6 preguntas y respuestas sobre la Orden Ejecutiva de Obama con respecto a Venezuela

1. ¿Cuál es la importancia y qué repercusiones puede tener la Orden Ejecutiva firmada por el Presidente Barack Obama?

La importancia fundamental de la Orden Ejecutiva firmada por el Presidente Obama es el reconocimiento formal de la grave crisis que se está viviendo en Venezuela por las graves violaciones a los derechos humanos y la inexistencia de las garantías democráticas reconocidas en el artículo 3 de la Carta Democrática Interamericana.

Bajo esa premisa, el gobierno estadounidense impone, en principio, dos medidas muy específicas contra siete funcionarios del gobierno venezolano: la congelación de sus activos en el sistema financiero estadounidense y la prohibición de su entrada al territorio estadounidense, lo que se concreta con la revocación de las visas que hubiesen podido tener esos siete funcionarios.

Las repercusiones políticas de dicha Orden Ejecutiva ya se han visto durante las últimas semanas. El gobierno de Venezuela las considera el prólogo de una invasión estadounidense a territorio venezolano. La gran mayoría de los países latinoamericanos ha considerado que las diferencias entre ambos gobiernos deben ser resueltas a través del diálogo. El resto del mundo ha permanecido en silencio ha manifestado su solidaridad con el gobierno venezolano, como es el caso de Rusia.

En relación a las repercusiones concretas en Venezuela, más allá de un enfriamiento aún mayor en las relaciones con nuestro principal socio comercial, lo cierto es que el único efecto de dicha Orden Ejecutiva es instituir las dos prohibiciones ya mencionadas con respecto a siete funcionarios y la posibilidad de que esas mismas sanciones sean aplicadas a otros funcionarios en el futuro cercano.

2. La Canciller de Venezuela, Delcy Rodríguez, ha asegurado que la Orden Ejecutiva viola la Constitución de Venezuela y el Derecho Internacional pues con ella se pretende gobernar a Venezuela mediante decreto. ¿Es esto cierto? ¿Por qué?

Hay que destacar que aunque funcionarios del gobierno han repetido como loros que la Orden Ejecutiva viola la Constitución y el derecho internacional, curiosamente no se han detenido a explicar qué disposiciones se están violando y por qué. Ese hecho por sí solo es suficientemente revelador.

Una ley u Orden Ejecutiva de otro Estado (como los Estados Unidos) no puede violar la Constitución venezolana porque sencillamente no está sujeta a ella. Lo que sí puede violar la Constitución de 1999 son las leyes que dicta la Asamblea Nacional o las conductas incurridas por funcionarios o personas dentro de territorio venezolano. Por ende, la Orden Ejecutiva no es violatoria de la Constitución venezolana. 

Además de lo anterior, la razón fundamental de dicha conclusión es que dicha Orden no genera ningún efecto en el territorio venezolano. Sólo en la medida en que esos siete funcionarios tengan cuentas en el sistema financiero de Estados Unidos o viajen a ese país, las medidas tomadas por la Orden generan efecto. Y esos efectos, como es evidente, son siempre fuera de suelo venezolano.

Con respecto al derecho internacional, el mejor argumento del gobierno es que la Orden Ejecutiva representa una violación al principio de no intervención, consagrado en la Carta de la ONU, por ejemplo. Dicho principio significa que bajo el derecho internacional, ningún Estado tiene derecho a intervenir directa o indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos de cualquier otro Estado.

El problema que tiene el gobierno de Venezuela es que la violación a los derechos humanos no es un asunto interno, pues la propia Carta de la ONU, reconoce como uno de sus propósitos fundamentales el respeto a los derechos humanos. Por ende, al existir violaciones a los derechos humanos, tales y como han sido determinadas por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU, la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de la ONU y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la grave crisis que existe en Venezuela no representa un asunto interno.

Adicionalmente, y como ya explicara anteriormente, no hay una verdadera intervención, pues la Orden Ejecutiva sólo tiene efectos dentro del territorio de Estados Unidos. Esos siete funcionarios no están sufriendo ningún efecto, a menos que hubiesen tenido dinero en el sistema financiero estadounidense o planes de viajar a ese país.

3. El gobierno venezolano también argumenta que la Orden Ejecutiva viola la soberanía venezolana y que todos los ciudadanos venezolanos nos vemos afectados por la decisión del Presidente Obama. ¿Existen verdaderamente consecuencias para la población venezolana? ¿Cuáles serían?

No existe violación a la soberanía venezolana por el mismo motivo que ya he explicado anteriormente. Los efectos de la Orden Ejecutiva sólo tienen efecto en territorio estadounidense. Supongo que el malestar que ha causado dicha Orden es una admisión tácita de que los funcionarios sancionados tenían fondos en el sistema financiero estadounidense o tenían planeado viajar pronto a ese país.

Por otro lado, la mejor prueba de que los ciudadanos venezolanos no pueden verse afectados por dicha medida es que, varias semanas después de que ha sido dictado el decreto, es imposible conseguir a un venezolano (aparte de los siete funcionarios sancionados) que pueda demostrar que se le ha causado un perjuicio concreto con dicho decreto. Sanciones que podría tomar Estados Unidos que afectarían a los venezolanos serían por ejemplo, la decisión de prohibir la exportación de alimentos o electrodomésticos a Venezuela, con lo cual esos productos no podrían adquirirse en el mercado venezolano. 

4. ¿Qué significa que EEUU considere a Venezuela como una amenaza para su seguridad y qué consecuencias podría traer dicha declaración?

Quienes nos hemos informado a profundidad y con objetividad sobre el tema, sabemos que esa declaración es una mera formalidad jurídica, bajo el derecho estadounidense, para que el Presidente pueda dictar la Orden Ejecutiva imponiendo medidas de esas naturaleza. 

Ahora bien, si se evalúa netamente desde el punto de vista político, por supuesto que se trata de una declaración infeliz. Tanto el gobierno norteamericano como el resto del mundo saben que Venezuela no representa amenaza alguna para la seguridad estadounidense. Las consecuencias internas ya se han visto. Nicolás Maduro ha aprovechado para obtener otra Ley Habilitante y recoger firmas de un sector de la población para generar una base de datos de posible votos en las elecciones parlamentarias. 

El error que cometió el gobierno de Estados Unidos al utilizar esa frase ha sido explotado por el gobierno venezolano para referirse a una supuesta invasión a territorio venezolano que sabemos que no ocurrirá. En el ámbito internacional, y si el caso de Venezuela se evalúa superficialmente, la inclusión de esa frase lo que ha generado es escepticismo. Es lamentable que muchos países de América Latina se hayan quedado sólo en esa frase y no hayan evaluado también el trasfondo, que no es otro que actualmente existen gravísimas violaciones a los derechos humanos en Venezuela. Y esas violaciones son consecuencia de acciones perpetradas por las fuerzas de seguridad del Estado, de manera sistemática, ante la mirada impávida de los demás Poderes que no tienen ningún poder vista la inexistencia de las garantías democráticas como la separación de poderes. Y esa falta de democracia es otro tema de relevancia internacional pues todos los países del hemisferio se comprometieron a respetar las garantías democráticas al firmar y ratificar la Carta Democrática Interamericana en el año 2001.

