Espionaje y derecho internacional: ¿Una práctica lícita?

Con las revelaciones de Edward Snowden, el tema del espionaje ha adquirido una relevancia importante durante los últimos meses. Varios países de Europa y América Latina han alzado su voz de condena en contra del programa revelado por el ex-analista de la Agencia de Seguridad Nacional de Estados Unidos (“NSA”), el cual supuestamente permite al gobierno estadounidense espiar a ciudadanos y gobiernos extranjeros tanto dentro de su territorio como en cualquier lugar del mundo.

Incluso, el tema del espionaje fue relevante hace algunos meses en Venezuela, cuando el gobierno recién electo de Nicolás Maduro capturó y expulsó del territorio venezolano al cineasta estadounidense Timothy Tracy. Según el Ministro de Relaciones Interiores para ese momento, Tracy fue detenido y acusado por formar parte de un plan de desestabilización en los días siguientes a la elección presidencial del 14 de abril, para posteriormente ser expulsado, al mismo tiempo que el Ministro lo acusaba de realizar labores de espionaje en nuestro país.

El gringo Timothy Hallet Tracy capturado haciendo espionaje en nuestro país, ha sido expulsado del territorio nacional
— M Rodríguez Torres (@RodriguezT_MIJP) June 5, 2013

En conexión con lo anterior, hace unos días surgía una noticia que detallaba que Alemania negociaría un acuerdo con Estados Unidos para que ambos países no se espiaran mutuamente. Estos hechos evidencian que es relevante analizar cuál es el estatus del espionaje bajo el derecho internacional, pues pudiese estar surgiendo una tendencia a los efectos de ilegalizar esta práctica que ha existido desde tiempos remotos.

¿Qué debe entenderse por espionaje?

El diccionario de la Real Academia Española define el espionaje como la “actividad secreta encaminada a obtener información sobre un país, especialmente en lo referente a su capacidad defensiva y ofensiva”.

Sin embargo, técnicamente, las actividades de inteligencia pueden subdividirse en tres categorías: (i) recolección de información; (ii) análisis de la información obtenida y (iii) operaciones encubiertas. Obviamente, la que capta mayor atención del público es la tercera categoría, que pueden entenderse como actividades llevadas adelante por funcionarios de un gobierno para influenciar de manera política, económica o militar lo que ocurre en otro Estado. Es lo que hemos visto que hace James Bond en sus famosas películas.

Algunos ejemplos de operaciones encubiertas que se han visto a lo largo de la historia son la entrega de dinero a partidos políticos extranjeros a los efectos de procurar su victoria electoral; la creación y distribución de propaganda política; entrenar y proveer armas a fuerzas rebeldes para que depongan al gobierno de turno; e incluso hasta buscar asesinar a líderes y terroristas en el extranjero. Como ya dijimos anteriormente, actualmente, la operación encubierta que ha generado mayor recelo en la comunidad internacional es la creación de un programa que permite a la NSA obtener información privada de gobiernos y ciudadanos extranjeros a través de mecanismos secretos.

La legalidad del espionaje bajo el derecho internacional

El tema de la legalidad del espionaje bajo el derecho internacional es un tema controvertido. Algunos sectores apoyan su legalidad, mientras que otros lo tildan de claramente ilegal. Lo cierto es que no existe ningún instrumento específico que prohíba expresamente el espionaje internacional. Sin embargo, cuando han sucedido hechos de espionaje, los Estados en donde se realizan no han actuado como si se tratase de un hecho claramente legal.

Recientemente, el gobierno de Venezuela utilizó el argumento de que Timothy Tracy era un espía norteamericano para expulsarlo del territorio y este tipo de hecho ha sucedido recurrentemente a lo largo de la historia. Por ejemplo, en el 2003, argumentando que eran espías, Estados Unidos expulsó a diplomáticos de India y lo mismo hizo Francia en 1987 con tres diplomáticos soviéticos.

