La Pena de Muerte y la Corte Europea de Derechos Humanos

Cuando ya está finalizando el año 2010, todavía el tema de la pena de muerte da mucho de que hablar. En algunos países es legal y en otros no, pero de lo que no cabe duda, es que cada año son menos los Estados que utilizan esta práctica para castigar a aquellas personas que cometan los delitos más graves.

 
También es un tema controversial desde el punto de vista político. Los conservadores, gente con tendencias políticas de derecha lo apoyan, mientras que los liberales, generalmente de izquierda, están en contra de la idea de que esté en manos del Estado decidir sobre la vida de una persona. Por demás, continua la discusión sobre el aspecto económico de esta decisión ha dado mucho de que hablar, sobretodo cuando importantes estudios han demostrado que resulta más costoso para las arcas de un Estado imponer la pena de muerte que condenar a ese mismo ciudadano a una cadena perpetua.
 

No obstante, el objetivo de este artículo es revisar la legalidad de la pena de muerte desde el punto de vista del derecho internacional, considerando que en 2009 disminuyó el número de países que ejecutaron a algún ciudadano. No obstante, fueron más de 700 personas las que fueron sometidas a esta medida, concentrándose la mayor cantidad de ejecuciones en Irán, Irak, Arabia Saudita y Estados Unidos.

Considerando que más de dos tercios de los Estados del mundo han abolido la pena de muerte, el otro dato interesante que nos dejó 2009, es que por primera vez en mucho tiempo no hubo ejecuciones en el continente Europeo. Quizás gran parte de la culpa de este hecho inédito la tenga la Corte Europea de Derechos Humanos, la cual es la máxima autoridad judicial para la garantía de los derechos humanos y libertades en toda Europa. Este tribunal, con sede en Estrasburgo, Francia, es una instancia a la cual puede acudir cualquier persona que considere haber sido víctima de una violación de sus derechos, los cuales están consagrados en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

 
Así las cosas, dicho Convenio, que data del año 1950, establece lo siguiente:

Artículo 2. Derecho a la vida.
1. El derecho de toda persona a la vida está protegido por la Ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que imponga pena capital dictada por un tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena. (…)
Artículo 3. Prohibición de la tortura.
Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.

Cualquiera pensaría que de conformidad con el numeral 1 del Artículo 2 los Estados de Europa pueden imponer la pena capital, siempre que sea a través de una condena dictada por un tribunal al responsable de un delito para el que la Ley, y sólo una Ley, establezca la pena de muerte. No obstante, la Corte Europea de Derechos Humanos, a través de una serie de decisiones importantes, ha interpretado ese derecho contenido en la Convención, entre las cuales podemos destacar las siguientes:

Soering v. el Reino Unido. Se trata del caso del señor Jens Soering, un ciudadano alemán, detenido en una prisión de Inglaterra, pendiente de ser extraditado a los Estados Unidos de América, donde como ya dijimos, la pena de muerte es legal en varios estados. El gobierno de Estados Unidos lo quería juzgar por el presunto asesinato de los padres de su novia, un delito que de conformidad con la legislación norteamericana, puede ser objeto de la pena capital. Por consiguiente, Soering introdujo una demanda ante la Corte Europea de Derechos Humanos, en donde argumentó que a pesar de las garantías que supuestamente los Estados Unidos habían presentado al Reino Unido de que Soering no sería ejecutado, existían altas probabilidades de que fuera sentenciado a la pena de muerte si finalmente el gobierno inglés lo extraditaba a suelo norteamericano.

 
Sin embargo, y curiosamente, los abogados de Soering no argumentaron que la extradición podría resultar en una violación del Artículo 2 del Convenio (derecho a la vida), sino que por el contrario, establecieron que una posible extradición resultaría en una violación del Artículo 3, el cual establece una prohibición de que las personas sean sometidas a torturas y a penas y tratos inhumanos o degradantes. Sorprendentemente, la Corte consideró que en efecto una posible extradición podría resultar en una violación a la prohibición de tortura, en el sentido que se ha comprobado que aquellas personas que son condenadas a la pena de muerte sufren de un trauma psicológico mientras esperan el día en que serán ejecutados, y eso constituye un trato inhumano y degradante dentro de los términos de la Convención. Para arribar a esa conclusión, la Corte tomó en consideración el largo período de tiempo que una persona debe esperar para ser ejecutada, así como la edad y condición mental en la que se encontraba Soering.

Bader y Kanbor v. Suecia (2005). La decisión de la Corte con respecto el caso Soering fue en el año 1989, pero abriría una brecha importante en lo que prácticamente constituye la eliminación de la pena de muerte en el continente europeo. En este caso, a una familia de cuatro ciudadanos de Siria les fue negada la solicitud de asilo por parte del gobierno sueco, y por tanto, se emitieron órdenes para que los mismos fueran deportados a Siria a la brevedad posible.

 
Dicha familia argumentó ante la Corte que el señor Bader había sido condenado, en ausencia por ser cómplice de homicidio y por tanto, sufría un grave riesgo de ser ejecutado puesto que había sido sentenciado a muerte en Siria. En su decisión, la Corte dejó en claro que la situación en que se encontraba Bader podía considerarse como un trato inhumano y degradante, sobretodo porque la decisión de ejecutarlo había sido tomada sin las debidas garantías procesales del derecho procesal penal moderno. Por ende, y considerando la absoluta violación al derecho a la defensa y al derecho a un juicio justo de la cual había sido objeto el señor Bader, Suecia no podía llevar a cabo la deportación sin violar no solamente el Artículo 3, pero también el Artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Öcalan v. Turquía. Este caso, del año 2005, no es del todo importante con respecto a los hechos, puesto que al señor Öcalan le fue conmutada la pena de muerte a cadena perpetua, lo que no constituye una violación a sus derechos de conformidad con el convenio. Sin embargo, la Corte aprovechó la oportunidad para referirse a la práctica de los Estados con relación a la pena de muerte, llegando a la importante conclusión de que en tiempos de paz, la gran mayoría de los Estados europeos consideran que la pena de muerte se ha convertido en un castigo inaceptable, y por lo tanto, no es admisible dentro de los términos del Artículo 2 del Convenio. 

