgió precisamente en los juicios de Núremberg, los cuales fueron realizados a partir de finales del año 1945. Por consiguiente, en el año 1944, mal podía ser considerado un principio general del derecho de las naciones civilizadas el hecho de que una conducta fuera considerada delito aún cuando fuera legal dentro de un ordenamiento jurídico específico, así como también no existía la idea de la responsabilidad penal individual al ser el comandante de una operación militar.

La base legal de esta conclusión fue supuestamente hallada en el propio tratado constitutivo de los tribunales militares internacionales de Núremberg, en donde se hace referencia a la existencia de la Convención de la Haya de 1907, en donde supuestamente ya se establecía qué debía entenderse por crímenes de guerra y además, la posibilidad de que por tales hechos se juzgara la responsabilidad penal personal de uno de los involucrados en la misma. Por demás, ese tratado estaba dirigido a juzgar a los criminales pertenecientes a las potencias del Eje en la Segunda Guerra Mundial, mientras que Kononov estaba luchando precisamente en contra de ellos. Es por ello que los magistrados que salvaron su voto sostienen que, a menos que se permita aplicar las leyes penales de forma extensiva y mediante interpretación analógica, es imposible llegar a la conclusión de que los principios que sirvieron de fundamento en Núremberg son aplicables en el caso de Kononov.
 

Si uno revisa la historia, fue precisamente durante los juicios de Nuremberg que por primera vez se sentaron claros los principios en la comunidad internacional de que cualquier persona que pudiera cometer crímenes similares en el futuro, sería considerado personalmente responsable. En consecuencia, cuando Kononov ordenó asesinar a esas 9 personas, el derecho internacional no era suficientemente preciso con las normas del derecho de la guerra. Por tal razón, el hecho de que los juicios de Núremberg castigaron a posteriori a ciertos criminales, no puede llevar directamente a la conclusión de que todos los crímenes cometidos durante la Segunda Guerra Mundial podrían ser cubiertos con carácter retroactivo. Los principios generales de las naciones civilizadas a los cuales se refiere el Artículo 7.2 del Convenio antes citado, fueron establecidos después de Núremberg, por lo que mal podría aplicarse, a la luz del Convenio Europeo de Derechos Humanos, tal excepción.
 

Lo cierto es que siempre ha habido tensión en el derecho penal internacional en relación a los requisitos de estricta legalidad que son necesarios para que una persona se juzgada y las distintas consideraciones de justicia material. En múltiples oportunidades el derecho positivo se ha mostrado insuficiente para hacer justicia, lo que ha traído como consecuencia que muchos jueces hayan tomado la decisión de relajar el principio de nullum crimen nulla poena sine lege, con el solo objetivo de alcanzar la justicia material. No obstante, pareciera que a estas alturas de la partida, el sistema está configurado para que no exista un relajo a principios tan fundamentales como este, sobretodo en material penal, en donde como ya dijimos, el principio constituye una garantía para los ciudadanos y el ejercicio de su libertad.

Derecho y Tecnología: Cuidado con lo que escribes en Twitter

Aunque la tecnología y el Derecho no vayan a la misma velocidad, no cabe duda de que el Derecho está llamado a ajustarse a los nuevos tiempos en que vivimos, y de dicha adaptación dependerá gran parte su éxito y utilidad, puesto que todo el sistema jurídico está llamado a adecuarse a la realidad social que lo rodea.

 
En tal sentido, hace unos pocos días se conoció la historia de la primera persona en el Reino Unido que ha sido detenida luego de emitir un comentario en su cuenta de Twitter. El caso en cuestión es el del señor Paul Chambers, quien el 6 de enero de 2010, y luego de que una tormenta de nieve amenazaba sus planes de viajar a Irlanda el 15 de enero, escribió en el espacio reducido de 140 caracteres lo siguiente:

El aeropuerto de Robin Hood está cerrado. Tienen una semana y pico para arreglar su mierda o de lo contrario volaré el aeropuerto por todos los cielos!

Este mensaje cargado de humor negro desencadenó la visita de la policía al domicilio de Chambers una semana después, al cual le enseñaron una copia impresa de su página de Twitter; le informaron que quedaba detenido bajo la Ley Contra el Terrorismo, y se lo llevaron a la comisaría local, en donde fue interrogado por  7 horas. Según Chambers, durante el interrogatorio tuvo que explicarle a los policías qué es Twitter, ya que nunca habían oído hablar sobre la famosa red social. En dicha oportunidad, y luego del interrogatorio, quedó en libertad bajo fianza, pero su comentario fue removido del Twitter, y su computadora y iPhone fueron incautados por las autoridades policiales.
 