El espionaje es lícito bajo el derecho internacional

Cuando se ha sostenido la licitud del espionaje bajo el derecho internacional, se ha argumentado que dicha actividad no está expresamente prohibida por el derecho internacional. En ese sentido, es importante recordar que, en el marco de sus relaciones internacionales, los Estados pueden hacer todo aquello que no esté expresamente prohibido, al igual que es el caso de los ciudadanos en el orden interno.

En tal sentido, a falta de tratados, costumbre o un principio general del derecho internacional que prohíba expresamente el espionaje, los Estados podrán llevar adelante dicha actividad. Adicionalmente, algunos como el profesor Roger D. Scott, han sostenido que el espionaje está asociado con el derecho que tienen los Estados de ejercer su legítima defensa tal y como está reconocido en el artículo 51 de la Carta de la Organización de Naciones Unidas (“ONU”).

No obstante, quizás el elemento que revela que el espionaje no puede ser considerado pacíficamente como lícito en el derecho internacional es que aunque es cierto que la gran mayoría de los Estados tienen cuerpos de inteligencia que llevan a cabo operaciones encubiertas tanto dentro de su territorio como en el extranjero, al mismo tiempo consagran en su legislación interna la posibilidad de enjuiciar a personas que espíen dentro de su territorio. En todo caso, lo cierto es que al día de hoy el espionaje no está tipificado como un crimen internacional en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

El espionaje es ilícito bajo el derecho internacional

Por otro lado, aquellos que apoyan la tesis de que el espionaje es ilegal bajo el derecho internacional, lo hacen sosteniendo que las labores de espionaje violan directamente la obligación que tienen todos los Estados de no intervenir en los asuntos que son de la jurisdicción interna de los Estados, de conformidad con la Carta de la ONU.

Dicha obligación es un principio general del derecho internacional, reconocido en la Resolución 2625 de la Asamblea General de la ONU en 1970, en donde de forma muy clara se establece lo siguiente:

Ningún Estado o grupo de Estados tiene derecho a intervenir directa o indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier otro. Por tanto, no solamente la intervención armada, sino también cualesquiera otras formas de injerencia o de amenaza atentatoria de la personalidad del Estado, o de los elementos políticos, económicos y culturales que lo constituyen, son violaciones del derecho internacional.

En consecuencia, cada vez que un Estado, sin la debida autorización del Estado receptor, envía a un agente en forma clandestina, estamos ante una violación del derecho internacional. Esto también es aplicable en el caso de que un agente estatal sea enviado al territorio de otro Estado, bajo la falsa premisa de ser un funcionario diplomático, todo como pretexto para que en realidad lleve a cabo labores de espionaje. Sin embargo, entre el primer y el segundo caso, existen consecuencias jurídicas distintas a las cuales haremos referencia a continuación.

El espía totalmente clandestino y el espía “diplomático”

La diferencia fundamental entre el espía totalmente clandestino y aquel funcionario que realiza labores de espionaje bajo el título de funcionario diplomático es que a este último le son aplicables las protecciones propias que establece la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas.

Por ende, si un funcionario declarado como diplomático es capturado realizando labores de espionaje, la peor consecuencia que puede sufrir es ser declarado como persona no grata y conforme al artículo 9 de la Convención antes referida, ser expulsado del país en donde está acreditado. Esto se debe a que los funcionarios acreditados como diplomáticos tienen inmunidad y, en principio, no pueden ser juzgados por los tribunales del Estado en donde están llevando a cabo sus funciones. Esto será así en la gran mayoría de los casos, aunque cabe destacar que según las disposiciones de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, el espionaje no es una actividad que deben estar realizando los funcionarios acreditados, por lo que podría darse el caso de que el Estado que capture al espía decida enjuiciarlo, lo que muy probablemente le traería a su vez un conflicto con el Estado del cual es nacional ese espía.