Esta conclusión de la Corte prácticamente eliminó la posibilidad de que los Estados miembros de la Unión Europea consagren en sus ordenamientos jurídicos la pena de muerte, aunque hay que destacar que no hubo mención expresa sobre la pena de muerte como una forma de trato inhumano y degradante dentro del Artículo 3 de la Convención. En cualquier caso, quedó sumamente claro que incluso si se interpreta que el Artículo 2 todavía permite la pena de muerte, nunca podría imponerse esta medida como producto de un juicio sin las debidas garantías procesales.

Al-Saadoon & Mufdhi v. Reino Unido (2010). Este ultimo caso, sumamente reciente, se trata de dos sujetos de nacionalidad iraquí, quiénes fueron acusados de estar involucrados en el asesinato de dos soldados británicos luego de la invasión a Irak en el año 2003. Sin embargo, estos iraquíes argumentaron ante la Corte que su posible regreso a Irak podría llevarlos a ser condenados a la horca. 

Esta fue la oportunidad en donde la Corte llegó a la conclusión faltante en el caso del señor Öcalan, sosteniendo que la pena de muerte constituye un trato inhumano y degradante, y por lo tanto, no sólo está prohibida por la extensión de la práctica de los Estados con relación al Artículo 2, sino también porque tal práctica constituye una violación del Artículo 3 del Convenio. Lo más interesante del caso es precisamente que, la Corte se tomó la molestia de recordarle al mundo que, a pesar de que hace 60 años la pena de muerte no era considerada como una violación al derecho internacional, durante los últimos años ha habido una evolución importante para eliminar finalmente esta práctica.

Los 47 Estados Partes del Convenio Europeo de Derechos Humanos han suscrito nuevos protocolos, en donde no solamente se elimina la pena de muerte en tiempos de paz (Protocolo No. 6), sino en cualquier circunstancia (Protocolo No. 13). El Reino Unido ha ratificado ambos protocolos y únicamente dos Estados no han ratificado el Protocolo No. 13. Según la Corte, esta práctica (costumbre internacional) de los Estados demuestra de manera categórica que el Artículo 2 ha sido enmendado para prohibir la pena de muerte en cualquier circunstancia.

No cabe duda de que la práctica internacional es hacia una abolición total de la pena de muerte, y por tanto, no sería difícil argumentar la existencia de una costumbre internacional regional con respecto a este tema. Habrá que ver qué pasa en los próximos años con grandes potencias como Estados Unidos y China en relación la abolición de la pena de muerte, pero desde ya está claro que el progreso y desarrollo en esta materia lo ha marcado Europa con un órgano judicial como lo es la Corte Europea de Derechos Humanos.

Núremberg, el Principio de Legalidad y la Corte Europea de DDHH

El Artículo 7 del Convenio Europeo sobre Derechos Humanos consagra una de las mayores conquistas de la humanidad, y uno de los principios fundamentales del derecho: el principio de legalidad. Así, dicho Artículo establece que: “nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el derecho nacional o internacional”. En otras palabras, los hechos y las penas deben estar previamente establecidos en la ley para que una conducta pueda ser sancionada penalmente.

 
Este principio tiene una significación política por cuanto constituye una garantía para los ciudadanos y el ejercicio de su libertad, asegurándoles que sólo podrán ser castigados y, por tanto, limitados en su libertad por hechos que hayan sido previamente establecidos en la ley, lo cual constituye una barrera en contra de la arbitrariedad de la justicia penal.
 

Quizás cuando se trata de entender lo que es este principio con la historia, la mente humana viaja directamente hacia los Juicios de Núremberg, en donde altas autoridades del régimen de Adolf Hitler fueron juzgadas por crímenes que, cuando fueron cometidos, se encontraban de conformidad con el ordenamiento jurídico alemán. Por lo tanto, Núremberg pareciera haber sido la más grande violación del principio de legalidad de la historia, y eso fue precisamente lo que trató de determinar la Corte Europea de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo, Francia, en la resolución del caso Kononov v. Letonia.

El señor Vassili Kononov fue declarado culpable por la comisión de crímenes de guerra durante el año de 1944. El episodio concreto está caracterizado porque Kononov comandó una unidad de efectivos soviéticos quienes asesinaron a unos ciudadanos en Letonia por supuestamente haber sido colaboradores del régimen Nazi. El juicio a Kononov empezó a finales de los años noventa, en Letonia, lo que todavía era posible en ese ordenamiento jurídico, puesto que los crímenes de guerra no están sujetos a prescripción. El problema del caso se planteó a la luz del ya citado Artículo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, específicamente cuando Kononov alegó que su conducta no era contraria a derecho en el año de 1944, y que, por tanto, no podía ser punible.
 

Aunque en un primer momento una Sala de la Corte Europea de Derechos Humanos encontró que efectivamente se había violado el principio de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege), la Gran Sala, máxima instancia de esa Corte, ha emitido un fallo definitivo en donde llega a la conclusión de que el juicio a Kononov en Letonia no viola el Artículo 7 del Convenio Europeo sobre Derechos Humanos. La Gran Sala llegó a la conclusión de que había existido suficiente base legal, incluso para 1944, para juzgar a Kononov por la comisión de crímenes de guerra.
 

