Arbitraje de Inversiones y América Latina: ¿Diferencias Irreconciliables?

Este post fue originalmente publicado en inglés en el Kluwer Arbitration Blog el 21 de mayo de 2013. Para acceder a dicho artículo en inglés, haga click aquí: http://bit.ly/165Aa3t

El 22 de abril de 2013, representantes de los Estados Miembros de la Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América ("ALBA") se reunieron en Guayaquil, Ecuador. El objeto de la reunión era discutir la manera en que sus intereses se están viendo afectados por actividades llevadas a cabo por compañías transnacionales, todo esto en el marco de una reunión conocida como la "Primera Conferencia Ministerial de Estados Latinoamericanos afectados por Intereses Transnacionales".

Fundada en el año 2004, el ALBA es una organización internacional de cooperación que está principalmente asociada a gobiernos de corte socialista y social demócrata, siendo su principal objetivo conseguir la integración económica regional bajo una visión de bienestar social. Sus miembros actuales son Bolivia, Cuba, Ecuador, Nicaragua, Dominica, San Vicente y las Granadinas y Venezuela. Sin embargo, esta conferencia en particular contó también con representantes de Argentina, Guatemala, El Salvador, Honduras y México.

El resultado importante de la discusión fue la decisión de suscribir una Declaración que "apoya la constitución y puesta en marcha de instancias regionales para la solución de controversias en materia de inversiones", con la particularidad que dichas instancias deberán asegurar la existencia de reglas justas y equilibradas para el arreglo de conflictos entre corporaciones transnacionales y Estados. Este deseo de crear una instancia alterna se explica de algún modo en el preámbulo de la Declaración antes mencionada, en donde se establece que "recientes acontecimientos en diversos países de la región latinoamericana, relativos a disputas entre Estados y empresas transnacionales, han demostrado que persisten casos de fallos violatorios del derecho internacional y de la soberanía de los Estados, así como de su institucionalidad jurídica, debido al poder económico de ciertas empresas".

En consecuencia, los Estados reunidos en Guayaquil decidieron alentar a la Unión de Naciones Suramericanas ("UNASUR"), otra organización internacional que existe en la región compuesta por Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Guyana, Paraguay, Suriname, Uruguay y Venezuela. Dicho llamado específicamente se refiere a la creación de un mecanismo de solución de controversias regional que aparentemente ya se encuentra en estado de negociación.

En este sentido, debe resaltarse que reportes recientes confirmar que la UNASUR ha anunciado que es muy probable que su propio centro de arbitraje de inversiones abra sus puertas este año, si su constitución es finalmente aprobada en la reunión que tendrán los Cancilleres de la organización en el mes de julio. Claramente, se trata de un esfuerzo de limitar el alcance del CIADI, que actualmente está administrando un número considerable de controversias en contra de países de Latinoamérica. De acuerdo a lo sostenido por la experta uruguaya, Cecilia Olivet, América Latina es la región que tiene más procedimientos de arbitraje en desarrollo, con Argentina, Venezuela, Ecuador, México y Bolivia "monopolizando" el 27% de todas las dispuestas de inversiones que hay en el mundo.

Aunque las funciones principales de este centro no están todavía del todo claras, algunas informaciones parecieran sugerir que bajo las reglas del centro de arbitraje de la UNASUR, se le dará una mayor deferencia a las necesidades soberanas y regulatorias de los Estados, y un mecanismo de apelación y de precedentes será implementado. Adicionalmente, es posible que el novísimo centro tenga también jurisdicción con relación a disputas comerciales en la región, así como también con respecto a cuestiones de comercio regional e internacional.

Hasta tanto dicha opción sea implementada, es importante tomar en cuenta que según la Declaración, los Estados que se reunieron en Guayaquil decidieron crear un Comité Ejecutivo responsable, entre otras cosas, de "coordinar la defensa conjunta de acciones jurídicas, a través de equipos legales internacionales de expertos y abogados profesionales"; así como el diseño de estrategias de comunicación, como un contrapeso a las campañas globales supuestamente realizadas por las compañías transnacionales, con el objetivo de diseminar los aspectos legales, técnicos y políticos de los diferentes casos. Asimismo, se espera la conformación de un Observatorio Internacional con el objetivo de auditar y monitorear las acciones de tribunales arbitrales internacionales con relación a disputas de inversión en todo el mundo.

Todas estas acciones revelan como algunos Estados que tienen varios casos pendientes ante el CIADI, ya están preparando el camino para confrontar posibles decisiones desfavorables a sus intereses. Por ejemplo, desde 2012, Venezuela espera decisiones de tribunales arbitrales en los casos iniciados por ExxonMobil y ConocoPhillips luego de la expropiación de sus proyectos en la Faja Petrolífera del Orinoco, los cuales podrían eventualmente ordenar una compensación en favor de esas compañías por el increíble monto de cuarenta millardos de dólares.