Habiendo dicho lo anterior, muchos se preguntarán ¿por qué no todos los espías son acreditados como diplomáticos? La respuesta es sencilla. A los efectos de que una persona goce de inmunidad diplomática, esa persona debe estar debidamente acreditada en el país receptor, es decir, el Estado que envía al diplomático debe consignar una lista con todos los datos de la persona que está enviando para que obtenga el estatus de diplomático y en consecuencia, la inmunidad. Por ende, muchos Estados, prefieren no acreditar a parte de sus espías como diplomáticos, ya que ello supone identificar directamente al espía ante las autoridades del Estado en donde va a realizar las operaciones encubiertas. Algunos países, como Estados Unidos, conociendo esta práctica, vigilan constantemente a través de la Oficina Federal de Investigación (“FBI”) a todos los funcionarios que son acreditados como diplomáticos ante el Departamento de Estado.

Caso distinto es el del espía totalmente clandestino, el cual en el caso de que sea capturado, puede ser apresado y posteriormente enjuiciado en el Estado en donde estaba realizando sus labores de espionaje. En algunos casos, dichos espías efectivamente son sentenciados y en otros, simplemente son utilizados como moneda de cambio con respecto a espías que también hayan sido capturados en el Estado de su nacionalidad. Así ocurrió en diversas oportunidades durante la Guerra Fría.

Relativismo moral y espionaje

Aunque somos de la tesis de que el espionaje no es una actividad lícita bajo el derecho internacional, no podemos negar que se trata de un tema que se encuentra cargado de un intenso relativismo moral. Esto se debe a que es evidente que para la gran mayoría de los Estados, no hay problema cuando uno de sus espías obtiene información relevante de otro Estado; pero si un ciudadano de su Estado revela información sensible a otro Estado o capturan a un espía extranjero en su territorio, entonces allí sí se emiten quejas y surgen disputas.

Tan es así que la gran mayoría de las legislaciones de los Estados miembros de la ONU establecen penas de prisión para aquellos ciudadanos que revelen información relacionada con la seguridad del Estado, pero pudiendo hacerlo, no penalizan a ciudadanos que obtengan información confidencial de manera ilegal que sea propiedad de Estados extranjeros.

En pocas palabras, la gran mayoría de los Estados, realizan sus labores de espionaje teniendo la expectativa de que también serán espiados por otros Estados, pero al mismo tiempo se reservan el derecho de enjuiciar a personas que realicen dichas actividades en su territorio.

Por ejemplo, es contradictorio que si un oficial venezolano acude a un Estado extranjero y entrega información sensible, entonces sea tildado de traidor a la patria y se solicite su extradición. En cambio, si un oficial norteamericano acude a un Estado extranjero y revela información confidencial, entonces su actuación es celebrada y se niega cualquier posibilidad de extradición. Allí se evidencia el relativismo moral que hay con el espionaje en su máxima expresión.

Por ende, aunque no hay una convención internacional que prohíba el espionaje, lo que sí existe es la práctica estatal de un gran número de Estados en donde se evidencia que el espionaje es una actividad ilícita.

A modo de conclusión: ¿Surgirá el derecho internacional del espionaje?

Los últimos eventos que han sucedido serán relevantes para definir el estatus del espionaje en el derecho internacional. Si bien es cierto que lo ideal sería que los Estados regularan esta práctica para uniformarla en el ámbito de las relaciones internacionales, lo cierto es que es muy poco probable que ello ocurra.

Sin embargo, a través de tratados internacionales no es la única manera en que puede surgir una prohibición o aprobación del espionaje internacional. Los Estados, a través de una práctica generalizada, conjuntamente con el convencimiento de que esa práctica es obligatoria, también pueden obligarse.

En conclusión, es muy importante que todos los Estados que actualmente están manifestando su disconformidad con las prácticas de espionaje en Estados Unidos tengan en cuenta que en un futuro ello podría servir para argumentar que desde su punto de vista, el espionaje está prohibido y en consecuencia, si uno de sus agentes es capturado, podrán ser juzgados y sentenciados, independientemente de si son funcionarios diplomáticos o no.