Para llegar a esta conclusión, hay que analizar también lo que establece el segundo aparte del Artículo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en el sentido de que el principio de legalidad penal no impedirá el juicio o la condena de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Pareciera ser que es ese segundo aparte el que concreta lo sucedido en Núremberg al término de la Segunda Guerra Mundial, cuando fueron juzgadas una serie de personas que cometieron un crimen que si bien era legal en su ordenamiento jurídico, constituía delito según los principios generales del derecho.

En el caso de Kononov, fue debatido por la Gran Sala si los ciudadanos asesinados podían ser considerados combatientes dentro del derecho internacional humanitario, aunque al momento de ser asesinados no habían recibido ningún arma por parte del ejército ocupante Nazi. En tal sentido, los magistrados de la Gran Sala, por 14 votos a 3, consideraron que aunque los ciudadanos letones fueran considerados combatientes, por el simple hecho de no haber tenido armas en el momento de haber sido asesinados, se les debió haber respetado su derecho a rendirse, en vez de haber sido asesinados sin mediar palabra.
 

Adicionalmente, la Gran Sala determinó que vista la obvia naturaleza ilegal de los delitos cometidos, y que dichas infracciones eran contrarias al derecho de la guerra para 1944, se trataba de crímenes de guerra que traían como consecuencia, que el señor Kononov como comandante del grupo, podía ser considerado responsable individual y penalmente. No obstante, y como bien lo señalaron los tres votos salvados, esa idea, la cual es fuente del segundo aparte del Artículo 7 del Convenio antes citado, surgió precisamente en los juicios de Núremberg, los cuales fueron realizados a partir de finales del año 1945. Por consiguiente, en el año 1944, mal podía ser considerado un principio general del derecho de las naciones civilizadas el hecho de que una conducta fuera considerada delito aún cuando fuera legal dentro de un ordenamiento jurídico específico, así como también no existía la idea de la responsabilidad penal individual al ser el comandante de una operación militar.

La base legal de esta conclusión fue supuestamente hallada en el propio tratado constitutivo de los tribunales militares internacionales de Núremberg, en donde se hace referencia a la existencia de la Convención de la Haya de 1907, en donde supuestamente ya se establecía qué debía entenderse por crímenes de guerra y además, la posibilidad de que por tales hechos se juzgara la responsabilidad penal personal de uno de los involucrados en la misma. Por demás, ese tratado estaba dirigido a juzgar a los criminales pertenecientes a las potencias del Eje en la Segunda Guerra Mundial, mientras que Kononov estaba luchando precisamente en contra de ellos. Es por ello que los magistrados que salvaron su voto sostienen que, a menos que se permita aplicar las leyes penales de forma extensiva y mediante interpretación analógica, es imposible llegar a la conclusión de que los principios que sirvieron de fundamento en Núremberg son aplicables en el caso de Kononov.
 

Si uno revisa la historia, fue precisamente durante los juicios de Nuremberg que por primera vez se sentaron claros los principios en la comunidad internacional de que cualquier persona que pudiera cometer crímenes similares en el futuro, sería considerado personalmente responsable. En consecuencia, cuando Kononov ordenó asesinar a esas 9 personas, el derecho internacional no era suficientemente preciso con las normas del derecho de la guerra. Por tal razón, el hecho de que los juicios de Núremberg castigaron a posteriori a ciertos criminales, no puede llevar directamente a la conclusión de que todos los crímenes cometidos durante la Segunda Guerra Mundial podrían ser cubiertos con carácter retroactivo. Los principios generales de las naciones civilizadas a los cuales se refiere el Artículo 7.2 del Convenio antes citado, fueron establecidos después de Núremberg, por lo que mal podría aplicarse, a la luz del Convenio Europeo de Derechos Humanos, tal excepción.
 

Lo cierto es que siempre ha habido tensión en el derecho penal internacional en relación a los requisitos de estricta legalidad que son necesarios para que una persona se juzgada y las distintas consideraciones de justicia material. En múltiples oportunidades el derecho positivo se ha mostrado insuficiente para hacer justicia, lo que ha traído como consecuencia que muchos jueces hayan tomado la decisión de relajar el principio de nullum crimen nulla poena sine lege, con el solo objetivo de alcanzar la justicia material. No obstante, pareciera que a estas alturas de la partida, el sistema está configurado para que no exista un relajo a principios tan fundamentales como este, sobretodo en material penal, en donde como ya dijimos, el principio constituye una garantía para los ciudadanos y el ejercicio de su libertad.

Minaretes en Suiza y el Derecho Internacional como límite a la Voluntad Popular

En países donde la democracia está en estado de coma, se nos olvida que existen dos concepciones de esta doctrina política. Una absolutista, en donde la voluntad popular es sagrada, por lo que cualquier obstáculo que exista para frenar la voluntad de la mayoría es visto con desconfianza. Por el contrario, los que creemos en el imperio de la Ley, vemos la democracia como la interacción de varios elementos, en donde como en un escultura de Alexander Calder, las partes están en un balance constante, asegurando la estabilidad del todo. Por ello, no solamente tiene importancia la voluntad popular debidamente expresada, sino que también es parte fundamental del sistema las decisiones de los representantes electos democráticamente.

 
Aunque una concepción como ésta no guste a muchos en países en donde los representantes democráticamente electos han hecho mucho daño, la razón fundamental de ser de esta teoría es que sencillamente la mayoría, por el simple hecho de ser mayoría, no siempre tiene la razón, y es precisamente el imperio de la Ley el que viene a proteger a las minorías, quienes también tienen derechos que deben ser respetados. Es por ello que la voluntad popular debe estar limitada, máxime cuando el pueblo está conformado por seres humanos quienes sin duda alguna, pueden equivocarse. Es allí donde reside la importancia del derecho, de los jueces e incluso del derecho internacional, como mecanismos diseñados para dar garantías a las minorías, y que sus derechos no se vean quebrantados por el solo deseo de la voluntad popular.