Luego de ser presentado antes las autoridades judiciales recientemente, Chambers fue declarado culpable por el juez de distrito Jonathan Bennett de enviar una comunicación amenazante en contravención a la Ley de Comunicaciones del año 2003. Según el juez, el tweet del ciudadano inglés fue de carácter amenazante, particularmente considerando los tiempos en que vivimos, ordenándole entonces a pagar un multa de 385 libras esterlinas.
 

En Estados Unidos, por su parte, la policía ha llegado al extremo de enviar a alguien a la cárcel por no utilizar el Twitter. Se trata del caso de un representante del sello discográfico de la estrella pop Justin Bieber, quién hace unos meses fue enviado a la cárcel por no hacer uso del Twitter para advertirle a las seguidoras del cantante adolescente que se calmaran. Por tal razón, un centro comercial se vio obligado a cancelar la aparición de Bieber, cuando la multitud de fanáticas tomó una actitud rebelde. La policía llegó al sitio del suceso y ordenó a James Roppo, representante de la empresa discográfica que enviara un tweet para calmar a las aficionadas. Cuando éste no lo hizo, la policía lo arrestó para que posteriormente le fueran imputados los delitos de causar molestia pública, poner en peligro el bienestar de menores de edad, y finalmente obstrucción al orden público. En tal sentido, un oficial del cuerpo de policía declaró que al no poner el mensaje en Twitter, el empresario sabía que ponía vidas en peligro y al público en riesgo.
 

Lo cierto es que en el Reino Unido, hacer bromas sobre atentados terroristas se trata de un delito de opinión, aunque en muchas oportunidades la policía los procesa como si fueran verdaderos actos terroristas. No obstante, considero que la acciones de la policía demuestran la desesperación de los mismos a la hora de combatir el terrorismo, cuya amenaza claramente supone graves repercusiones para todos los ciudadanos.
 

Sin embargo, en una democracia, el derecho a la libertad de expresión no debe ser negociable, aunque éste sea ejercido por un medio como Twitter. La Declaración Universal de Derechos Humanos, así como la Convención Americana y la Convención Europea de Derechos Humanos, establecen que todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión, lo que incluye que nadie debe ser molestado a causa de sus opiniones. No obstante, esos mismos instrumentos fundamentales establecen que en el ejercicio de sus derechos y libertades, toda persona estará sujeta a las limitaciones legales con el fin de asegurar el respeto a los derechos y las libertades de todos los ciudadanos, para poder así satisfacer las exigencias del bienestar general en una sociedad democrática.
 

Por lo tanto, el ejercicio de este derecho humano no tiene carácter ilimitado tanto en el Derecho Internacional como en el derecho interno de cada Estado. No son pocos los casos que ya han surgido en distintos países del mundo sobre el límite de la libertad de expresión que reina como principio general en Internet. En Venezuela, por ejemplo, recientemente se ha señalado por parte de autoridades del gobierno, la responsabilidad de los administradores de un foro por los comentarios de los usuarios vertidos en el mismo. En España, por su parte, se han cerrados páginas humorísticas por considerar que sus contenido atenta contra el honor y reputación de ciertas personas.
 

Cabe destacar, que en el caso del ciudadano inglés, se le presenta al juez una colisión de dos derechos que tienen los ciudadanos involucrados en el conflicto. Por un lado, el derecho a la libertad de expresión del señor Chambers, y por el otro lado, el derecho que tienen los destinatarios de su mensaje en Twitter a no ser aterrorizados por un mensaje enviado por dicho ciudadano. La resolución del caso no es fácil, principalmente porque la intención del ciudadano en ningún momento era causar terror en la población, sino que estaba realizando una crítica con mucho humor negro sobre los retrasos en los vuelos aéreos en un determinado aeropuerto inglés.
 

Aunque considero que las posibilidades que ofrecen las comunicaciones a través de Internet requieren de la elaboración de nuevos conceptos jurídicos que comprendan la variedad de modalidades de comunicación que son posibles en la Web, no es menos cierto que en casos como estos, los ciudadanos deben ser extremadamente cautelosos con los mensajes que envían, ya que sin duda alguna, un mensaje en el contexto equivocado, puede ocasionar pánico en la población, lo que puede generar importantes daños en los integrantes de la sociedad.

En tal sentido, la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos y de la Corte Europea de Derechos Humanos, con ciertos matices, claro está, han hecho suya la teoría del daño, en el sentido de que la única limitación del derecho a la libertad de expresión se justifica con la finalidad de evitar el daño a otros. No obstante, la Corte Suprema de Estados Unidos, en su caso New York Times Co. v. United States, dejó en claro que debe tratarse de un daño directo e inminente, por lo que creemos que el juez inglés también debió analizar la intención del señor Chambers a la hora de hacer el comentario, y siendo un mensaje de una mínima magnitud, duración, valor social, número de personas ofendidas e intensidad de la infracción, no debió haber declarado culpable a dicho ciudadano.