Una breve introducción a la costumbre como fuente de derecho

En la actualidad, la gran mayoría de los Estados han implementado alguno de los siguientes sistemas jurídicos: (i) un sistema de derecho continental o (ii) un sistema de derecho común.  Bajo el sistema de derecho continental, el cual rige en España y prácticamente todos los países de Latinoamérica, es la ley la que dictamina cuáles son las reglas aplicables a la sociedad, mientras que los tribunales se limitan a aplicar esas leyes a los casos concretos. En cambio, bajo el sistema de derecho común, el cual rige principalmente en Estados Unidos, Canadá, Inglaterra, India y Australia, son las decisiones de los tribunales las que, en la gran mayoría de los casos, determinan cuáles son las reglas aplicables a la sociedad, por lo que es fundamental conocer dichas decisiones más que el texto de las leyes.

Teniendo eso en cuenta, para todos aquellos que hemos crecido en países de derecho continental, no cabe duda que resulta extraño oír hablar de la costumbre como fuente del derecho. Aunque conveniente, para nosotros el cumplimiento de las costumbres en ningún caso es de carácter obligatorio (dar las gracias, pedir las cosas por favor, darse la mano), mientras que lo que establece la ley sí lo es (pagar impuestos, no matar a otra persona, etc.)

En el derecho internacional, la costumbre es fuente de derecho, lo que quiere decir que es de obligatorio cumplimiento. En principio, los Estados se obligan mediante la ratificación de tratados, los cuales son parecidos a las leyes en el sentido de que contienen disposiciones estableciendo derechos y obligaciones. Pero los Estados también pueden ser obligados por medio de la costumbre internacional, la cual es definida como “prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho” según el artículo 38.1.b del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Se trata, en pocas palabras, de normas jurídicas obligatorias que no están escritas y que son consecuencia de conductas reiteradas que han sido asumidas durante un período de tiempo determinado.

Pero, ¿a qué se refiere el Estatuto cuando habla de una práctica generalmente aceptada como derecho? Desde nuestro punto de vista, dicho término hace referencia a ciertas conductas (acciones u omisiones) que asumen los Estados con respecto a distintos temas. Sin embargo, con la frase “aceptada como derecho”, el Estatuto busca explicar que esas conductas, adicionalmente, son practicadas bajo la creencia de que son obligatorias jurídicamente y que por ende, no deben ser cumplidas únicamente por simple conveniencia.

Así, la doctrina más autorizada en derecho internacional (Sir Ian Brownlie) explica que la costumbre internacional tiene dos elementos: uno objetivo, la práctica de los Estados, y otro subjetivo, la creencia de que el cumplimiento de dicha práctica es obligatoria jurídicamente, lo que se conoce también con el nombre de opinio juris.

A lo largo de la historia, prácticas que calificaron como costumbre en el ámbito internacional fueron posteriormente codificadas en tratados. Por ejemplo, las normas del derecho de la guerra (o derecho internacional humanitario) se fueron desarrollando durante mucho tiempo, surgiendo así distintas reglas como consecuencia de la costumbre internacional. A partir de 1864 esas reglas empezaron a ser recogidas en los que hoy se conoce como las Convenios de Ginebra, contentivas de cuatro tratados, con tres protocolos adicionales, que establecen los estándares de derecho internacional sobre el trato humanitario que debe existir en tiempos de guerra.

Sin embargo, el gran problema que existe en el marco de la costumbre internacional es que no resulta fácil identificarla. Tribunales internacionales y en algunos casos, tribunales nacionales, deben determinar si existe alguna regla consuetudinaria de derecho internacional que aplique a uno, varios o todos los Estados involucrados en un caso determinado. 

Dicha determinación es de suma importancia, pues el resultado que podría arrojar sería la imposición de una obligación a un Estado que no ha manifestado su voluntad de obligarse, como generalmente ocurre en el derecho internacional. Cabe recordar que bajo dicha rama del derecho, los Estados se obligan fundamentalmente con la manifestación de su consentimiento, lo que significa que los Estados son libres de manifestar si quieren asumir o no obligaciones internacionales. Una vez que lo hacen, por ejemplo, ratificando un tratado, no cabe duda de que las obligaciones allí contenidas son de carácter obligatorio. En cambio, en el caso de la costumbre, el Estado no manifiesta su voluntad (al menos expresamente) sino que con ocasión de la realización de una práctica determinada, bajo la convicción de que dicha práctica es obligatoria, termina por obligarse.