 
Ejemplo de esta discusión filosófica se dio en Suiza el pasado 29 de noviembre de 2009, cuando mediante un referéndum consultivo, la población de ese país decidió que la construcción de minaretes, es decir, las torres de las mezquitas, debía estar prohibido, por lo que había que modificar la Constitución de dicho país en tal sentido. Tal decisión ha causado una gran decepción para muchas personas, principalmente por la división política y ética que ha generado entre los ciudadanos. Casi seis meses después del referéndum, ya comienzan haber indicios de que los propios musulmanes se han segregado de la sociedad suiza, comenzando a irrespetar las costumbres y normas suizas.

Por lo tanto, lo cierto es que las decisiones democráticamente realizadas reflejan la voluntad de un pueblo en un momento determinado, pero no necesariamente tal voluntad es reflejo de una sabiduría superior. Dichas decisiones, como ya dijimos antes, pueden estar equivocadas, e incluso ser injustas y poco prácticas, además de violar la Constitución y los derechos humanos fundamentales. Es por ello, que hay que recordar que el principio de separación de poderes, base para las decisiones del Poder Judicial, es igual de importante que la voluntad popular en una democracia efectiva; y que los derechos humanos, el derecho internacional, el imperio de la ley y la soberanía popular no se excluyen mutuamente, sino que son recíprocamente interdependientes. 

Algunas autoridades suizas ahora pretenden sustraer de la competencia de la Corte Europea de Derechos Humanos la evaluación del resultado del referéndum con los derechos claramente establecidos en la Convención Europea de Derechos Humanos, la cual en su Artículo 9 establece:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observación de los ritos.

2. La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no pueden ser objeto de más restriccines que las que, previstas por la Ley, constitituyen medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral pública, o la protección de los derechos o las libertades de los demás.

Es así como difícilmente podrá declararse dicha prohibición legal dentro del derecho internacional, puesto que como vemos, la Convención Europea de Derechos Humanos no solamente permite que la religión sea manifestada colectivamente en público por medio de los ritos, en donde perfectamente podríamos encuadrar la construcción de un edificio para practicar la religión, sino que en ningún momento tal construcción puede considerarse como una actividad que afecte la seguridad pública, la protección del orden o de la moral pública. 

 
Por tal razón, esperamos que la Corte Europea de Derechos Humanos tenga la oportunidad de anular el resultado de dicho referéndum, y los ciudadanos del mundo entiendan que un concepto absoluto de democracia amenaza la libertad y es susceptible de un uso indebido por parte de los ciudadanos. Un pueblo civilizado reconoce los límites de su soberanía y sabe que son precisamente dichas restricciones las que fortalecen la democracia y la libertad.

Colombia, Extradición y la Corte Europea de Derechos Humanos

El pasado 01 de abril de 2010, la Corte Europea de Derechos Humanos decidió el caso Klein v. Rusia, cuyo principal efecto fue declarar que Rusia, de conformidad con la Convención Europea de Derechos Humanos y el derecho internacional, no puede extraditar a Colombia al ciudadano israelí Gal Yair Klein, debido a que en el país suramericano no existen garantías suficientes para que sea respetada la absoluta prohibición de tortura.

El “coronel” Klein fue condenado en Colombia por presuntamente haber entrenado a grupos paramilitares y posteriormente detenido en Moscú en el año 2007, a solicitud del gobierno colombiano. La pena que le colocó un juez colombiano es de diez años y ocho meses de prisión, debido a que en el juicio, durante el cual Klein no estuvo presente, se comprobó que Klein, con otros ciudadanos israelitas, viajaron a Colombia contratados por jefes del narcotráfico para ofrecerles adiestramiento militar. 

El caso ha generado todo un revuelo en Colombia. El vicepresidente de dicho país, Francisco Santos, ha dicho que la decisión de la Corte Europea es una página negra en la historia de los derechos humanos en el mundo, e incluso la Corte Constitucional Colombiana ha emitido un comunicado, en el cual sostiene lo siguiente:

La Corte Constitucional considera que dicha decisión no resulta sustentada, ni justa frente al Estado colombiano, ni frente a las víctimas de los delitos que justificaron la solicitud de extradición cuyo cumplimiento ha dificultado la Corte Europea de Derechos Humanos.

La decisión de la Corte Europea se fundamenta principalmente en un principio del derecho internacional, el principio de non-refoulement (no-devolución), el cual prohíbe a los Estados extraditar a personas a sitios en donde éstas pueden ser torturadas o perseguidas. Dicho principio, fue por primera vez establecido en la Convención sobre los Refugiados de 1933, pero también se entiende consagrado en el Artículo 3 de la Convención Europea sobre Derechos Humanos. 

La propia Corte Europea ha establecido (Saadi v. Italia - 2008) que dicho principio no admite excepciones, aspecto con el que no están de acuerdo muchos países, principalmente luego del 11 de septiembre de 2001, en donde surgió con mucha fuerza la opinión de que personas que hayan incurrido en actos terroristas no pueden gozar de tal derecho. Por lo tanto, y visto el carácter de costumbre internacional que tiene este principio, la Corte Europea no podía autorizar la extradición si existía el más mínimo indicio de que el Coronel Klein podría haber sido torturado al llegar a Colombia.

Más importante aún, es la consideración de que dicho principio tiene el status de jus cogens en el derecho internacional, lo que significa que cualquier tratado o resolución del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas que pretenda relajar el principio, sería violatoria del derecho internacional, y por lo tanto, inválida.

