La década de la legalización del matrimonio homosexual

En el año 2005, España, uno de los países con más católicos de toda Europa, sorprendió con su decisión de reconocer el “matrimonio” homosexual. Posteriormente se unieron países como Canadá, Bélgica, Holanda, el estado de Massachusetts en Estados Unidos y más recientemente países latinoamericanos como Argentina y México. No obstante, recientemente la Corte Europea de Derechos Humanos dictó una decisión sosteniendo que el “matrimonio” homosexual no era un derecho humano (más información sobre dicha sentencia aquí). Sin duda alguna, la discusión sobre la legalización del “matrimonio” homosexual ha llegado para quedarse, y probablemente al final de esta década serán muchos más los países que reconozcan este tipo de uniones.

Surgen entonces importantes preguntas con respecto a este tema: principalmente si la falta de reconocimiento del “matrimonio” homosexual en los distintos ordenamientos jurídicos atenta contra el derecho a la igualdad y el derecho a la no discriminación, consagrado en instrumentos tanto a nivel nacional como internacional. Por otra parte, es interesante también develar importantes características de este tipo de uniones, y proponer soluciones para que la legalización de este tipo de uniones sea menos polémica en sociedades tanto conservadoras como liberales.
 

Uno de los primeros problemas que se plantean en esta discusión es que gran parte de la sociedad tiene miedo de que la legalización de las uniones homosexuales vaya a promover la homosexualidad, puesto que encuestas revelan que la mayoría de los padres no quieren que sus hijos sean homosexuales. Sin embargo, no existe evidencia científica convincente de que la homosexualidad sea escogida por los seres humanos, mientras que cada día hay más pruebas que aseguran que la orientación sexual es innata, e incluso probablemente de un importante contenido genético. Por otro lado, una parte considerable de las sociedades modernas se oponen a que las parejas homosexuales puedan adoptar hijos (aunque nadie ha pensado que un homosexual podría hacerlo por su cuenta), principalmente porque consideran que un menor criado en un hogar de padres homosexuales tiene mayores posibilidades de terminar siendo homosexual, situación que todavía no ha sido probada, al menos, científicamente. 

Por su parte, la comunidad homosexual busca con ansias que se reconozcan legalmente sus uniones, principalmente porque el régimen jurídico de protección en materia de sucesiones, por ejemplo, es mucho más beneficioso si existe un “matrimonio”. Por ejemplo, muchos ordenamientos jurídicos reconocen un derecho directo a suceder a la pareja de la persona que fallece; derecho que no opera automáticamente en el caso de una pareja homosexual.
 

La batalla por el reconocimiento del “matrimonio” homosexual será una lucha ardua si únicamente cuenta con el apoyo de los propios homosexuales, quienes son una minoría, pues estudios revelan que la población homosexual, en Estados Unidos, es apenas del 3%. Sin embargo, es importante considerar que, legalmente hablando, gran parte de la controversia nace precisamente de la utilización de la palabra “matrimonio”, pues históricamente esta palabra ha sido designada para denominar la unión entre un hombre y una mujer. 

Parte del éxito a corto y mediano plazo por el reconocimiento del “matrimonio” homosexual, será abandonar este sustantivo, y quizás reemplazarlo por simplemente “uniones civiles”. Después de todo, los homosexuales no están buscando un reconocimiento de la Iglesia Católica, sino un reconocimiento del Estado que tenga importantes consecuencias jurídicas, que como ya dijimos, pueden verse fácilmente en materia de sucesiones, pensiones y seguridad social.
 

Esto nos lleva a la discusión de si la no existencia del “matrimonio” homosexual en los ordenamientos jurídicos modernos, viola el derecho a la igualdad y viola el derecho a la no discriminación. En tal sentido, un gran sector de la doctrina ha llegado a la conclusión de que por ejemplo, la Constitución de los Estados Unidos no puede ser interpretada a los efectos de crear un nuevo derecho. Justamente, hace unas semanas, una Corte Federal del Estado de California llegó a la conclusión opuesta, declarando inconstitucional la Proposición 8, la cual era un referéndum que se realizó en California y que eliminó el derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio.

El Juez Vaughn Walker, quien según los sectores más conservadores de Estados Unidos es homosexual, llegó a una serie de conclusiones que son de fundamental importancia, pues son producto de un verdadero juicio, en donde las partes tuvieron la oportunidad de presentar pruebas científicas y sociales con respecto al matrimonio homosexual. Entre sus más importantes conclusiones, encontramos las siguientes:

Históricamente, el derecho a contraer matrimonio ha sido concebido como el derecho a elegir un cónyuge con el consentimiento mutuo, para unirse y formar un hogar. Restricciones de raza y género han afectado durante décadas al matrimonio, causando desigualdades de género, aunque tales restricciones nunca formaron parte de la base fundamental de la institución del matrimonio. Hoy en día, el género de la persona ya no es relevante para el Estado a la hora de determinar las obligaciones recíprocas de los cónyuges. Por lo tanto, las parejas del mismo sexo están situadas en forma idéntica a las parejas del sexo opuesto en términos de su capacidad para cumplir con los derechos y obligaciones del matrimonio bajo la ley del estado de California. Por ende, el género ya no forma una parte esencial del matrimonio; el matrimonio bajo la ley es una unión de iguales.