¿En dónde terminará todo este lío? O mejor aún, ¿significará esto el final del CIADI al menos en América Latina? En principio, resulta obvio que los promotores principales de estas ideas radicales son Estados que no están muy contentos con algunas decisiones que han tomado tribunales arbitrales bajo la administración del CIADI o tienen miedo de futuras decisiones que podrían afectar seriamente sus intereses económicos. Sin embargo, la propuesta de creación de un centro alternativo de disputas de inversiones que promueva la soberanía sobre los estándares transnacionales, está llamado a fracasar, porque al igual que con la gran mayoría de los tribunales nacionales de los Estados de Latinoamérica, los inversionistas no considerarán a dicho foro como un sitio imparcial para resolver una eventual disputa.

Precisamente, el aspecto fundamental del CIADI y más específicamente de la gran mayoría de tratados bilaterales de inversión actualmente vigentes, es que reconocen que el régimen de inversión internacional debe otorgar ciertas condiciones mínimas a los inversionistas extranjeros, a los efectos de promover la inversión en el territorio extranjero.  Cambiar ese status quo traerá simplemente una disminución o la desaparición de la inversión extranjera en la región. Y ello, por el bien del futuro de América Latina, es algo que no debe ocurrir.

Inversiones Extranjeras, Unidad de la Jurisprudencia y Países en Vías de Desarrollo

Hasta el 01 de junio de 2009, Venezuela ha firmado 28 Tratados Bilaterales de Inversión (BITs) con distintos países. La mayoría de ellos, obviamente, fueron firmados en la década de los noventa, y desde que el Presidente Hugo Chávez asumió el poder en el año 1999, la República Bolivariana ha firmado este tipo de tratados con Bielorusia, la República Islámica de Irán, y la Federación Rusa.

Son principalmente estos Tratados Bilaterales de Inversión los que han ocasionado el surgimiento del Régimen de Inversión Extrajera, aunque dentro de éste también podemos incluir los acuerdos regionales de libre comercio, los tratados multilaterales especializados tales como las medidas de inversión de la Organización Mundial de Comercio (TRIMs) y el aumento sustancial de la resolución de conflictos originados de la inversión ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).
 

El CIADI es una institución internacional de carácter autónomo establecida en virtud del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio de Washington). Con más de 140 Estados miembros, su objetivo principal es proporcionar mecanismos de conciliación y arbitraje para las diferencias que surjan entre un Estado y sus inversionistas extranjeros. 

Adscrito al Banco Mundial, se trata de un foro imparcial que ofrece facilidades para la solución de controversias jurídicas entre las partes, el cual está en orden siempre que haya consentimiento expreso de ambas partes. Esta imparcialidad ha sido frontalmente atacada y criticada por los países de la Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América, quienes consideran que el CIADI tiene a beneficiar a los inversionistas. Por ello, países como Ecuador han tomado la decisión de denunciar la Convención de Washington y retirarse del organismo. Bolivia, por su parte, se retiró del CIADI luego de que la firma Eurotelecom International demandara al país en abril de 2007 por 350 millones de dólares a raíz de que el Presidente Evo Morales ordenara a dos administradoras de pensiones, gestionadas por la empresa suiza Zurich y la española BBVA, transferir al Estado boliviano el 47% de las acciones que manejaban a nombre de ese país.
 

Aunque Venezuela todavía no ha denunciado la Convención de Washington, es el principal precursor de la creación de un nuevo Tribunal de Arbitraje Internacional, con sede en Bolivia, y que según la opinión del Presidente Chávez, no responda a los intereses del imperio, y de los demás países del primer mundo. No obstante, lo cierto es que apartando a los 8 Estados que conforman el ALBA, la práctica internacional de los demás Estados ha traído como consecuencia que este nuevo Régimen de Inversión Extranjera haya enterrado las demandas que se realizaban por los países en vías de desarrollo de un nuevo orden económico internacional.
 

Este régimen, del cual el CIADI es únicamente una parte, se basa en tratados con normas incluyentes de derechos absolutos y relativos para los inversionistas extranjeros, así como ela previsión de la posibilidad de hacer cumplir dichas normas al Estado anfitrión a través de la resolución de las controversias que surjan entre los inversionistas y el Estado. Para que esto sea posible, este régimen ha depositado su confianza en abogados privados (árbitros) para que mediante un laudo, exijan a cualquiera de las dos partes las normas que éstos han acordado en el Tratado Bilateral de Inversión. El éxito de este régimen se mide por la ya cada vez menos aplicada Cláusula Calvo, en donde la jurisdicción en las controversias internacionales de inversión correspondía al país en el que se estuviera llevando a cabo la inversión. Reflejo de dicho éxito es que en Argentina, país de origen del jurista argentino Carlos Calvo, se ha reconocido el nuevo Régimen de Inversión Extranjera, y actualmente la nación Argentina se enfrenta a más de 30 reclamaciones derivadas de Tratados de Inversión Extranjera y cuyo valor excede 9 veces el presupuesto nacional argentino.