Lo realmente interesante aquí es preguntarse cómo llegó la Corte a la conclusión de que no estaban dadas las garantías para que Klein no fuera torturado al afrontar la pena en Colombia, puesto que la Corte consideró que no era suficiente el compromiso diplomático, en donde los representantes del Ejecutivo colombiano aseguraron al gobierno ruso que a Klein se le respetarían sus derechos de conformidad con el derecho internacional. 

Lo cierto es que la Corte tomó como ciertos los reportes recientes de organismos sumamente respetados como el Comité de Naciones Unidas contra la Tortura, el Comité de Naciones Unidas de Derechos Humanos, el Departamento de Estado de Estados Unidos y Amnistía Internacional, para llegar a la siguiente conclusión:

Existe evidencia convincente sobre la inseguridad, corrupción y presupuesto insuficiente en el sistema penitenciario colombiano, lo que afecta las condiciones de detención y genera situaciones de violencia mortal entre los reclusos, así como también fuerza excesiva y brutalidad por parte de los guardias de la prisión. Los informes son claros en señalar  casos concretos de tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes llevados a cabo por la policía, guardias de prisión y militares colombianos.

Así que por ahora parece imposible que algún país europeo pueda extraditar a algún ciudadano a Colombia o a prácticamente la mayoría de los países latinoamericanos, en donde, sencillamente, las condiciones de los sistemas penitenciarios atentan claramente contra los derechos humanos de cada persona establecidos en el derecho internacional.

Los derechos de los homosexuales y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

El pasado 07 de abril de 2010, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos decidió que Chile había violado los derechos humanos de una ciudadana al negársele la custodia de sus hijas en razón de su orientación sexual.

El caso en cuestión es el de Karen Atala contra Chile, y el pronunciamiento de la Comisión Interamericana es consecuencia de un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de Chile en 2004, en donde el máximo tribunal chileno consideró que no era ilegal que Karen Atala, por ser lesbiana, perdiera la custodia de sus hijas. La reciente decisión de la Comisión Interamericana se manifiesta en contra de la decisión de la Corte Suprema de Chile, y ahora ese país está considerando su respuesta con respecto al caso, el cual eventualmente podría llegar al otro ente del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en donde dicho tribunal pudiese encontrar a Chile responsable por la violación del Artículo 24 de la Convención, que establece lo siguiente:

Artículo 24. Todas las personas son iguales ante la Ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la Ley.

Recordemos que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos es un órgano autónomo de la Organización de Estados Americanos que recibe miles de peticiones anualmente por la violación de los derechos humanos por parte de los Estados Parte al Sistema Interamericano. Está compuesta por un grupo de comisionados, elegidos por la Asamblea General de la OEA, quiénes son expertos independientes en derechos humanos, cuya función principal es investigar y vigilar las violaciones de los derechos humanos en la región; promover la educación de los ciudadanos sobre los derechos humanos, y resolver las violaciones que se susciten, mediante la mediación entre el individuo afectado y el Estado. Como ya dijimos anteriormente, no es un órgano judicial, y en caso de que no pueda llegarse a un acuerdo entre las partes, podría decidir remitir el caso a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, órgano que sí podría acordar indemnización a los individuos por la violación a sus derechos.

A partir de ahora, el papel de la Comisión Interamericana será mediar entre ambas partes (Karen Atala y Chile), para llegar a una solución "amistosa" con respecto al caso. El nuevo gobierno de Sebastián Piñera ya ha manifestado que acepta y respeta las decisiones de la Comisión, pero el Presidente de la Corte Suprema de Chile ha manifestado que no se unirá a la Comisión que está organizando el gobierno de Piñera para discutir la resolución de la Comisión con los abogados de Atala, agregando que la Corte no tiene nada nuevo que añadir, lo que obviamente constituye una manera indirecta de ratificar la decisión cuestionada.

Por otro lado, hay que destacar que en vista de que se encuentra en fase de mediación, la decisión de la Comisión no es pública, por lo que poco puede comentarse con respecto a los argumentos jurídicos de la Comisión para dictaminar que efectivamente la sentencia de la Corte Suprema en 2004, constituye una discriminación contra Karen Atala.

No obstante, cabe destacar que el Máximo Tribunal de Chile consideró que el hecho de que las hijas vivieran con su madre, quien es lesbiana, constituía una situación de riesgo, que coloca a las niñas en una posición vulnerable para su desarrollo social, puesto que estarían en un entorno social distinto al de sus amigos y compañeros de colegio, y esta situación pudiera exponerlos a la discriminación y el ostracismo, lo que finalmente puede terminar afectando su desarrollo personal. Específicamente, la Corte Suprema de Justicia de Chile, estableció lo siguiente:

Además de los efectos que la convivencia entre una madre lesbiana y sus hijas puede tener en el desarrollo psicológico y emocional de las hijas; la posible confusión sobre los roles sexuales que podrían ser causados por la ausencia de un hombre en el hogar, y la sustitución de la figura del padre por otra persona del sexo femenino, sin duda alguna constituyen un riesgo para el desarrollo integral de los niños que deben ser protegidos por el Estado.

No obstante, los dos jueces que salvaron su voto en la decisión, llegaron a la conclusión de que la mayoría había tomado la decisión en base a consideraciones meramente teóricas, puesto que las opiniones contenidas en el expediente, tanto de psicólogos y trabajadores sociales, arrojan como conclusión de que la homosexualidad de la madre no afecta los derechos y el desarrollo de las hijas.

A estas alturas todavía resulta imposible determinar qué ocurrirá con el caso de Karen Atala, pero sin duda alguna la decisión de la Comisión puede generar un efecto dominó en varios países latinoamericanos en donde los derechos de los homosexuales sigue siendo un tema tabú, tanto a nivel legislativo como jurisprudencial. Con este caso, múltiples organizaciones en defensa de los derechos de los homosexuales encontrarán el precedente que estaban buscando para exigir que se respeten y se garanticen sus derechos, por lo que la Comisión podría empezar a revisar resoluciones judiciales sobre este tema con mucha frecuencia, especialmente de países en donde se han negado directamente los derechos de este grupo de personas.

