The Case for the Compulsory Jurisdiction of the ICJ

Why do States comply with international law? In contrast with national law, in international law there is no State more sovereign than the other, so there is not a recognized superior governmental authority. Furthermore, there is no international legislature, which is why many have said that international law lacks the legitimacy which endorsement by a democratic legislature would give.

 

As the year 2010 comes to its last months, it is appropriate to scrutinize where is the international community in regards to the fulfillment of its obligations under international law, and more specifically, what can be done to preserve the rule of law across the globe. 

There is no doubt that since international law involves a different and sometimes unrecognizable body of law, many States still do not give too much weight to the performance of its international obligations. However, for their development, States must begin to realize that international law rests on similar principles and pursues similar ends than national law; which is no other than the observance of the rule of law.

 

Accordingly, in their Millennium Declaration the member states of the United Nations resolved to “strengthen respect for the rule of law in international as in national affairs and, in particular, to ensure compliance by Member States with the decisions of the International Court of Justice, in compliance with the Charter of the United Nations, in cases to which they are parties”. 

Therefore, it is not precisely a new idea that a true development of the rule of law in the international sphere would entail a greater acceptance of the compulsory jurisdiction of the International Court of Justice (ICJ). Nowadays, while 65 of the 192 member states of the United Nations have chosen to accept the compulsory jurisdiction of the ICJ, a majority do not, and it is a lamentable fact that, of the five permanent members of the Security Council, only one, the United Kingdom, does so, Russia and China never having done so and France and the United States having withdrawn earlier acceptances. 

The justification of the dissimilar regime in relation to different Member States of the United Nations is simple. The ICJ has jurisdiction in contentious cases between states, on the basis of the consent of the parties. This principle, reflected in Article 36 of the Statute of the Court, rests on international practice in the settlement of disputes and is a corollary of the sovereign equality of states. For its part, the compulsory jurisdiction of the ICJ is enshrined in Article 36(2) of the Statute, which establishes: 

2. The states parties to the present Statute may at any time declare that they recognize as compulsory ipso facto and without special agreement, in relation to any other state accepting the same obligation, the jurisdiction of the Court in all legal disputes concerning: 

a. - the interpretation of a treaty; 

b. - any question of international law; 

c. – the existence of any fact which, if established, would constitute a breach of an international obligation; 

d. - the nature or extent of the reparation to be made for the breach of an international obligation. 

The recognition of the compulsory jurisdiction of the ICJ by all the member states of the United Nations is undoubtedly, a move which must be taken if the rule of law is to become truly successful in international law. However, former President of the ICJ, Dame Rosalyn Higgins has said that the suggestion that the rule of law requires, in this day and age, a routine and obligatory recourse to the Court in matters connected to the UN Charter and related issues is still a step too far. Nevertheless, she also recognized that the absence of a compulsory resort to the Court falls short of a recognizable rule of law model. 

International law is not imposed on states by external legislature, and a powerful reason of why states do sometimes comply with international law is that they make rules to suit themselves. However, the most potent of all reasons for compliance by states with international law is the sheer necessity of doing so. The point was well made by Douglas Hurd in 1997: 

Nation states are incompetent. Not one of them, not even the United States as the single remaining super-power, can adequately provide for the needs that its citizens now articulate. The extent of that incompetence has become sharply clearer during this century. The inadequacy of national governments to provide security, prosperity or a decent environment has brought into being a huge array of international rules, conferences and institutions; the only answer to the puzzle of the immortal but incompetent nation state is effective cooperation between those states for all the purposes that lie beyond the reach of any one of them. 

Therefore, having in mind that the main purpose of the United Nations is to maintain international peace and security, there is no better way to elucidate the disagreements between the nations than to resort to an impartial institution like the International Court of Justice. The principle of justice must be uphold by the international community, and the compulsory jurisdiction of the Court will lead to the peaceful adjustment and settlement of international disputes or situations which might lead to a breach of peace. There is no wisdom other than to seek injustice and disparity, if the different Member States cannot accept than an impartial body will only apply the law that they previously accepted to comply with. The time has come for States to understand that without true will of complying with their obligations and seeking justice, there is no possible future.

Demandando civilmente a funcionarios públicos extranjeros en los tribunales de EEUU

Cuando uno vive en un país donde prácticamente no existe el Estado de Derecho, y todas las demandas en contra del gobierno nacional son decididas casi de manera automática en contra de los particulares por tribunales totalmente sometidos a las órdenes del Poder Ejecutivo, no es descabellado empezar a buscar otras alternativas. 