5. ¿Considera que la Orden Ejecutiva tiene un fin legal o un fin político?

El fin de la Orden Ejecutiva es eminentemente político. Al fin y al cabo, todo instrumento jurídico, en cualquier parte del mundo, tiene un fin político. En este caso, ese fin es demostrar, de manera concreta, el descontento y la preocupación que existe en el gobierno norteamericano con respecto a las violaciones a los derechos humanos en Venezuela y empezar a tomas medidas concretas para hacer ver en las personas que forman parte del gobierno que su comportamiento, aunque está quedando impune en Venezuela, sí puede acarrear ciertas consecuencias.

Obviamente se pueden criticar muchos aspectos de las medidas tomadas por el gobierno norteamericano. Por ejemplo, no se han publicado las pruebas concretas que demuestran que los funcionarios sancionados estuvieron inmersos en violaciones a los derechos humanos. Es de suponer que esas pruebas están en manos del gobierno estadounidense pues de alguna manera habrán llegado a determinar quiénes serían los sancionados. Adicionalmente, se podría criticar que Estados Unidos no buscó agotar el caso Venezuela en organizaciones internacionales como la OEA y la ONU antes de pasar a imponer esas medidas. Quizás esto se explica porque se sabe que no hubiesen tenido forma de convencer al gobierno venezolano a través de esos organismos.

Pero más allá de esas críticas desde el punto de vista político, lo cierto es que cada Estado tiene el derecho de decidir qué ciudadano extranjero entra o no a su territorio y qué ciudadano extranjero puede hacer uso o no de su sistema financiero. Prueba de ello se ha visto recientemente cuando el gobierno venezolano ha instituido el requisito de solicitar una visa para los estadounidenses que quieran visitar Venezuela y ha prohibido a ciertos funcionarios y ex - funcionarios del gobierno estadounidense la entrada a nuestro país. ¿Representa eso una violación al derecho internacional? De ninguna manera. Pero bajo el razonamiento del gobierno de Nicolás Maduro ellos respondieron a una violación del derecho internacional con otra violación al derecho internacional. Todo esto revela lo inconsistente que son los argumentos del gobierno venezolano.

6. ¿Cómo valora la estrategia aplicada por parte del gobierno venezolano en dónde están recolectando firmas para solicitarle a Obama que derogue el decreto? ¿Es esto posible?

Formalmente hablando, el gobierno podrá recoger 30 millones de firmas, pero la derogación de la Orden Ejecutiva sólo procederá si el gobierno estadounidense así lo decide. Ello no se puede descartar que ocurra. No por la presión que está haciendo el gobierno de Nicolás Maduro al recoger las firmas, sino por la presión que pudiera estar haciendo la comunidad internacional y especialmente otros países de América Latina. Especialmente si se tiene en cuenta que en pocos días es la Cumbre de las Américas en Panamá, en donde por primera vez estarán presentes todos los presidentes del hemisferio, incluyendo el de Cuba. Se suponía que dicha Cumbre iba a transcurrir en un ambiente distendido y amigable en vista de ello. Ahora parece que el tema dominante en la Cumbre será lo que está ocurriendo en Venezuela. Yo personalmente considero que esa discusión, si se da, podría ser positiva para nuestro país.

En cualquier caso, las posibilidades de que se derogue ese decreto, desde mi punto de vista, son mínimas. El gobierno de Barack Obama va a continuar con esta política porque en el fondo sabe que efectivamente hay un problema serio de violaciones a los derechos humanos en Venezuela y toda la región debe empezar a mediar más activamente pues de lo contrario la crisis interna puede terminar en hechos muy lamentables.

Ojalá que este nuevo impase sirva que el gobierno de Venezuela se comprometa a frenar las violaciones a los derechos humanos y restituya las garantías democráticas a cambio de la derogación de las medidas tomadas por el gobierno de Venezuela. Pero dudo que ello ocurra.

Sobre el desconocimiento del TSJ hacia las medidas tomadas por EEUU

1. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela dictó el día de hoy, 20 de febrero de 2015, una sentencia que declara que los Estados Unidos de América no tiene jurisdicción alguna para promulgar actos legales con aplicación en la República Bolivariana de Venezuela.

2. Dicha sentencia, claro está, es consecuencia de la Ley para la Defensa de los Derechos Humanos y la Sociedad Civil de Venezuela de 2014, la cual fue aprobada por el Congreso de Estados Unidos el pasado 10 de diciembre de 2014 y entró en vigencia con la firma del Presidente Barack Obama el 18 de diciembre del año pasado.

3. La Ley en cuestión ordena a la Administración Obama que tome dos medidas muy específicas en contra de funcionarios del gobierno de Venezuela involucrados en violaciones a los derechos humanos con ocasión de los eventos sucedidos desde febrero de 2014.

4. En los propios términos de la ley, esas medidas son: (i) el bloqueo o congelación de activos, siempre que los mismos estén en el territorio de Estados Unidos, ingresen a Estados Unidos o estén en posesión de un ciudadano o empresa estadounidense; y (ii) la exclusión del territorio de los Estados Unidos y revocación de visas y otros documentos de los funcionarios señalados.

5. Es inexplicable el malestar que ha causado dicha Ley en los más altos funcionarios del gobierno venezolano, pues como bien lo reconoce la Procuraduría en su solicitud de interpretación y luego la Sala Constitucional en la respectiva sentencia, estamos ante una ley que “no tiene efecto jurídico alguno en la República Bolivariana de Venezuela”. Ello quiere decir que en la medida que los funcionarios señalados no viajen a Estados Unidos o no tuviesen activos en su sistema financiero, las medidas que prevé esa Ley no los afecta en ningún sentido.

6. No obstante lo anterior, es importante discutir brevemente el fundamento que utilizó la Sala Constitucional para rechazar la mencionada Ley, así como también las posibles acciones que pudiese tomar el gobierno de Venezuela toda vez que la instancia más alta de la justicia venezolana ha calificado como una acción de agresión las medidas tomadas por el gobierno estadounidense.

7. En primer lugar, hay que destacar que de entrada, la Sala Constitucional asume – de manera errada – que las medidas que prevé la Ley estadounidense impactan al Estado venezolano. En tal sentido, cabe hacer una primera distinción importante. La Ley no contiene medidas contra el Estado venezolano, sino contra ciertos funcionarios involucrados en violaciones de los derechos humanos.