Prohibiendo la Burka: Francia y el Derecho Internacional

El Consejo de Estado francés, órgano supremo consultivo del gobierno, y última instancia de la jurisdicción administrativa, ha emitido recientemente una opinión legal con respecto a la posibilidad de que el Parlamento Francés legisle sobre una prohibición total sobre el uso de la burka en Francia.

La burka, es una ropa tradicional utilizada por las mujeres que practican la religión islámica, generalmente conformada por un velo que se ata a la cabeza, y que cubre toda la cara a excepción de una abertura en los ojos para que la mujer pueda ver a través de ella. Tal opinión legal del Consejo de Estado, es producto del debate público que existe actualmente en Europa Occidental, en donde el atuendo es denunciado como un símbolo de opresión para la mujer.

El Parlamento Francés, luego de una fuerte iniciativa del Presidente Sarkozy y su partido político, han estado discutiendo durante los últimos meses la posibilidad de dictar una Ley que prohíba totalmente el uso de la burka, principalmente porque consideran que el uso de tal vestido, atenta contra los principios republicanos del Estado, en donde, por mandato constitucional, hay una separación total entre la Iglesia y el Estado (laicismo), y en donde el uso de la burka y otros vestidos islámicos son considerados por algunos un peligro para el orden público de Francia. 

Sin embargo, y a pesar de la insistencia del partido de gobierno, Unión por un Movimiento Popular (UMP), de que la prohibición debe ser total o de lo contrario es incomprensible, en enero de este año, una comisión del Parlamento se pronunció en contra de una prohibición total, abogando por una prohibición parcial del uso de la vestimenta en lugares públicos. De tal manera, dicha comisión parlamentaria recomendó una prohibición aplicable únicamnete a lugares públicos, en donde se tienen que considerar incluidos los hospitales, colegios y el transporte público. Asimismo, la delegación del Parlamento recomendó que sea negada la residencia permanente, así como la ciudadanía francesa, a todas aquellas personas que estén adheridas a prácticas religiosas de corte radical.

Las conclusiones de la Comisión Parlamentaria produjeron que el Primer Ministro francés, François Fillon, solicitara una opinión al Consejo de Estado con respecto a las posibilidades legales de prohibir totalmente el uso de la burka. La respuesta de dicho organismo, fue mucho más contundente que la proporcionada por la Comisión Parlamentaria, ya que desde el punto de vista jurídico, una prohibición total del uso de la burka, podría significar serias violaciones a la Constitución francesa, así como también a la Convención Europea de Derechos Humanos, la cual es de obligatorio cumplimiento para todos los países de la Unión Europea. 

Antes de analizar los argumentos jurídicos del Consejo de Estado, es conveniente hacer notar que aunque se estima que únicamente 2000 mujeres utilizan la burka en Francia, la decisión podría tener efecto en los casi 4 millones de musulmanes que viven en dicho país. Por su parte, la propuesta del Presidente Sarkozy y su partido, tiene el apoyo de 57 por ciento de la población, quiénes consideran que debería ser ilegal el uso del atuendo islámico en público. Quiénes se oponen a tal prohibición, sostienen que la misma constituiría una violación a los derechos de la minoría musulmana, así como también los derechos fundamentales de las mujeres que practican dicha religión. Además, la medida ni siquiera es apoyada por las mujeres que utilizan tal vestimenta, quiénes la consideran un aspecto central de su religión. 

Ciertamente, la prohibición de la burka es una cuestión que tiene al país dividido, principalmente porque aquellos que promueven la prohibición, no están dispuestos a aceptar una regulación de carácter parcial. No obstante, la discusión ha estado centrada en construir una regulación proporcional, acorde con los principios de la Convención Europea de Derechos Humanos, y con el debido respeto a los derechos de libertad de culto y expresión, debidamente establecidos en dicha Convención. El propio Presidente Sarkozy, ha exhortado la redacción de una Ley que sea capaz de aguantar las oposiciones que seguramente recibirá en los organismos jurisdiccionales, en donde se espera que demanden su nulidad por inconstitucionalidad, en caso de que efectivamente sea aprobada. 

Es allí donde cobra importancia la opinión del Consejo de Estado, quién al recibir la petición de consulta, realmente estaba ejerciendo un control previo sobre la futura regulación sobre la materia, ya que aunque su opinión no es vinculante para el Parlamento, dicho Consejo podría ciertamente anular la Ley ya sancionada, teniendo la última palabra sobre la constitucionalidad de la norma. 

Por consiguiente, de una manera u otra, al emitir su opinión, el Consejo de Estado delineó los aspectos centrales de la eventual ley que prohibirá el uso de la burka, ya que si el Parlamento no cumple con los criterios que dicho Consejo ha establecido, muy probablemente dicha norma sea desafiada por inconstitucional una vez que entre en vigencia en el derecho francés. Por consiguiente, el legislador francés deberá tener en cuenta que el Consejo de Estado consideró que cualquier prohibición absoluta de la burka, no tiene ningún basamento jurídico. Sin embargo, fue equitativo el Consejo de Estado al sostener lo siguiente: 

Dentro del ordenamiento jurídico francés, el carácter religioso de una vestimenta como la burka, no exonera a las personas que utilicen dicho atuendo de cumplir ciertos requerimientos relacionados con la verificación de la identidad del ciudadano, el uso obligatorio de un uniforme al cumplir la función pública, así como también la necesidad de identificar a los ciudadanos cuando éstos deseen acceder a lugares donde dicha identificación es necesaria para preservar el orden público y la seguridad de todos los ciudadanos. 