Por otra parte, los homosexuales no buscan el reconocimiento de un nuevo derecho. Los demandantes buscan el reconocimiento legal de sus relaciones como lo que son: matrimonios. El estado de California no cumple con su obligación de respetar el derecho al debido proceso ofreciendo a los homosexuales una institución substituta e inferior al matrimonio.

Siguiendo la interpretación de este juez, el hecho de que el “matrimonio” homosexual no esté consagrado en el ordenamiento jurídico, podría llevar a una violación del derecho a la igualdad y el derecho a la no discriminación; derechos que prácticamente tienen rango constitucional en la mayoría de los países del mundo. Por ejemplo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone lo siguiente:

Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia: 

No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

El gran problema que se presenta aquí es que de reconocerse las uniones civiles de homosexuales con menos derechos o más obligaciones de las que contiene el matrimonio heterosexual, podría llegarse fácilmente a la conclusión de que existe una discriminación con respecto a cualquiera de los dos grupos. En todo caso, importante es reconocer lo que de forma clara establece la Constitución, y es que todas las personas son iguales ante la Ley, y no puede discriminarse en consideración al sexo. Por lo tanto, los homosexuales deben contar con una figura legal, preferiblemente con un nombre distinto al del “matrimonio”, pero con sus mismos derechos y obligaciones. 

No obstante, coincido con muchas personas que han estudiado el tema en que la legalidad o ilegalidad del matrimonio homosexual es un problema que debe ser resuelto mediante el proceso legislativo, y son los diputados, representantes directos del pueblo, electos democráticamente, los que están llamados a tomar decisiones de tal envergadura. Sin embargo, no cabe duda de que a la luz de la Constitución y demás instrumentos internacionales, existe una obligación del Estado de respetar que todas las personas son iguales ante la Ley, y no puede haber discriminación alguna, por lo que considero que si un juez conoce un caso de discriminación en contra de los homosexuales, debe aplicar literalmente el Artículo 21 constitucional.

Ciertamente, no es precisamente el juez el principal agente del cambio social, pero sí es el que está configurado para interpretar y ordenar el cumplimiento de la Constitución y la Ley, y a esta misión debe atenerse. Por ende, siempre que tenga la oportunidad deberá garantizar con justicia que las disposiciones constitucionales se cumplan en beneficio de toda la colectividad.

¿Por qué el "matrimonio" homosexual no es un derecho humano?

El día de hoy, 24 de junio de 2010, una Sala de la Corte Europea de Derechos Humanos, máxima autoridad judicial para la garantía de los derechos humanos y libertades fundamentales en toda Europa, dictó su sentencia en el caso de Schalk y Kopf vs. Austria, en donde una pareja homosexual demandó la violación por parte del gobierno austriaco del derecho a contraer matrimonio (Art. 12); el derecho al respeto a la vida privada y familiar (Art. 8), conjuntamente con la prohibición de discriminación; derechos estos establecidos en la Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.
 

Consideraron los demandantes que la legislación austríaca no les permite, como una pareja del mismo sexo, contraer matrimonio, aunque incluso el gobierno austriaco se negó a reconocerle a esta pareja ciertos derechos legales y privilegios de la institución del matrimonio, puesto que dicho gobierno no reconoció de manera absoluta la relación que éstos tienen, situación que la Corte Europea ya ha considerado como discriminatoria tan temprano como en el año 2003.
 

No obstante, lo particular del caso es que los demandantes centraron sus alegatos en la imposibilidad de que los homosexuales contraigan matrimonio en Austria, es decir, atacaron específicamente que la definición de matrimonio sea entendida como una unión entre un hombre y una mujer, lo que consideraron jurídicamente discriminatorio. En tal escenario, la Corte consideró que, al menos por el momento, la posibilidad de determinar si se permite o no el matrimonio homosexual en la legislación interna, es un asunto que corresponde a la entera discrecionalidad y apreciación de los Estados de Europa.
 

Así, la Corte estableció que las palabras del Artículo 12 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales es sumamente claro al establecer que el derecho a contraer matrimonio es únicamente entre un hombre y una mujer. A esta determinación llegó la Corte mediante una interpretación concatenada de todas las disposiciones del tratado sobre derechos humanos, así como también del contexto histórico en el cual se adoptó el Convenio, puesto que en la década de los años cincuenta el matrimonio, en toda Europa, era entendido claramente en el sentido tradicional de una unión entre personas de distinto sexo.
 