Un caso que podría llegar a ser paradigmático es el de la pena de muerte. Cada vez son menos los países que utilizan dicha práctica como sanción. La Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas ha exhortado a los Estados aplicar una suspensión global de dicha pena, con cada vez más países sumándose a la iniciativa. No cabe duda que en los últimos años existe una tendencia mundial para abolir la pena de muerte. En consecuencia, en el caso de que se determine que la prohibición de la pena de muerte, como un trato inhumano y degradante ha adquirido el rango de costumbre internacional, entonces países en donde dicha práctica todavía es legal podrían verse obligados a eliminarla si no quieren incumplir sus obligaciones internacionales. Así podría ocurrir en Estados Unidos, por ejemplo, en donde ya en el año 2005 la Corte Suprema de Justicia, en el paradigmático caso de Roper v. Simmons, dictaminó que la pena de muerte para personas menores de 18 años violaba la Octava Enmienda de la Constitución de ese país, tomando como argumento fundamental (sin referirse expresamente a la costumbre internacional) que la gran mayoría de los Estados de la comunidad internacional han rechazado la imposición de la pena de muerte en reos menores de 18 años.

En definitiva, es fundamental entender cómo opera la costumbre internacional y que los Estados estén al tanto que día a día, con su actuar, pueden estar obligándose al realizar ciertas prácticas.

¿Por qué el "matrimonio" homosexual no es un derecho humano?

El día de hoy, 24 de junio de 2010, una Sala de la Corte Europea de Derechos Humanos, máxima autoridad judicial para la garantía de los derechos humanos y libertades fundamentales en toda Europa, dictó su sentencia en el caso de Schalk y Kopf vs. Austria, en donde una pareja homosexual demandó la violación por parte del gobierno austriaco del derecho a contraer matrimonio (Art. 12); el derecho al respeto a la vida privada y familiar (Art. 8), conjuntamente con la prohibición de discriminación; derechos estos establecidos en la Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.
 

Consideraron los demandantes que la legislación austríaca no les permite, como una pareja del mismo sexo, contraer matrimonio, aunque incluso el gobierno austriaco se negó a reconocerle a esta pareja ciertos derechos legales y privilegios de la institución del matrimonio, puesto que dicho gobierno no reconoció de manera absoluta la relación que éstos tienen, situación que la Corte Europea ya ha considerado como discriminatoria tan temprano como en el año 2003.
 

No obstante, lo particular del caso es que los demandantes centraron sus alegatos en la imposibilidad de que los homosexuales contraigan matrimonio en Austria, es decir, atacaron específicamente que la definición de matrimonio sea entendida como una unión entre un hombre y una mujer, lo que consideraron jurídicamente discriminatorio. En tal escenario, la Corte consideró que, al menos por el momento, la posibilidad de determinar si se permite o no el matrimonio homosexual en la legislación interna, es un asunto que corresponde a la entera discrecionalidad y apreciación de los Estados de Europa.
 

Así, la Corte estableció que las palabras del Artículo 12 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales es sumamente claro al establecer que el derecho a contraer matrimonio es únicamente entre un hombre y una mujer. A esta determinación llegó la Corte mediante una interpretación concatenada de todas las disposiciones del tratado sobre derechos humanos, así como también del contexto histórico en el cual se adoptó el Convenio, puesto que en la década de los años cincuenta el matrimonio, en toda Europa, era entendido claramente en el sentido tradicional de una unión entre personas de distinto sexo.
 

Por ende, la Corte Europea consideró que era imposible para dicho tribunal obligar a los Estados miembros para que permitan el matrimonio homosexual dentro de sus legislaciones internas, puesto que si bien se reconoció que la institución del matrimonio ha sufrido importantes cambios sociales desde la fecha de aprobación del Convenio, lo cierto es que, actualmente, en Europa, no existe un consenso en relación con el matrimonio homosexual. A esta conclusión se llega con el dato de que únicamente 6 Estados de los 47 que hacen vida en la Unión Europea, permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo.
 