En tal razón, el Consejo de Estado ha sido claro en indicar que hay ciertos casos en donde es absolutamente necesario que la mujer revele su identidad, como es el caso de cuándo acude a hospitales, baños y piscinas públicas. Además, será relevante conocer la identidad de la persona en los establecimientos que venden alcohol, cigarrillos y armas. Igualmente, la opinión del órgano supremo consultivo del gobierno, estableció que tener el rostro oculto en ciertas estaciones de trenes, tiendas por departamento y mercados populares, puede ser prohibida, todo en aras de garantizar la seguridad y el orden público, máxime cuando vivimos en una época marcada por el terrorismo. 

Más interesante aún, fue el hecho de que el Consejo de Estado consideró que el carácter laico del Estado, reconocido debidamente en la Constitución de Francia, no traía como consecuencia que en base al mismo se pudiera justificar una prohibición absoluta de la burka. Esto adquiere gran importancia, sobretodo si se tiene en cuenta que el partido de gobierno ha basado durante mucho tiempo la justificación de la regulación en tal principio. Así, el Consejo de Estado fue claro en establecer lo siguiente: 

El carácter laico de la República que establece la Constitución, aplica directamente a todos los organismos públicos, lo que implica que existe una obligación de neutralidad por parte de los empleados públicos en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, no puede ser bajo ningún pretexto aplicado directamente a la sociedad o a los individuos que la conforman. 

Así, la Corte dejó en claro que con base a tal principio el Estado no puede intervenir en la esfera religiosa de los particulares. Por demás, el Consejo senaló que la obligación que tiene el Estado de proporcionar seguridad a sus ciudadanos, difícilmente pudiese justificar una prohibición de usar el atuendo, sin que exista una riesgo cierto, ratificando así que una prohibición general al uso de la burka quedaría muy frágil desde el punto de vista jurídico al ser confrontado con la prohibición de no discriminación, bien establecida en el ordenamiento jurídico francés y europeo. 

Por último, el Consejo expresó que sería constitucional que la policía asuma la potestad para requerir a las personas que no oculten su rostro, siempre en situaciones en que el camuflaje signifique un riesgo de seguridad para el orden público, y que corresponde al legislador definir esos contextos en los cuales tal facultad policial puede ser utilizada, tales como en actos de celebración de matrimonio, o cuando los padres van a buscar a sus hijos al colegio. 

Este debate promete traer más enfrentamientos entre los Poderes Públicos franceses de los que ya se han planteado. No obstante, considero importante tener en cuenta ciertas consideraciones a la luz del derecho internacional y de la propia lógica jurídica de una norma de este carácter: 

En primer lugar, una prohibición total no sólo sería violatoria del ordenamiento jurídico francés y de la Convención Europea de Derechos Humanos, sino también atentaría en contra del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, el cual Francia ha ratificado, y que establece en su artículo 18 lo siguiente: 

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza. 

2. Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección. 

3. La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás. 

4. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. 

El comentario oficial al Artículo 18, deja en claro que la libertad de manifestar la propia religión incluye el uso de vestimenta distintiva a la religión que se practica, y que las limitaciones a tal derecho únicamente serán procedentes en los casos en que haya que proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pública, por lo que una prohibición total estaría en clara contravención a las disposiciones de este tratado. 

En segundo lugar, no se han planteado los legisladores franceses la dificultad para poner una prohibición de la vestimenta religiosa en práctica, específicamente a los efectos de si la policía tendría el poder de quitarle dicha vestimenta a una mujer que se atreva a utilizarla en un lugar público. Por demás, surgen preguntas derivadas de la lógica legislativa, en el sentido de que si la mujer que utilice tal atuendo no puede utilizar el transporte público, no puede ir al doctor o al banco, ni tampoco recoger a sus hijos del colegio, así como tampoco podría siquiera ir al automercado, entonces qué podría hacer. Una prohibición total de la burka significaría borrar absolutamente de la vida pública a cualquier persona que la utilice, lo que sin duda alguna también es violatorio de sus derechos fundamentales. 

Todas estas consideraciones deben ser tomadas en cuenta en conjunción con el estado actual de la política europea, así como también con el cambio que ha sufrido el mundo luego del 11 de septiembre de 2001. La atención de políticos, legisladores y juristas está centrada en lograr una debida integración de la diversidad de culturas en una misma sociedad, y en donde obviamente los derechos de las mujeres islámicas son foco de atención por la eterna tensión entre dichos derechos bajo el Islam y los derechos humanos como los entendemos en el mundo occidental.

Justicia Expedita: Declaración de Interlaken y la Corte Europea de DDHH

La falta de una justicia imparcial, idónea, transparente, independiente, responsable y equitativa en nuestro país, ha traído como consecuencia que su rapidez, haya quedado en un segundo plano. Ya poco nos preocupa que cualquier demanda tarde varios años en decidirse y ahora más que los tribunales trabajan hasta el mediodía, todo con el objetivo de ahorrar luz, porque además de ahorrar luz, este gobierno considera que también hay que ahorrar justicia. Lo peor de ello es que todas esas características de justicia no las invento yo, sino que se las da nuestra propia Constitución, en su artículo 26, y con todo y eso no hay un Poder Judicial que haga cumplir ese derecho constitucional que todos tenemos.

Ya lo decía Voltaire, escritor y filósofo francés del siglo XVIII, nada se parece tanto a la injusticia como una justicia tardía. Es por ello que en la Corte Europea de Derechos Humanos, han reconocido la necesidad de sentarse a trabajar en soluciones para el futuro de la Corte, y principalmente para que la Corte continúe brindando justicia, una justicia expedita, haciendo respetar los derechos humanos de los ciudadanos europeos.