8. Tal distinción es importante porque no es lo mismo que un Estado tome medidas contra otro Estado que dichas medidas sean contra algunos de sus funcionarios o ciudadanos. Por ejemplo, una medida que podría tomar Estados Unidos contra el Estado venezolano sería la cancelación de las relaciones consulares y por ende la emisión de visas para cualquier ciudadano venezolano que quiera viajar a ese país. Por el contrario, la Ley prevé medidas que sólo afectan a los funcionarios venezolanos que el gobierno de ese país determine que han estado involucrados en violaciones a los derechos humanos.

9. Con respecto a esa determinación, sí hay que aclarar que somos de la opinión que es lamentable que el gobierno de Estados Unidos haya procedido a tomar medidas contra ciertos funcionarios sin publicar sus nombres ni las pruebas concretas de las violaciones a los derechos humanos por las cuales esos funcionarios están siendo objeto de las medidas que prevé la Ley. No obstante, ello no afecta el análisis jurídico sobre la legalidad de la Ley bajo el derecho internacional.

10. Dicho eso, en su sentencia, la Sala Constitucional determina que la Ley de Estados Unidos constituye una violación a los principios de soberanía, independencia, igualdad soberana y no intervención en los asuntos internos de otros Estados. Estos principios son reconocidos tanto en la Constitución de 1999 como en el derecho internacional.

11. En relación a la soberanía, la Sala se dedica simplemente a reproducir lo que este principio significa, pero no explica en qué sentido la Ley dictada en Estados Unidos limita verdaderamente “el poder del Estado [venezolano] para comportarse tanto en los asuntos internos como externos según su voluntad”.

12. En realidad, no existe violación alguna de la soberanía venezolana con la ley dictada por el Congreso estadounidense, pues los Poderes Públicos venezolanos han conservado el poder de comportarse como les venga en gana tanto en los asuntos internos como en la conducción de las relaciones internacionales de Venezuela.

13. En otras palabras, no hay violación a la soberanía porque como ya dijimos, las medidas que el Congreso estadounidense le ordenó a la Administración Obama tomar únicamente tienen efecto dentro de los Estados Unidos y siempre y cuando las personas señaladas quieran viajar o tener cuentas bancarias en ese país.

14. Argumentar lo contrario – como en efecto lo sugiere la Sala Constitucional – sería equivalente a desconocer el poder soberano que tiene cada Estado (a través de sus autoridades) de autorizar o no la entrada a su territorio a cualquier ciudadano o funcionario extranjero. Poder, por cierto, que ha sido ejercido por el gobierno actual en diversas oportunidades, ya que se le ha prohibido la entrada a barcos provenientes de otros países, ganadores del premio Nobel y artistas.

15. Con respecto al principio de no intervención, la Sala Constitucional determinó que “ningún país tiene la potestad de intentar o prever alguna actividad que persiga constreñir a otro o a sus nacionales a realizar o dejar de hacer cualquier conducta”. Para ello, casualmente, hace referencia a diversos instrumentos internacionales que permiten demostrar por qué, desde el punto de vista jurídico, la Ley estadounidense no contradice el principio de no intervención.

16. Tal y como lo reconocen las resoluciones de la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas que se citen a lo largo de la sentencia, para que haya una violación del principio de no intervención, debe existir una coacción por parte del Estado que toma la medida contra el Estado que la sufre. No en vano, el artículo 20 de la Carta de la OEA, citado también por la Sala establece claramente que “ningún Estado podrá aplicar o estimular medidas coercitivas de carácter económico y político para forzar la voluntad soberana de otro Estado y obtener de éste ventajas de cualquier naturaleza”.

17. A pesar de que la Sala reconoce y cita esos principios e instrumentos jurídicos, no logra explicar cómo la Ley estadounidense coacciona al Estado venezolano (o incluso a sus funcionarios) a que realicen o dejen de realizar una determinada actividad en el ejercicio de sus funciones en Venezuela.

18. De hecho, de las propias definiciones citadas por la Sala Constitucional sobre qué constituye intervención (por ejemplo, Oppenheim o Rousseau), se puede concluir que con la Ley estadounidense no hay una violación del principio de no intervención, sino simplemente la decisión soberana de un país de decidir qué funcionarios entran o no en su territorio.

19. Claro está, lo que busca el gobierno de Estados Unidos con la Ley dictada en 2014 es condenar las violaciones a los derechos humanos en Venezuela y tratar de disuadir a los funcionarios venezolanos de que sigan cometiendo u ordenando tales actos, pero hasta tanto ello no se haga de manera coercitiva, no habrá violación al principio de no intervención.

20. Por ende, contrario a lo que establece la Sala Constitucional, la Ley para la Defensa de los Derechos Humanos y la Sociedad Civil de Venezuela de 2014 no es violatoria del derecho internacional y no genera la responsabilidad internacional de Estados Unidos, que como Estado soberano, puede decidir quién ingresa o no, o quién moviliza o no activos en su territorio.

21. Finalmente y en relación a las posibles acciones que pudiese tomar el gobierno de Venezuela contra la Ley dictada por el Congreso de Estados Unidos, la sentencia de la Sala Constitucional pareciera proponer indirectamente que se demande al gobierno de Estados Unidos. No obstante, no existe ningún tribunal internacional que pudiese conocer de esa petición, por la sencilla razón de que Estados Unidos (al igual que Venezuela) no reconoce la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia. En consecuencia, más allá del debate jurídico, no hay instancia alguna a la cual el gobierno de Venezuela pueda acudir para dejar sin efecto la Ley aprobada en el año 2014.

22. Por ende, el gobierno seguirá tratando de obtener declaraciones políticas de organizaciones internacionales y Estados, pero ello no cambiará para nada lo que hemos expuesto. La Ley y las medidas aprobada por el Congreso estadounidense seguirán siendo aplicadas y jurídicamente, no es posible concluir que estemos ante una violación del derecho internacional. Mientras tanto, el Tribunal Supremo de Justicia volvió a demostrar que si hay injerencia, en realidad es de parte del partido de gobierno en sus funciones.

Espionaje y derecho internacional: ¿Una práctica lícita?

Con las revelaciones de Edward Snowden, el tema del espionaje ha adquirido una relevancia importante durante los últimos meses. Varios países de Europa y América Latina han alzado su voz de condena en contra del programa revelado por el ex-analista de la Agencia de Seguridad Nacional de Estados Unidos (“NSA”), el cual supuestamente permite al gobierno estadounidense espiar a ciudadanos y gobiernos extranjeros tanto dentro de su territorio como en cualquier lugar del mundo.