Importante también es considerar el contenido de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la cual representa una síntesis de los valores comunes de los Estados miembros de la Unión Europea y, por primera vez, reúne en un solo texto los derechos civiles y políticos clásicos. Adoptada en diciembre de 2000 y modificada a finales del año 2007, la Carta adquirió fuerza vinculante en el pasado mes de diciembre de 2009, y en el Artículo 9, se deja a la decisión de los Estados parte la posibilidad o no de la legalización del matrimonio homosexual, estableciendo específicamente lo siguiente: “Se garantizar el derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar una familia según las leyes nacionales que regulen su ejercicio”.
 

En tal sentido, apuntó correctamente la Corte que la institución del matrimonio tiene connotaciones sociales y culturales profundamente arraigadas en los ciudadanos europeos y que pueden diferir en gran medida de una determinada sociedad con respecto a otra. Por ende, son las autoridades legislativas de cada Estado, quienes están en una mejor situación de hecho y de derecho para evaluar y responder a las necesidades de la sociedad a la cual representan, siendo libres de determinar si permiten o no el matrimonio homosexual.

A pesar de todo lo anterior, es importante reconocer que la Corte Europea también estableció que los Estados están llamados, al menos, a ofrecer a los homosexuales un medio alternativo de reconocimiento legal de asociación alguna, claro está, totalmente diferenciada de lo que es y representa una institución como el matrimonio. Es por ello, que la Corte resaltó que existe un consenso emergente en Europea hacia el reconocimiento legal de las parejas del mismo sexo, tendencia que se ha desarrollado rápidamente durante la última década. Sin embargo, tampoco existe en esta materia un consenso definitivo entre los Estados miembros, por lo que debe seguir considerándose una evolución de los derechos sin consenso establecido, en donde, igualmente, cada Estado parte goza de un margen de apreciación al momento de introducir los cambios legislativos que considere procedentes. Esto se evidencia en la recién aprobada Ley de Asociación de Austria, en donde se le otorga a los ciudadanos homosexuales la posibilidad de obtener una situación jurídica igual o similar al matrimonio en muchos aspectos, evidenciándose las mayores diferencias en materia de los derechos de los padres.
 

Vistas las principales consideraciones de la Corte Europea de Derechos Humanos, vemos como este tribunal optó por considerar las cuestiones estrictamente legales del caso, puesto que entendió que no le corresponde, incluso como máxima autoridad judicial para la garantía de los derechos humanos y libertades fundamentales en toda Europa, determinar cuál el camino moralmente correcto para los 47 Estados de la Unión Europea. Específicamente, esto se evidencia en el recurrente argumento de que no existe consenso en los países europeos con respecto al tema, lo que lleva a concluir de que una vez que surja el consenso, es decir, que al menos la mayoría de los miembros de todas las sociedades de Europa acepten como posible una total identidad entre el matrimonio heterosexual y el homosexual, es que los tribunales están llamados a imponer a los miembros recalcitrantes de la comunidad europea, en este caso, la figura del matrimonio entre homosexuales. Sin embargo, nunca hay que olvidar que para que tal situación se concrete, son los procesos democráticos en los distintos Estados los que deben llegar a la misma conclusión, y una vez que se de este consenso a nivel regional, es que podemos hablar de un cambio de paradigma. Esto es la expresión más clara de la costumbre internacional.

Por ende, una vez más la Corte Europea de Derechos Humanos ha demostrado ser un tribunal cauteloso y poco activista, especialmente menos activista que la Corte Suprema del estado de Massachusetts y la Corte Suprema del estado de California, las cuales interpretaron que la Constitución de dichos estados garantiza un derecho a la igualdad que exige la posibilidad del matrimonio entre parejas del mismo sexo. Es entonces, en nuestra opinión, mucho más correcta la vía que adopta la Corte Europea, máxime cuando las creencias morales de un juez determinado pueden no estar en sintonía con los de la mayoría de la sociedad constituida en democracia, y decisiones contrarias a esa creencia popular pueden producir reacciones negativas en los ciudadanos y resultar contraproducentes.