En el año 2004, cinco somalíes decidieron demandar en los tribunales de Estados Unidos a Mohamed Ali Samantar, quien fuera durante los años ochenta Vicepresidente, Ministro de Defensa y Primer Ministro de Somalia. Específicamente, ejercieron una acción civil a los efectos de obtener una prestación patrimonial de compensación por los daños causados en contra de sus personas ya que supuestamente, fuerzas militares y de inteligencia durante la Presidencia de Siad Barre, los torturaron tanto a ellos como a sus familiares, y además sometieron a algunos familiares a ejecuciones extrajudiciales.
 

Además de los cargos que ejerció durante la Presidencia de Siad Barre, los demandantes decidieron demandar a Samantar porque contaban con la facilidad de que, desde el año 1997, este ex-funcionario vivía en Estados Unidos, lo que haría mucho más fácil una eventual ejecución de la sentencia. Por demás, los demandantes alegaban que como un alto funcionario del gobierno, Samantar tuvo conocimiento, o al menos debió tener conocimiento de estas prácticas inhumanas que estaban siendo utilizadas por los militares y demás organismos de seguridad del Estado. De la omisión de Samantar para evitar estas prácticas atroces, surge la responsabilidad del mismo.

Las demandas fueron interpuestas con base en el Alien Tort Statute y el Torture Victim Protection Act, leyes que permiten interponer este tipo de acciones en contra de ciudadanos extranjeros en los tribunales de Estados Unidos. Sin embargo, una vez interpuesta la demanda, los abogados de Samantar solicitaron que la demanda fuera desechada, alegando como base jurídica el Foreign Sovereign Immunities Act de 1976.
 

Los demandantes consideraron que su pretensión no cabía dentro de las excepciones específicamente enumeradas en el Foreign Sovereign Immunities Act, puesto que las acciones que había cometido Samantar violaban flagrantemente el derecho internacional de los derechos humanos, y por ende, el ex – funcionario somalí no podía beneficiarse del privilegio de la inmunidad. No obstante, el tribunal federal de primera instancia coincidió con los abogados de Samantar, y estableció claramente en su decisión que aunque el Foreign Sovereign Immunities Act no aplica específicamente a funcionarios específicos, Samantar merecía gozar del privilegio de la inmunidad puesto que los actos que había cometido habían sido en nombre y representación del entonces gobierno de Somalia.

Conociendo de la apelación de esa sentencia, el Cuarto Circuito de los Tribunales Federales de Estados Unidos anuló la decisión del tribunal de primera instancia, llegando a la conclusión que el Foreign Sovereign Immunities Act no aplicaba a personas individuales, incluso si las mismas actuaban como agentes de otro Estado. Tal inmunidad únicamente aplicaba a los Estados soberanos. Además, el Cuarto Circuito concluyó que si en todo caso tal norma aplicaba a funcionarios individualizados, en ningún caso podía llegarse a la conclusión de que aplicaba a ex – funcionarios.
 

Esta decisión del Cuarto Circuito revivió un gran debate entre múltiples cortes federales en Estados Unidos, específicamente con relación a si el Foreign Sovereign Immunities Act aplicaba a funcionarios individuales, es decir, si se podían incluir a los funcionarios individuales cuando la norma se refería que sería aplicable a delegaciones e instrumentos de los Estados soberanos.

Esta fue la pregunta que tuvo que responder la Corte Suprema de Estados Unidos este año 2010 al decidir el caso Samantar v. Yousuf. En efecto, la máxima instancia judicial de los Estados Unidos confirmó la decisión del Cuarto Circuito y llegó a la conclusión de que la inmunidad a la que se refiere el Foreign Sovereign Immunities Act no aplica a personas individuales sino únicamente a Estados soberanos. Concretamente, la Corte llegó a la conclusión de que del texto de dicha ley no se podía interpretar que el término “Estado extranjero” incluía a funcionarios individualizados que estaban actuando en nombre y representación del Estado. 

 

Aunque los efectos de la decisión de la Corte Suprema todavía están por verse, nadie puede negar que esta decisión puede abrir una ventana a los efectos de la admisibilidad para demandar civilmente en Estados Unidos a ex – funcionarios de los distintos Estados de la comunidad internacional. El silencio de la Corte Suprema al respecto, puede interpretarse como una confirmación de la argumentación de la Corte de Apelaciones. Con los funcionarios que están en ejercicio del cargo, resulta muy difícil dudar que el derecho internacional, y específicamente, la costumbre internacional, acuerdan inmunidad para los mismos. No obstante, ya existen serios precedentes, como el caso de Augusto Pinochet, en donde una persona que haya cesado en su cargo pierde la inmunidad, más aún cuando se le está acusando de gravísimas violaciones a los derechos humanos, es decir, en casos de tortura, ejecuciones extrajudiciales y demás crímenes internacionales. Al final del día, por algún camino habrá que llegar a la justicia.