Incluso, el tema del espionaje fue relevante hace algunos meses en Venezuela, cuando el gobierno recién electo de Nicolás Maduro capturó y expulsó del territorio venezolano al cineasta estadounidense Timothy Tracy. Según el Ministro de Relaciones Interiores para ese momento, Tracy fue detenido y acusado por formar parte de un plan de desestabilización en los días siguientes a la elección presidencial del 14 de abril, para posteriormente ser expulsado, al mismo tiempo que el Ministro lo acusaba de realizar labores de espionaje en nuestro país.

El gringo Timothy Hallet Tracy capturado haciendo espionaje en nuestro país, ha sido expulsado del territorio nacional
— M Rodríguez Torres (@RodriguezT_MIJP) June 5, 2013

En conexión con lo anterior, hace unos días surgía una noticia que detallaba que Alemania negociaría un acuerdo con Estados Unidos para que ambos países no se espiaran mutuamente. Estos hechos evidencian que es relevante analizar cuál es el estatus del espionaje bajo el derecho internacional, pues pudiese estar surgiendo una tendencia a los efectos de ilegalizar esta práctica que ha existido desde tiempos remotos.

¿Qué debe entenderse por espionaje?

El diccionario de la Real Academia Española define el espionaje como la “actividad secreta encaminada a obtener información sobre un país, especialmente en lo referente a su capacidad defensiva y ofensiva”.

Sin embargo, técnicamente, las actividades de inteligencia pueden subdividirse en tres categorías: (i) recolección de información; (ii) análisis de la información obtenida y (iii) operaciones encubiertas. Obviamente, la que capta mayor atención del público es la tercera categoría, que pueden entenderse como actividades llevadas adelante por funcionarios de un gobierno para influenciar de manera política, económica o militar lo que ocurre en otro Estado. Es lo que hemos visto que hace James Bond en sus famosas películas.

Algunos ejemplos de operaciones encubiertas que se han visto a lo largo de la historia son la entrega de dinero a partidos políticos extranjeros a los efectos de procurar su victoria electoral; la creación y distribución de propaganda política; entrenar y proveer armas a fuerzas rebeldes para que depongan al gobierno de turno; e incluso hasta buscar asesinar a líderes y terroristas en el extranjero. Como ya dijimos anteriormente, actualmente, la operación encubierta que ha generado mayor recelo en la comunidad internacional es la creación de un programa que permite a la NSA obtener información privada de gobiernos y ciudadanos extranjeros a través de mecanismos secretos.

La legalidad del espionaje bajo el derecho internacional

El tema de la legalidad del espionaje bajo el derecho internacional es un tema controvertido. Algunos sectores apoyan su legalidad, mientras que otros lo tildan de claramente ilegal. Lo cierto es que no existe ningún instrumento específico que prohíba expresamente el espionaje internacional. Sin embargo, cuando han sucedido hechos de espionaje, los Estados en donde se realizan no han actuado como si se tratase de un hecho claramente legal.

Recientemente, el gobierno de Venezuela utilizó el argumento de que Timothy Tracy era un espía norteamericano para expulsarlo del territorio y este tipo de hecho ha sucedido recurrentemente a lo largo de la historia. Por ejemplo, en el 2003, argumentando que eran espías, Estados Unidos expulsó a diplomáticos de India y lo mismo hizo Francia en 1987 con tres diplomáticos soviéticos.

El espionaje es lícito bajo el derecho internacional

Cuando se ha sostenido la licitud del espionaje bajo el derecho internacional, se ha argumentado que dicha actividad no está expresamente prohibida por el derecho internacional. En ese sentido, es importante recordar que, en el marco de sus relaciones internacionales, los Estados pueden hacer todo aquello que no esté expresamente prohibido, al igual que es el caso de los ciudadanos en el orden interno.

En tal sentido, a falta de tratados, costumbre o un principio general del derecho internacional que prohíba expresamente el espionaje, los Estados podrán llevar adelante dicha actividad. Adicionalmente, algunos como el profesor Roger D. Scott, han sostenido que el espionaje está asociado con el derecho que tienen los Estados de ejercer su legítima defensa tal y como está reconocido en el artículo 51 de la Carta de la Organización de Naciones Unidas (“ONU”).

No obstante, quizás el elemento que revela que el espionaje no puede ser considerado pacíficamente como lícito en el derecho internacional es que aunque es cierto que la gran mayoría de los Estados tienen cuerpos de inteligencia que llevan a cabo operaciones encubiertas tanto dentro de su territorio como en el extranjero, al mismo tiempo consagran en su legislación interna la posibilidad de enjuiciar a personas que espíen dentro de su territorio. En todo caso, lo cierto es que al día de hoy el espionaje no está tipificado como un crimen internacional en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

El espionaje es ilícito bajo el derecho internacional

Por otro lado, aquellos que apoyan la tesis de que el espionaje es ilegal bajo el derecho internacional, lo hacen sosteniendo que las labores de espionaje violan directamente la obligación que tienen todos los Estados de no intervenir en los asuntos que son de la jurisdicción interna de los Estados, de conformidad con la Carta de la ONU.

Dicha obligación es un principio general del derecho internacional, reconocido en la Resolución 2625 de la Asamblea General de la ONU en 1970, en donde de forma muy clara se establece lo siguiente:

Ningún Estado o grupo de Estados tiene derecho a intervenir directa o indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier otro. Por tanto, no solamente la intervención armada, sino también cualesquiera otras formas de injerencia o de amenaza atentatoria de la personalidad del Estado, o de los elementos políticos, económicos y culturales que lo constituyen, son violaciones del derecho internacional.

En consecuencia, cada vez que un Estado, sin la debida autorización del Estado receptor, envía a un agente en forma clandestina, estamos ante una violación del derecho internacional. Esto también es aplicable en el caso de que un agente estatal sea enviado al territorio de otro Estado, bajo la falsa premisa de ser un funcionario diplomático, todo como pretexto para que en realidad lleve a cabo labores de espionaje. Sin embargo, entre el primer y el segundo caso, existen consecuencias jurídicas distintas a las cuales haremos referencia a continuación.

El espía totalmente clandestino y el espía “diplomático”

La diferencia fundamental entre el espía totalmente clandestino y aquel funcionario que realiza labores de espionaje bajo el título de funcionario diplomático es que a este último le son aplicables las protecciones propias que establece la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas.

Por ende, si un funcionario declarado como diplomático es capturado realizando labores de espionaje, la peor consecuencia que puede sufrir es ser declarado como persona no grata y conforme al artículo 9 de la Convención antes referida, ser expulsado del país en donde está acreditado. Esto se debe a que los funcionarios acreditados como diplomáticos tienen inmunidad y, en principio, no pueden ser juzgados por los tribunales del Estado en donde están llevando a cabo sus funciones. Esto será así en la gran mayoría de los casos, aunque cabe destacar que según las disposiciones de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, el espionaje no es una actividad que deben estar realizando los funcionarios acreditados, por lo que podría darse el caso de que el Estado que capture al espía decida enjuiciarlo, lo que muy probablemente le traería a su vez un conflicto con el Estado del cual es nacional ese espía.