Por ende, la Corte Europea consideró que era imposible para dicho tribunal obligar a los Estados miembros para que permitan el matrimonio homosexual dentro de sus legislaciones internas, puesto que si bien se reconoció que la institución del matrimonio ha sufrido importantes cambios sociales desde la fecha de aprobación del Convenio, lo cierto es que, actualmente, en Europa, no existe un consenso en relación con el matrimonio homosexual. A esta conclusión se llega con el dato de que únicamente 6 Estados de los 47 que hacen vida en la Unión Europea, permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo.
 

Importante también es considerar el contenido de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la cual representa una síntesis de los valores comunes de los Estados miembros de la Unión Europea y, por primera vez, reúne en un solo texto los derechos civiles y políticos clásicos. Adoptada en diciembre de 2000 y modificada a finales del año 2007, la Carta adquirió fuerza vinculante en el pasado mes de diciembre de 2009, y en el Artículo 9, se deja a la decisión de los Estados parte la posibilidad o no de la legalización del matrimonio homosexual, estableciendo específicamente lo siguiente: “Se garantizar el derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar una familia según las leyes nacionales que regulen su ejercicio”.
 

En tal sentido, apuntó correctamente la Corte que la institución del matrimonio tiene connotaciones sociales y culturales profundamente arraigadas en los ciudadanos europeos y que pueden diferir en gran medida de una determinada sociedad con respecto a otra. Por ende, son las autoridades legislativas de cada Estado, quienes están en una mejor situación de hecho y de derecho para evaluar y responder a las necesidades de la sociedad a la cual representan, siendo libres de determinar si permiten o no el matrimonio homosexual.

A pesar de todo lo anterior, es importante reconocer que la Corte Europea también estableció que los Estados están llamados, al menos, a ofrecer a los homosexuales un medio alternativo de reconocimiento legal de asociación alguna, claro está, totalmente diferenciada de lo que es y representa una institución como el matrimonio. Es por ello, que la Corte resaltó que existe un consenso emergente en Europea hacia el reconocimiento legal de las parejas del mismo sexo, tendencia que se ha desarrollado rápidamente durante la última década. Sin embargo, tampoco existe en esta materia un consenso definitivo entre los Estados miembros, por lo que debe seguir considerándose una evolución de los derechos sin consenso establecido, en donde, igualmente, cada Estado parte goza de un margen de apreciación al momento de introducir los cambios legislativos que considere procedentes. Esto se evidencia en la recién aprobada Ley de Asociación de Austria, en donde se le otorga a los ciudadanos homosexuales la posibilidad de obtener una situación jurídica igual o similar al matrimonio en muchos aspectos, evidenciándose las mayores diferencias en materia de los derechos de los padres.
 

Vistas las principales consideraciones de la Corte Europea de Derechos Humanos, vemos como este tribunal optó por considerar las cuestiones estrictamente legales del caso, puesto que entendió que no le corresponde, incluso como máxima autoridad judicial para la garantía de los derechos humanos y libertades fundamentales en toda Europa, determinar cuál el camino moralmente correcto para los 47 Estados de la Unión Europea. Específicamente, esto se evidencia en el recurrente argumento de que no existe consenso en los países europeos con respecto al tema, lo que lleva a concluir de que una vez que surja el consenso, es decir, que al menos la mayoría de los miembros de todas las sociedades de Europa acepten como posible una total identidad entre el matrimonio heterosexual y el homosexual, es que los tribunales están llamados a imponer a los miembros recalcitrantes de la comunidad europea, en este caso, la figura del matrimonio entre homosexuales. Sin embargo, nunca hay que olvidar que para que tal situación se concrete, son los procesos democráticos en los distintos Estados los que deben llegar a la misma conclusión, y una vez que se de este consenso a nivel regional, es que podemos hablar de un cambio de paradigma. Esto es la expresión más clara de la costumbre internacional.

Por ende, una vez más la Corte Europea de Derechos Humanos ha demostrado ser un tribunal cauteloso y poco activista, especialmente menos activista que la Corte Suprema del estado de Massachusetts y la Corte Suprema del estado de California, las cuales interpretaron que la Constitución de dichos estados garantiza un derecho a la igualdad que exige la posibilidad del matrimonio entre parejas del mismo sexo. Es entonces, en nuestra opinión, mucho más correcta la vía que adopta la Corte Europea, máxime cuando las creencias morales de un juez determinado pueden no estar en sintonía con los de la mayoría de la sociedad constituida en democracia, y decisiones contrarias a esa creencia popular pueden producir reacciones negativas en los ciudadanos y resultar contraproducentes.