Barack Obama y el Estado de Derecho: Una gran decepción

No voy a negar que mis creencias políticas me llevan a simpatizar más con el Partido Demócrata que el Partido Republicano en Estados Unidos. La razón de esto es quizás porque empecé a interesarme por la política internacional cuando George W. Bush ya era Presidente, y más aún luego de los atentados del 11 de septiembre de 2001, cuando tenía catorce años. 

Por consiguiente, hace dos años, la aparición de Barack Obama en el escenario político de Estados Unidos me llenó de ilusión, y hasta el día de hoy continuo coincidiendo con muchas de sus políticas como Presidente de Estados Unidos. No obstante, me resulta difícil olvidar una campaña política que estuvo signada por la palabra “cambio”, y por una serie de mensajes con los que sin duda alguna coincidía. Obama se ofrecía como todo lo que Bush no era, y lo que ofrecía Obama, al menos para mí, era lo correcto.
 

El ahora Presidente de Estados Unidos se presentó como aquella persona que recuperaría uno de los verdaderos valores en los que está fundado su país: el respeto al Estado de Derecho. Múltiples veces a lo largo de esa intensa campaña política que lo llevó a convertirse en el cuadragésimo cuarto Presidente, escuchamos a Obama diciendo que cerraría Guantánamo, restituiría totalmente el derecho de hábeas corpus a los terroristas, acabaría con la práctica de tortura y rendición extraordinaria, e incluso restablecería el respeto a las libertades civiles de los ciudadanos norteamericanos. 

En fin, que la Presidencia de Barack Obama estaba llamada a devolverle al Estado de Derecho el lugar que se merece en toda democracia, respetando incluso varias decisiones de la Corte Suprema de ese país, que claramente habían establecido que, a pesar de su condición, los terroristas también tienen una serie derechos. Después de todo, estas promesas tenían sentido conociendo el perfil del Obama: abogado, profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Chicago y toda una campaña hacia la presidencia de la primera economía del mundo, desmarcándose de las nefastas políticas de George W. Bush. 

Particularmente ilustrativas fueron estas palabras del ex – Senador por Illinois durante su gestión en el Congreso de Estados Unidos en el año 2007:

La Administración Bush presenta un falso debate entre las libertades que tanto valores y la seguridad que exigimos como ciudadanos. Yo voy a ofrecer a nuestros organismos de inteligencia y a nuestra policía las herramientas necesarias que ellos necesiten para seguir con la lucha contra el terrorismo, pero sin poner en peligro nuestra Constitución y nuestra libertad.
 

Vamos a predicar dando el ejemplo, manteniendo el más alto respeto de las libertades civiles y los derechos humanos. Eso significa que no habrá más intervenciones telefónicas ilegales en contra de los ciudadanos norteamericanos. No habrá posibilidad de espiar a los ciudadanos que no son sospechosos de un crimen. Mucho menos habrá persecución en contra de los ciudadanos que no hacen más nada sino protestar contra la guerra. En fin, no vamos a ignorar los designios de la ley cuando es inconveniente. Eso no es lo que somos. Y eso no es lo que es necesario para derrotar al terrorismo. La separación de poderes funciona. Nuestra Constitución funciona. Una vez más, Estados Unidos servirá para dar el ejemplo al mundo al mundo de que la Ley no debe estar sujeto a los caprichos de un gobernante terco, y que la justicia no es arbitraria.

Con respecto a Guantánamo, para nadie es un secreto que el 22 de enero de 2009, dos días después de que asumiera el cargo, Obama firmó un decreto ordenando el cierre del centro de detención en el plazo de un año. Ese mismo día, el entonces nuevo inquilino de la Casa Blanca, firmó otro decreto ordenando la revisión de los juicios de las personas acusadas de actos terroristas, así como la prohibición de los métodos de interrogatorio equiparables a la tortura. Sin duda alguna, era un comienzo prometedor.

Hoy, más de un año y medio después de la firma de esos decretos, Guantánamo sigue funcionando, e incluso algunas de las personas que siguen retenidas en dicho centro se han quejado de prácticas más inhumanas que durante la Presidencia de George W. Bush. Obama ya firmó en diciembre de 2009 un decreto para trasladar a los prisioneros de Guantánamo a un centro correccional en Thomson, Illinois, pero dicha orden no ha sido ejecutada.
 