Habiendo dicho lo anterior, muchos se preguntarán ¿por qué no todos los espías son acreditados como diplomáticos? La respuesta es sencilla. A los efectos de que una persona goce de inmunidad diplomática, esa persona debe estar debidamente acreditada en el país receptor, es decir, el Estado que envía al diplomático debe consignar una lista con todos los datos de la persona que está enviando para que obtenga el estatus de diplomático y en consecuencia, la inmunidad. Por ende, muchos Estados, prefieren no acreditar a parte de sus espías como diplomáticos, ya que ello supone identificar directamente al espía ante las autoridades del Estado en donde va a realizar las operaciones encubiertas. Algunos países, como Estados Unidos, conociendo esta práctica, vigilan constantemente a través de la Oficina Federal de Investigación (“FBI”) a todos los funcionarios que son acreditados como diplomáticos ante el Departamento de Estado.

Caso distinto es el del espía totalmente clandestino, el cual en el caso de que sea capturado, puede ser apresado y posteriormente enjuiciado en el Estado en donde estaba realizando sus labores de espionaje. En algunos casos, dichos espías efectivamente son sentenciados y en otros, simplemente son utilizados como moneda de cambio con respecto a espías que también hayan sido capturados en el Estado de su nacionalidad. Así ocurrió en diversas oportunidades durante la Guerra Fría.

Relativismo moral y espionaje

Aunque somos de la tesis de que el espionaje no es una actividad lícita bajo el derecho internacional, no podemos negar que se trata de un tema que se encuentra cargado de un intenso relativismo moral. Esto se debe a que es evidente que para la gran mayoría de los Estados, no hay problema cuando uno de sus espías obtiene información relevante de otro Estado; pero si un ciudadano de su Estado revela información sensible a otro Estado o capturan a un espía extranjero en su territorio, entonces allí sí se emiten quejas y surgen disputas.

Tan es así que la gran mayoría de las legislaciones de los Estados miembros de la ONU establecen penas de prisión para aquellos ciudadanos que revelen información relacionada con la seguridad del Estado, pero pudiendo hacerlo, no penalizan a ciudadanos que obtengan información confidencial de manera ilegal que sea propiedad de Estados extranjeros.

En pocas palabras, la gran mayoría de los Estados, realizan sus labores de espionaje teniendo la expectativa de que también serán espiados por otros Estados, pero al mismo tiempo se reservan el derecho de enjuiciar a personas que realicen dichas actividades en su territorio.

Por ejemplo, es contradictorio que si un oficial venezolano acude a un Estado extranjero y entrega información sensible, entonces sea tildado de traidor a la patria y se solicite su extradición. En cambio, si un oficial norteamericano acude a un Estado extranjero y revela información confidencial, entonces su actuación es celebrada y se niega cualquier posibilidad de extradición. Allí se evidencia el relativismo moral que hay con el espionaje en su máxima expresión.

Por ende, aunque no hay una convención internacional que prohíba el espionaje, lo que sí existe es la práctica estatal de un gran número de Estados en donde se evidencia que el espionaje es una actividad ilícita.

A modo de conclusión: ¿Surgirá el derecho internacional del espionaje?

Los últimos eventos que han sucedido serán relevantes para definir el estatus del espionaje en el derecho internacional. Si bien es cierto que lo ideal sería que los Estados regularan esta práctica para uniformarla en el ámbito de las relaciones internacionales, lo cierto es que es muy poco probable que ello ocurra.

Sin embargo, a través de tratados internacionales no es la única manera en que puede surgir una prohibición o aprobación del espionaje internacional. Los Estados, a través de una práctica generalizada, conjuntamente con el convencimiento de que esa práctica es obligatoria, también pueden obligarse.

En conclusión, es muy importante que todos los Estados que actualmente están manifestando su disconformidad con las prácticas de espionaje en Estados Unidos tengan en cuenta que en un futuro ello podría servir para argumentar que desde su punto de vista, el espionaje está prohibido y en consecuencia, si uno de sus agentes es capturado, podrán ser juzgados y sentenciados, independientemente de si son funcionarios diplomáticos o no.

Una breve introducción a la costumbre como fuente de derecho

En la actualidad, la gran mayoría de los Estados han implementado alguno de los siguientes sistemas jurídicos: (i) un sistema de derecho continental o (ii) un sistema de derecho común.  Bajo el sistema de derecho continental, el cual rige en España y prácticamente todos los países de Latinoamérica, es la ley la que dictamina cuáles son las reglas aplicables a la sociedad, mientras que los tribunales se limitan a aplicar esas leyes a los casos concretos. En cambio, bajo el sistema de derecho común, el cual rige principalmente en Estados Unidos, Canadá, Inglaterra, India y Australia, son las decisiones de los tribunales las que, en la gran mayoría de los casos, determinan cuáles son las reglas aplicables a la sociedad, por lo que es fundamental conocer dichas decisiones más que el texto de las leyes.

Teniendo eso en cuenta, para todos aquellos que hemos crecido en países de derecho continental, no cabe duda que resulta extraño oír hablar de la costumbre como fuente del derecho. Aunque conveniente, para nosotros el cumplimiento de las costumbres en ningún caso es de carácter obligatorio (dar las gracias, pedir las cosas por favor, darse la mano), mientras que lo que establece la ley sí lo es (pagar impuestos, no matar a otra persona, etc.)

En el derecho internacional, la costumbre es fuente de derecho, lo que quiere decir que es de obligatorio cumplimiento. En principio, los Estados se obligan mediante la ratificación de tratados, los cuales son parecidos a las leyes en el sentido de que contienen disposiciones estableciendo derechos y obligaciones. Pero los Estados también pueden ser obligados por medio de la costumbre internacional, la cual es definida como “prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho” según el artículo 38.1.b del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Se trata, en pocas palabras, de normas jurídicas obligatorias que no están escritas y que son consecuencia de conductas reiteradas que han sido asumidas durante un período de tiempo determinado.

Pero, ¿a qué se refiere el Estatuto cuando habla de una práctica generalmente aceptada como derecho? Desde nuestro punto de vista, dicho término hace referencia a ciertas conductas (acciones u omisiones) que asumen los Estados con respecto a distintos temas. Sin embargo, con la frase “aceptada como derecho”, el Estatuto busca explicar que esas conductas, adicionalmente, son practicadas bajo la creencia de que son obligatorias jurídicamente y que por ende, no deben ser cumplidas únicamente por simple conveniencia.

Así, la doctrina más autorizada en derecho internacional (Sir Ian Brownlie) explica que la costumbre internacional tiene dos elementos: uno objetivo, la práctica de los Estados, y otro subjetivo, la creencia de que el cumplimiento de dicha práctica es obligatoria jurídicamente, lo que se conoce también con el nombre de opinio juris.