La Declaración de Interlaken, conjuntamente con el Protocolo No. 14, son los instrumentos jurídicos adoptados en el seno de la Unión Europea para lograr este cometido de seguir acercando la justicia europea a sus ciudadanos y hacerlo de forma imparcial y expedita. Para ello, la Corte Europea de Derechos Humanos tiene cuatro funciones esenciales, las cuales son las siguientes: i) recibir peticiones individuales cuando éstas surjan y sean admitidas por la Corte; ii) emitir Opiniones Consultivas cuando sean solicitadas; iii) aclarar la interpretación de sus decisiones y iv) comprobar si sus decisiones están siendo acatadas cuando ésto le sea solicitado por el Comité de Ministros de la Unión Europea.

Algunos pensarán que cualquier Tribunal Superior de un Estado lleva a cabo sin mayor dificultad estas funciones, pero en la Corte Europea de Derechos Humanos el trabajo se ha tornado mucho más complejo y ha alcanzado escalas desproporcionadas. En primer lugar, porque hasta hace relativamente poco tiempo, la Corte había venido trabajando como un tribunal que se reunía cada cierto tiempo. En segundo lugar, la diversidad de ordenamientos jurídicos a los cuales controla, hace que su trabajo sea sumamente pesado, teniendo que estudiar cada uno de esos sistemas, cada vez que piensa aplicar la Convención Europea de Derechos Humanos. En tercer lugar, la Corte continúa teniendo recursos limitados.  En cuarto lugar, en los años recientes la cantidad de países pertenecientes al Consejo de Europa ha aumentado rápidamente, y siendo ahora más de 40 países, cualquiera entenderá que la cantidad de demandas aumenta considerablemente. En quinto lugar, y ya lo decíamos antes, la Corte ha sido testigo de un aumento exhorbitante de casos, de los cuales la mayoría son considerados inadmisibles, por lo que nunca se considera el fondo del asunto, pero aún así, los jueces tienen que revisar caso por caso para determinar si pueden ser admitidos o no.

La Unión Europea ha entendido, por consiguiente, que esta situación debe cambiar, por lo que el Protocolo No. 14 ahora permite que un solo juez pueda revisar si una demanda es admisible o no, y si la considera inadmisible, dicha decisión será revisada por tres jueces, teniendo éstos la decisión final. En tal sentido, es importante recordar que la Corte Europea de Derechos Humanos cuenta con el impresionante número de 47 jueces. Adicionalmente, esos comités de tres jueces, pueden emitir una sentencia, si consideran que la pregunta que plantea ese caso determinado puede ser perfectamente respondida aplicando la jurisprudencia ya suficientemente establecida de la Corte. Si esto no es así, ese caso tendrá que ser decidido por un comité de 7 jueces, o en último caso, por la Gran Sala de la Corte Europea de Derechos Humanos, en donde se dan cita los 47 jueces ya mencionados.

Ese Protocolo No. 14 y la Declaración de Interlaken buscarán que la Corte esté a la altura de nuestros tiempos, manejando y distribuyendo los casos de la mejor forma posible, para que obviamente, la Corte cumpla con su función de otorgar justicia a las violaciones de los Derechos Humanos de los ciudadanos europeos, pero siempre tratando de hacerlo de la manera más expedita posible. Así lo han expresado perfectamente más de 156 Organizaciones No Gubernamentales (ONGs) europeas, al establecer lo siguiente:

La Corte Europea de Derechos Humanos debe ser un tribunal consistente, accesible a los ciudadanos que crean violados sus derechos humanos y que no dispongan de un remedio efectivo en sus tribunales nacionales. Debe ser una Corte capaz de emitir una decisión razonada con respecto a la admisibilidad de los casos que se le plantean, así como también una sentencia motivada en el fondo del asunto, todo lo anterior, sin dilaciones indebidas.  Por lo tanto, dicha Corte debe recibir los recursos necesarios por parte de los Estados para funcionar adecuadamente.

Por tal razón, la Corte Europea de Derechos Humanos, al igual que cualquier tribunal en el mundo, debe conservar las siguientes características, si quiere seguir siendo una instancia donde impere la justicia, y más específicamente la justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles:

1.- El derecho fundamental a que cada ciudadano pueda presentar su petición ante la Corte Europea de Derechos Humanos debe mantenerse, ya que eso acerca la justicia al ciudadano, que no tiene que pasar por un filtro previo ante una Comisión, tal y como es el caso del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos.

2.- Deben darse razones motivadas a aquellas peticiones que sean declaradas inadmisibles, para seguir dejando en claro los criterios que deben darse para que un individual acuda ante la Corte, y así vaya bajando el inmenso porcentaje de peticiones que son declaradas inadmisibles.

3.- Las decisiones deben ser dictadas en un tiempo razonable. En primer lugar, porque es un derecho que la propia Convención Europea establece; y en segundo lugar, particularmente en aquellos casos en los cuales lo que se discute precisamente es que el Estado no otorgó una respuesta adecuada a tiempo.

4.- La Corte debe recibir suficiente apoyo económico y humano para seguir realizando su trabajo efectivamente, y los Estados deben dar todo su apoyo a esta institución, ya que es su obligación de conformidad con la Convención, y además es la única manera de que reine la justicia en el continente europeo y por consiguiente, la paz y seguridad.

Observar cómo funciona la Corte Europea de Derechos Humanos debe ser una enseñanza para todos nosotros, quiénes contamos con tribunales con suficientes recursos, pero que, sin embargo, no son fuente de justicia. Al final del día, la justicia es cosa de hombres, y mucho depende de las personas que se encuentren al frente de esas instituciones para que las mismas efectivamente se conviertan en un lugar serio donde los ciudadanos puedan ver respetados sus derechos de conformidad con la Constitución y las Leyes.