Más bien, la Administración Obama se ha concentrado en reactivar los juicios de algunos de los detenidos, en donde se tiene que destacar el reciente juicio a Omar Khadr, un ciudadano canadiense de 23 años, el más joven de los 176 prisioneros que todavía permanecen en Guantánamo Bay. Cuando tenía 15 años, supuestamente lanzó la granada que le quitó la vida a un militar estadounidense y desde ese entonces ha permanecido retenido en el centro de detención. Su caso no es solamente escandaloso porque el derecho internacional sostiene que los niños que son capturados deben ser tratados como víctimas, y sus captores deben rehabilitarlos y repatriarlos. Lo más grave es precisamente que sus abogados han reportado que los fiscales que llevan su caso han basado sus argumentos en evidencia que es producto de interrogatorios inhumanos. El juez militar que preside su caso ha admitido esta evidencia, y la misma no hace otra cosa que poner a Khadr contra las cuerdas. 

No podemos olvidar que durante su campaña Obama rechazó la utilización de tribunales militares para juzgar a supuestos terroristas (palabras que se le han olvidado muy rápido). Al final del día, sorprende que una persona que haya hablado de devolver el Estado de Derecho a un país, haya decidido que el primer caso de su presidencia a ser juzgado en los tribunales militares, sea el de un adolescente canadiense que probablemente fue obligado por su padre a lanzar esa granada (si es que efectivamente lo hizo), y al mismo tiempo fue torturado y amenazado por los oficiales de la Agencia Central de Inteligencia (CIA) para que confesara unos crímenes que puede que no hayan existido.
 

Para gran parte de la comunidad internacional, Guantánamo es una mancha en el expediente de Obama, al igual que lo fue en el de su predecesor. La utilidad de los tribunales militares está sumamente en duda, puesto que en los ocho años que lleva funcionando, únicamente cuatro terroristas han sido condenados, y dos de los que han sido condenados ya están en libertad. 

Por otro lado, el fracaso de Obama en separarse de las terribles políticas de George W. Bush no cesa con el caso Guantánamo. Mientras Bush seguía siendo Presidente, la Corte Suprema de ese país dictó dos decisiones muy importantes para recordarle al pueblo estadounidense que los poderes presidenciales no eran ilimitados, y que incluso en la guerra contra el terrorismo, existen unas normas que tienen que ser respetadas.
 

En Hamdi v. Rumsfeld (2004), la Corte Suprema sostuvo que si bien es cierto que el gobierno tiene la facultad de detener a enemigos combatientes, los prisioneros que sean ciudadanos norteamericanos deben tener la posibilidad de cuestionar la legalidad de su detención en frente de un tribunal imparcial. Por su parte, en Boumediene v. Bush (2008), la máxima instancia judicial de Estados Unidos decidió que todos los prisioneros tienen derecho a ejercer el mecanismo del hábeas corpus de conformidad con la Constitución de Estados Unidos, y que por tanto, la Ley de las Comisiones Militares que suspendía ese derecho era inconstitucional.

La Administración Bush decidió burlar la decisión de la Corte Suprema llevando a los detenidos que no quería que ejercieran el derecho de hábeas corpus a la Base Aérea de Bagram, en Afganistán, probablemente uno de los sitios de reclusión más represivos del mundo. Durante su campaña, Obama criticó fuertemente esta política, diciendo que los detenidos debían tener al menos un chance para cuestionar la legitimidad de su detención en los tribunales civiles, los cuales están consagrados en el Artículo III de la Constitución de Estados Unidos.
 

Sorprendentemente, hace unos meses, específicamente el 21 de mayo de 2010, la Administración Obama obtuvo una victoria en los tribunales, luego de que solicitara ante un juez que éste declarase que una serie de detenidos que están en Afganistán no podían cuestionar su detención en las cortes estadounidenses. La decisión de un juez federal fue considerada un gran logro para la Administración Obama en su esfuerzo de mantener a sospechosos del terrorismo detenidos por tiempo indefinido sin que puedan cuestionar la validez de la detención. Dicha decisión se espera que revisada por la Corte Suprema de Estados Unidos en los próximos años.

Estos simples ejemplos dejan entrever el gran fracaso de las políticas de Barack Obama para devolver a Estados Unidos al camino del respeto al Estado de Derecho. Quizás las cosas no sean tan fáciles una vez que uno está en el gobierno, pero considero que como político de carrera que era, Obama debió saber qué podía prometer y si lo prometió es porque podía cumplirlo. Por ende, al día de hoy Obama se parece más a Bush que lo que muchos piensan, y probablemente esta situación le pase factura en las próximas elecciones. Al final del día, los electores estadounidenses votaron por un cambio, y precisamente ese cambio incluía regresar a Estados Unidos a un camino más sensato, de respeto a la Ley, aspecto esencial de cualquier sociedad democrática.