A lo largo de la historia, prácticas que calificaron como costumbre en el ámbito internacional fueron posteriormente codificadas en tratados. Por ejemplo, las normas del derecho de la guerra (o derecho internacional humanitario) se fueron desarrollando durante mucho tiempo, surgiendo así distintas reglas como consecuencia de la costumbre internacional. A partir de 1864 esas reglas empezaron a ser recogidas en los que hoy se conoce como las Convenios de Ginebra, contentivas de cuatro tratados, con tres protocolos adicionales, que establecen los estándares de derecho internacional sobre el trato humanitario que debe existir en tiempos de guerra.

Sin embargo, el gran problema que existe en el marco de la costumbre internacional es que no resulta fácil identificarla. Tribunales internacionales y en algunos casos, tribunales nacionales, deben determinar si existe alguna regla consuetudinaria de derecho internacional que aplique a uno, varios o todos los Estados involucrados en un caso determinado. 

Dicha determinación es de suma importancia, pues el resultado que podría arrojar sería la imposición de una obligación a un Estado que no ha manifestado su voluntad de obligarse, como generalmente ocurre en el derecho internacional. Cabe recordar que bajo dicha rama del derecho, los Estados se obligan fundamentalmente con la manifestación de su consentimiento, lo que significa que los Estados son libres de manifestar si quieren asumir o no obligaciones internacionales. Una vez que lo hacen, por ejemplo, ratificando un tratado, no cabe duda de que las obligaciones allí contenidas son de carácter obligatorio. En cambio, en el caso de la costumbre, el Estado no manifiesta su voluntad (al menos expresamente) sino que con ocasión de la realización de una práctica determinada, bajo la convicción de que dicha práctica es obligatoria, termina por obligarse.

Un caso que podría llegar a ser paradigmático es el de la pena de muerte. Cada vez son menos los países que utilizan dicha práctica como sanción. La Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas ha exhortado a los Estados aplicar una suspensión global de dicha pena, con cada vez más países sumándose a la iniciativa. No cabe duda que en los últimos años existe una tendencia mundial para abolir la pena de muerte. En consecuencia, en el caso de que se determine que la prohibición de la pena de muerte, como un trato inhumano y degradante ha adquirido el rango de costumbre internacional, entonces países en donde dicha práctica todavía es legal podrían verse obligados a eliminarla si no quieren incumplir sus obligaciones internacionales. Así podría ocurrir en Estados Unidos, por ejemplo, en donde ya en el año 2005 la Corte Suprema de Justicia, en el paradigmático caso de Roper v. Simmons, dictaminó que la pena de muerte para personas menores de 18 años violaba la Octava Enmienda de la Constitución de ese país, tomando como argumento fundamental (sin referirse expresamente a la costumbre internacional) que la gran mayoría de los Estados de la comunidad internacional han rechazado la imposición de la pena de muerte en reos menores de 18 años.

En definitiva, es fundamental entender cómo opera la costumbre internacional y que los Estados estén al tanto que día a día, con su actuar, pueden estar obligándose al realizar ciertas prácticas.

La disputa entre Japón y China por las islas Sensaku/Diaoyu

Durante los últimos años, varios han sido los enfrentamientos entre Japón y China como consecuencia de una disputa territorial que mantienen sobre un grupo de cinco pequeñas islas y tres rocas inhabitadas que se encuentran en el Mar de China Oriental.

Conocidas en Japón como las islas Sensaku y en China con el nombre de Diaoyu, su importancia radica en que cuentan con una ubicación estratégica como lugar de paso para el transporte del comercio internacional además de grandes bancos de peces. Sin embargo, pareciera que el enfrentamiento en realidad tiene como causa principal que las zonas aledañas de las islas Sensaku/Diaoyu contienen importantes reservas de petróleo y gas natural.

Los hechos según Japón 

Japón afirma que hace mucho tiempo exploró las islas por 10 años y determinó que no estaban habitadas ni pertenecían a ningún otro país del mundo. En consecuencia, el 14 de enero de 1895, erigió una bandera en el territorio de la isla principal y las incorporó formalmente a su territorio.

Así continuaron – sin protesta alguna por parte de China – hasta el término de la Segunda Guerra Mundial, en donde, como consecuencia del resultado de la guerra, Japón renunció a la soberanía de varios de sus territorios, mediante la firma en 1951 del tratado de paz en San Francisco, Estados Unidos. 

Bajo las disposiciones de dicho tratado, las islas Sensaku pasaron a ser administradas por Estados Unidos, siendo finalmente devueltas a Japón en el año 1971, mediante un tratado de reversión firmado entre los dos países antes mencionados.

Según representantes de la cancillería japonesa, China no protestó el hecho de que Estados Unidos asumiera la administración de las islas entre los años 1945 y 1970, a pesar incluso que durante ese tiempo se conoce que allí vivieron 99 familias japonesas y se instaló en una de las islas, una fábrica de procesamiento de peces. 

Ahora bien, el conflicto se torna más evidente luego de que Japón asume nuevamente su soberanía integral sobre las islas y se conoce un reporte de la Comisión Económica de la Organización de Naciones Unidas para Asia y el Lejano Oriente en donde se revela la posible existencia de petróleo y gas natural en áreas circundantes a las islas. 

Los hechos según China 

Por su parte, China alega que las islas son de su propiedad desde tiempos muy antiguos. Específicamente, desde la dinastía Ming, que gobernó desde 1368 hasta 1644. A tal efecto, sostiene tener en su posición diversos mapas que así lo comprueban. 

Adicionalmente, hay reportes de pescadores chinos resguardándose temporalmente en las islas, pero sin que se haya establecido un número permanente de ciudadanos o efectivos militares de manera permanente. 

Altercados recientes 

En el año 2004, Japón arrestó a siete activistas chinos que desembarcaron en la isla principal. Esto trajo como consecuencia las primeras tensiones entre ambos países. Por su parte, en el año 2005, 50 ciudadanos de Taiwán, que también reclama soberanía sobre las islas, adelantaron una protesta con sus barcos de pesca en zonas muy cercanas a las islas, siendo expulsados por las autoridades japonesas a quienes acusaron de hostigamiento. Asimismo, en el año 2010, Japón se apoderó de un pesquero chino que colisionó con una embarcación de los guardacostas japoneses, originándose así un tenso conflicto diplomático.

Pero quizás la gota que derramó el vaso para el gobierno chino fue cuando en el año 2012, el alcalde de Tokio manifestó su intención de adquirir alguna de las islas que habían sido vendidas a ciudadanos privados, y el propio gobierno central japonés se adelantó y compró nuevamente las islas, lo que según China constituyó un acto de provocación. 