Resulta extraño que los países en vía de desarrollo se hayan entregado tan fácil a este nuevo sistema, lo que explica un poco la actitud de los países del ALBA. Algunos dicen que es porque muchos han entendido que la sustitución de las importaciones sencillamente no funciona y que lo más sano económicamente es que los Estados estén abiertos a la inversión extranjera. No obstante, estudios realizados por el Banco Mundial llevan a la conclusión de que pareciera no haber una relación de causa-efecto entre la firma de un Tratado Bilateral de Inversión y el aumento de la inversión extranjera.
 

Con respecto al aspecto netamente jurídico del Régimen de Inversión Extranjera, hay que destacar que éste le otorga total autonomía a los conciliadores o árbitros para interpretar las disposiciones del Tratado Bilateral de Inversión, llenando los vacíos que en ocasiones existen con respecto a la interpretación de cláusulas ambiguas como por ejemplo, cómo se aplica verdaderamente la cláusula de tratamiento igualitario entre inversionistas nacionales y extranjeros. No obstante, este Régimen no representa únicamente un cúmulo ventajas para los inversionistas extranjeros, especialmente cuando se tiene en cuenta que a diferencia del régimen aplicable ante la Organización Mundial de Comercio, los tribunales nacionales de los Estados pueden participar en la revisión limitada de las decisiones arbitrales. Por consiguiente, el hecho de que sean abogados privados los que puedan representar a las partes, la posible participación de tribunales de los Estados y la alternativa de que los árbitros puedan ordenar la ejecución del pago de sumas de dinero, contribuye fundamentalmente a la creación de todo un sistema jurídico, en donde no solamente puede surgir costumbre internacional, sino también importante jurisprudencia relativa a las inversiones extranjeras. 

Sin embargo, es quizás esta la mayor debilidad de este régimen, el cual gracias a su diversidad de actores, no produce un sistema homogéneo de derecho internacional. Esto es consecuencia principalmente de la posibilidad que existe de nombrar diferentes árbitros, quienes pueden interpretar según su propio criterio cada uno de los conflictos que se presentan, trayendo esto como consecuencia la discrepancia de la jurisprudencia, lo que a su vez trae inseguridad jurídica a nivel internacional. Es quizás esta la causa de lo que se ha denominado las constantes tensiones entre el norte y el sur, puesto que el Régimen de Inversión Extranjera en ocasiones no respeta suficientemente la igualdad soberana de las quejas de los países en vías de desarrollo, ocasionando así que éstos sufran una desigualdad de condiciones en vista de que hay muchos árbitros que no están dispuestos a fallar en contra de países como Estados Unidos. Es precisamente ese uno de los retos actuales del arbitraje internacional, precisamente terminar de asegurar su total independencia a los intereses de los Estados.  

Una de las soluciones que se plantea a toda esta situación es la creación de un mecanismo de apelación, como el que existe en el CIADI, ya que las distintas interpretaciones de las obligaciones derivadas de una inversión deben ser unificadas en beneficio de la seguridad jurídica y expectativa legítima de las partes. Sin embargo, cabe acotar, que estas distintas interpretaciones no son producto de árbitros incompetentes o de diferentes enfoques jurisprudenciales, sino del hecho ineludible de que los Tratados Bilaterales de Inversión simplemente difieren en su texto, intención y contexto. Además de un mecanismo de apelación, pudieran encontrarse soluciones más prácticas como por ejemplo la elección de un mismo grupo de árbitros para decidir las disputas que se originen en un determinado Estado, aunque, como ya dijimos, las actuales inconsistencias son el resultado directo de la propia estructura del Régimen de Inversiones Extranjeras.

Lo que sí está claro es que el Régimen de Inversiones Extranjeras llegó para quedarse, y aunque todavía debe ser objeto de algunas reformas, la solución tampoco está en simplemente abstraerse del mismo. Prueba de la imparcialidad que reina en dicho régimen, la experimentó Venezuela hace algunas semanas cuando un tribunal arbitral del CIADI rechazó una serie de medidas cautelares solicitadas por la cementera mexicana CEMEX, ante la nacionalización de sus activos en el Estado venezolano. La negativa del tribunal arbitral tocó la verdadera esencia del derecho internacional, al sostener que no puede imponerse a un país mediante una medida cautelar, una paralización de sus actividades sin lesionar su soberanía. Por lo tanto, esperemos que la República Bolivariana de Venezuela, dirigida por el Presidente Hugo Chávez, tomé medidas más lógicas y efectivas que simplemente retirarse del CIADI, lo que sin duda alguna constituiría la estocada final a la mínima inversión extranjera de la cual goza actualmente nuestro país.