Este año 2013 trajo una incursión no autorizada por parte de aeronaves chinas al espacio aéreo de las islas, el cual obviamente es de Japón al mantener el control sobre las mismas. En este sentido, es importante recordar que los tratados internacionales permiten a los barcos navegar por aguas territoriales de otros países sin mayor inconveniente si van de paso, pero las reglas que rigen el espacio aéreo son mucho más estrictas y por ende, no se puede incursionar en ese espacio aéreo, sin autorización o consentimiento del Estado soberano. 

La escalada diplomática y la posibilidad de que estas diferencias entre Japón y China desemboquen en un conflicto armado son cada vez más reales, con el agregado de que aunque en teoría su posición en el conflicto es neutra, Estados Unidos no ha tenido mayor remedio que ponerse del lado de Japón. Esto se debe a que ambos países mantienen un Acuerdo de Cooperación Mutua y Seguridad lo que significa que Estados Unidos estaría obligado a defender la soberanía japonesa de las islas en caso de que sean invadidas o atacadas por un tercer Estado. Bajo dicho tratado, Estados Unidos está obligado a colaborar con la seguridad soberana de Japón a cambio del derecho que tiene el país norteamericano de instalar bases militares en el país asiático. Actualmente, Estados Unidos cuenta con varias bases militares y un aproximado de 50.000 efectivos en territorio japonés. 

En consecuencia, ya en enero de 2013, la entonces Secretaria de Estado, Hillary Clinton, sostenía claramente que “los Estados Unidos de América se oponen a cualquier acción unilateral que tenga por objeto atenta contra la administración japonesa de las islas”. 

Sin embargo, y vista la gran cantidad de conflictos que se están desarrollando actualmente, el llamado de Estados Unidos ha sido a mantener la calma y mantener la cabeza fría para evitar que la disputa desemboque en un enfrentamiento armado. El Primer Ministro de Japón, Shinzo Abe, que asumió la primera magistratura en diciembre de 2012, prometió una posición firme con respecto al tema, pero una vez que llegó al poder, siempre se ha mostrado abierto al diálogo con Pekín. 

Mientras, China lentamente trata de obtener derechos sobre las islas, y a principios de 2013 anunció que llevaría adelante un estudio geológico dentro un programa para salvaguardar sus derechos e intereses marítimos. 

Posibilidad de resolver la disputa ante la Corte Internacional de Justicia 

Una vez conocidas ambas posiciones con respecto al conflicto, es importante destacar que en aras de mantener la paz, lo ideal sería que las partes, tal y como lo han reconocido al ser Estados miembros de la Organización de Naciones Unidas, decidan arreglar sus diferencias de forma pacífica y recurran a la Corte Internacional de Justicia, el tribunal internacional que es parte de la organización internacional antes referida y que tiene la facultad de dirimir conflictos entre Estados. 

En ese sentido, el gran problema que podría tener que resolver la Corte es determinar a cuál de los dos países le pertenecen las islas. Específicamente, Japón tendría que probar que efectivamente al momento de apoderarse de las islas en el año 1895, éstas estaban inhabitadas y por ende constituían terra nullius (“tierra de nadie”) bajo el derecho internacional. Esto podría desvirtuarlo China exponiendo los distintos mapas que posee a tal efecto. 

Sin embargo, si el conflicto va a resolverse ante la Corte, pareciera que lo pertinente fuera que China ejerciera la demanda contra Japón, ya que la posición de este último país es que no existe ninguna disputa territorial, precisamente porque al ser terra nullius, con el simple hecho de haber sido descubiertas por ciudadanos japoneses, la soberanía le corresponde a ese país. Japón, obviamente, no ve la necesidad de tomar el riesgo de someterse a un proceso judicial que podría quitarle la soberanía de sus derechos, máxime cuando actualmente tiene el control absoluto de las islas. 

No obstante, China tiene la vía libre para interponer su demanda ya que Japón es uno de los Estados que ha aceptado la jurisdicción compulsiva de la Corte Internacional de Justicia, mediante una declaración en donde reconoce la facultad de la Corte de conocer cualquier disputa en su contra, siempre y cuando la misma hubiese surgido con posterioridad al 15 de septiembre de 1968. 

El gran problema que deben estar estudiando las autoridades chinas es que por un buen período de tiempo se mantuvieron totalmente silentes mientras Japón ejercía su soberanía sobre las islas, lo que puede ser interpretado como su aceptación de que las islas pertenecen a su vecino. En ese sentido, la Corte Internacional de Justicia ya ha reconocido en otros casos la procedencia en el derecho internacional de la doctrina de los actos propios o estoppel, según la cual, los Estados tienen la obligación de actuar coherentemente frente a una situación fáctica o jurídica determinada. 

Según los hechos aquí descritos, pareciera que China perdió interés en la propiedad de las islas hasta el momento en que fue descubierta la posibilidad de que en dicha área existieran depósitos importantes de petróleo o gas, por lo que según la jurisprudencia de la Corte, salvo que efectivamente el gobierno chino logre probar que las islas nunca fueron terra nullius, su silencio durante muchos años puede reconocerle definitivamente la titularidad al gobierno japonés. 

Sea cual sea la solución, será importante que ambos Estados resuelvan el conflicto de forma pacífica, sobre todo teniendo en cuenta que en gran medida dependen del otro, gracias a sus amplias relaciones comerciales.

Corte Suprema de EEUU limita posibilidad de extranjeros para demandar violaciones a sus DDHH

Tal y como habíamos comentado aquí el pasado 01 de marzo de 2012, estaba pendiente en la Corte Suprema de Estados Unidos la decisión sobre el caso Kiobel vs. Royal Dutch Petroleum Co. (“Kiobel”). Dicho caso estaba específicamente relacionado con la aplicación de una ley en Estados Unidos conocida bajo el nombre de Alien Tort Statute, y en donde se discutía si dicha ley permitía que tribunales norteamericanos conocieran sobre cualquier demanda civil interpuesta por un ciudadano que no fuera estadounidense por la violación del derecho internacional y más específicamente, por la violación de obligaciones y derechos contenidos en tratados suscrito y ratificados por Estados Unidos.

El pasado 17 de abril de 2013, la Corte finalmente emitió su decisión, concluyendo que las demandas que invoquen la aplicación del Alien Tort Statute no serán admisibles si están relacionadas con conductas que ocurran exclusivamente en el territorio de un Estado extranjero. Dicha decisión, sin duda alguna, traerá como consecuencia una reducción significativa de demandas por violaciones al derecho internacional en los tribunales norteamericanos. 

Esto se debe a que el Alien Tort Statute era una ley que permitía a los tribunales de Estados Unidos juzgar casos sobre violaciones a los derechos humanos de ciudadanos extranjeros, siempre y cuando el derecho humano en cuestión hubiese sido aceptado como de cumplimiento obligatorio en la nación norteamericana y las violaciones a dicho derecho surgieran como consecuencia de conductas cometidas fuera del territorio estadounidense. 

Hechos del caso 

El caso Kiobel tiene su origen en una demanda que fue interpuesta por ciudadanos de Nigeria en contra de la compañía petrolera Royal Dutch Petroleum ("Shell") en vista de que supuestamente dicha compañía apoyó al gobierno de Nigeria en detener las protestas de diversos ciudadanos que se oponían a la exploración petrolera en una región de ese país. El apoyo de Shell, según los demandantes, hizo posible que funcionarios del gobierno asesinaran, violaran y detuvieran a varios ciudadanos nigerianos, lo que constituyen conductas que claramente son violatorias del derecho internacional y específicamente de las obligaciones que tiene Estados Unidos como Estado parte de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (“Convención contra la Tortura”). 

Aunque una vez que llegó el caso a la Corte Suprema de Estados Unidos se pensaba que la pregunta que tenía que dilucidar el máximo tribunal de ese país era si el Alien Tort Statute permitía juzgar a personas jurídicas extranjeras por violaciones al derecho internacional ocurridas en el extranjero, luego de la audiencia oral que tuvo lugar a principios de 2012, se hizo evidente que los jueces también querían aprovechar la oportunidad para determinar hasta qué punto el Alien Tort Statute era aplicable para conductas ocurridas fuera del territorio estadounidense. 

Decisión 

Todos los jueces de la Corte concluyeron que el Alien Tort Statute es una ley que no permite a ciudadanos extranjeros demandar violaciones del derecho internacional si esas violaciones ocurren en territorio extranjero. En ese sentido, 5 jueces argumentaron que en el derecho norteamericano existe una presunción contra la extraterritorialidad de las leyes, en el sentido de que las normas del ordenamiento jurídico estadounidense no son aplicables a conductas ocurridas en el extranjero a menos que expresamente así lo indiquen. 

Según la Corte, la presunción contra la extraterritorialidad, sirve para proteger choques entre las leyes estadounidenses y las de otros países que pudieran llevar a un desacuerdo o conflictos de naturaleza internacional. Más específicamente, argumentó también la Corte que “el mero hecho que el Alien Tort Statute se refiera a demandas por parte de ciudadanos extranjeros por violaciones cometidas al derecho internacional, no significa per se que dicha ley tenga alcance extraterritorial, ya que las violaciones pueden tener lugar tanto dentro como fuera de los Estados Unidos”. 

En ese sentido, la mayoría de los jueces se mostró en desacuerdo con que el fin original del Alien Tort Statute fuera convertir a los tribunales estadounidenses en un foro para adjudicar violaciones al derecho internacional ocurridas en todo el mundo. Según la Corte, el objeto de dicha ley es evitar que surjan fricciones en las relaciones internacionales, garantizándoles un mecanismo específico a los ciudadanos y funcionarios extranjeros que sean lesionados en el territorio norteamericano. Pretender lo contrario, según la Corte, es decir, permitir que el Alien Tort Statute fuera utilizado para permitir que ciudadanos extranjeros demandaran en tribunales estadounidenses por violaciones cometidas por ciudadanos o empresas extranjeras ocurridas en el extranjero, tiene el potencial de exacerbar fricciones en las relaciones de Estados Unidos con otros Estados. 

Cuando la mayoría de los jueces plasmaron sus pensamientos finales en la decisión del pasado 17 de abril de 2013, establecieron que todos los hechos del caso Kiobel llevaban a la conclusión específica que el simple hecho de que Shell tuviera oficinas y representación en Estados Unidos no era suficiente para que pudiera demandársele de conformidad con el Alien Tort Statute. Sin embargo, los jueces establecieron que “cuando el caso tenga alguna relación con Estados Unidos, debe hacerlo con la fuerza suficiente para desplazar la presunción contra la extraterritorialidad. Las empresas a menudo están presentes en muchos países y afirmar que sólo basta que tenga presencia corporativa para que puedan ser demandadas en Estados Unidos sería llegar demasiado lejos”. 

Estas afirmaciones, aunque traen a la mesa un cierto grado de ambigüedad e incertidumbre jurídica, abren la puerta en el sentido de que pareciera que la Corte está afirmando que si existe una relación de causalidad suficientemente fuerte, se podría aplicar extraterritorialmente las disposiciones del Alien Tort Statute, que como ya dijimos anteriormente, permitirían a un ciudadano extranjero demandar en los tribunales de Estados Unidos violaciones al derecho internacional cometidas por ciudadanos o compañías extranjeras. 

En todo caso, en lo que pareciera una argumentación más lógica, los jueces liberales de la Corte, Stephen Breyer, Ruth Ginsburg, Sonia Sotomayor y Elena Kagan, aunque estuvieron de acuerdo con la decisión final del caso, dejaron por escrito que en vez de aplicar la presunción contra la extraterritorialidad, la Corte ha debido limitar cualquier demanda con fundamento al Alien Tort Statute en los siguientes tres casos: (i) cuando las violaciones al derecho internacional ocurran en suelo estadounidense; (ii) cuando el demandado sea de nacionalidad estadounidense; y (iii) cuando la conducta del demandado afecte sustancialmente y adversamente un interés nacional importante de los Estados Unidos de América, incluyendo el interés directo que tiene ese país en no convertirse en puerto seguro para una persona que cometa hechos violatorios a los derechos humanos en el extranjero.

Conclusión 

La decisión de la Corte Suprema restringe considerablemente las posibilidades para ciudadanos extranjeros de demandar violaciones al derecho internacional en tribunales de Estados Unidos de América. Sin embargo, de conformidad con la decisión, ciudadanos extranjeros podrán seguir introduciendo demandas por violación al derecho internacional, siempre y cuando éstas violaciones ocurran en Estados Unidos.

Más importante, la decisión de la Corte pareciera dejar abierta la puerta para que un ciudadano extranjero demande la violación del derecho internacional ocurrida por un ciudadano o compañía extranjera, siempre y cuando la violación esté suficientemente vinculada con un interés norteamericano, como por ejemplo, que la violación la haya cometido una empresa norteamericana. 

En todo caso, nada obsta para que el Congreso de los Estados Unidos, con ocasión de lo establecido en esta decisión, realice una enmienda del Alien Tort Statute a los efectos de eliminar la presunción contra la extraterritorialidad y ciudadanos extranjeros puedan introducir demandas en Estados Unidos por la violación a una obligación de derecho internacional obligatoria en ese país, cometida por un ciudadano o compañía extranjera. Al final, esta decisión, aunque pueda traerle problemas a Estados Unidos, traería beneficios considerables a ciudadanos extranjeros que no tengan verdadero acceso a la justicia en sus países.