Bolivia against Chile and the obligation to negotiate under international law

Is there a general “obligation to negotiate” under international law? That is the main question that has been posed to the International Court of Justice ("ICJ") in the last case submitted to its docket, where Bolivia is requesting the Court to declare Chile’s obligation to negotiate in good faith an agreement granting Bolivia full sovereign access to the Pacific Ocean.

Bolivia’s case rests in three main and related submissions: (i) the existence of the obligation to negotiate; (ii) the non-compliance of such obligation by Chile; and finally, (iii) Chile’s duty to comply with the obligation to negotiate.

The background of the case goes back to 1879, when as part of an armed conflict with Chile, Bolivia lost 400 kilometers of coastline and 120,000 square kilometers of territory. Concerning this event, Chile argues that it cannot serve as a ground for the dispute, since both countries signed the “Treaty of Peace and Friendship” in 1904, where they duly established their territorial and maritime boundaries. Bolivia, for its part, alleges that in 1884, it signed a Truce Pact accepting under pressure the continuing military occupation of its territory by Chile.

It has been reported that Bolivia assessed the possibility of attacking the validity of the aforementioned treaties by invoking the rules established under Articles 51 and 52 of the Vienna Convention on the Law of Treaties (“VCLT”), which provide that an agreement obtained by coercion of a representative of a State or by the threat or use of force, results in the nullity of the accord. But finally, such argument was not invoked in the application, mainly for the lack of evidence to that effect.

Thus, Bolivia’s long time desire to obtain access to sea depends on the ICJ’s consideration of a supposed obligation to negotiate owed by Chile, arising specifically of conversations between both governments in 1948, several resolutions of the Organization of American States (“OAS”), documents exchanged between dictators Augusto Pinochet and Hugo Banzer and a common agenda initiated under the tenure of Michelle Bachelet, which was in force at least until the first months of the presidency of Sebastián Piñera in 2010.

In principle, let us remember that under a classic understanding of international law, any obligation must originate from one of its main sources, that is: a treaty, custom or a general principle of international law. Taking that into account, it seems that conversations, documents exchanged and a common agenda between governments, cannot be considered as part of the aforementioned sources and therefore, cannot give rise to an obligation to negotiate.

A swift assessment of the legal regime of the OAS resolutions leads to the same conclusion, since there is no provision in the OAS Charter which can serve to argue that such resolutions are indeed of obligatory nature, the prominent view nowadays in the region being that such resolutions are plain expressions which merely contain high political and diplomatic content.

Hence, the debate before the ICJ is to what extent, conversations held by senior officials from both countries, which were not subsequently materialized in a treaty or another type of international agreement, created an obligation to negotiate for the Chilean State. The funny thing is that those “conversations” that were held even as recently as during the first months of the Piñera presidency which started in 2010, can be indeed considered negotiations between both States. That leaves us with a question that’s quite a tongue twister: when States negotiate do they agree to continue negotiating?

In that sense, some international scholars have argued that the process of negotiation is part of the conflict between the States involved in a dispute. Consequently, until the negotiations result in a binding international agreement, the negotiating States assume no legal obligations. On the other hand, some consider that obligations can arise from a negotiation phase.

Opportunely, this will not be the first time that the ICJ elaborates on the obligation to negotiate. In the Fisheries Jurisdiction Case between the UK and North Ireland and Iceland; and in the North Sea Continental Shelf Cases between the Federal Republic of Germany and the Netherlands and Denmark, the principal judicial organ of the UN held that States are obligated to negotiate in certain situations.

In a few words, according to those judgments, States are obligated to negotiate in disputes where one State possesses legal rights which can only be defined in relation to the legal rights of the other. Therefore, States must enter into negotiations once it is determined that under conventional or customary international law, one of those States has rights with respect to a particular matter, like for example, maritime and territorial boundaries.

The problem in this case is that there has never been an international agreement to negotiate between Bolivia and Chile, but merely conversations between both governments and some OAS resolutions inviting both countries to undertake a negotiation process. 

According to Bolivia’s application before the ICJ, the most convincing proof of a will to negotiate is a note issued by the Chilean government dated December 19, 1975, where it declared that it “would be prepared to negotiate with Bolivia the cession of a strip of land.”

The vagueness and impossibility of concluding that an obligation arises from such declaration takes us to our initial question: is there a general obligation to negotiate for States parties to the UN Charter? After all, Article 2.3 of the Charter provides that “all Members shall settle their international disputes by peaceful means in such a manner that international peace and security, and justice, are not endangered.”

However, our view in this regard is that the principle of peaceful dispute settlement contained in the UN Charter does not give rise to a general obligation to negotiate, since what such Article is really establishing is that States have to resolve their differences in a peaceful manner, but not necessarily through a negotiation process. Therefore, if a State is not willing to negotiate, the other State has to recourse to any other of the peaceful options available to it, except if they have established a clear obligation to negotiate under an international agreement or if that obligation arises from international custom.

Such conclusion seems in line with the ICJ’s decision in the Border and Transborder Armed Actions Case, where the Court held that even though the principle of good faith, referred under Article 2.2 of the Charter, “is one of the basic principles governing the creation and performance of legal obligation, it is not in itself a source of obligation where none would otherwise exist.” Furthermore, the Court, in the Fisheries Jurisdiction Case, cited the North Sea Continental Shelf Cases to conclude that the obligation to negotiate “merely constitutes a special application of a principle which underlies all international relations, and which is moreover recognized in Article 33 of the Charter of the United Nations as one of the methods for the peaceful settlement of international disputes.”

Thus, it is very probable that in the case of Bolivia against Chile, the ICJ confirms that unless there is an express obligation to negotiate arising from a treaty or international custom, a State does not have an obligation to negotiate. In that sense, there is no doubt that at least in the understanding of the Court, the most fundamental legal principle in international law continues to be that States must give their consent in order to be constrained.

Whatever happens in the course of the litigation, Chile has fewer reasons to be worried than Bolivia since as concluded in the recent Pulp Mills on the River Uruguay Case, the ICJ considers that in any case, “an obligation to negotiate does not imply and obligation to reach an agreement”, so even assuming that Chile has an obligation to negotiate, Bolivia cannot pretend that the only feasible result of such negotiations is an agreement which grants it access to the Pacific Ocean.

Therefore, it is obvious that this conflict has more options to be resolved in a diplomatic or political level, where it will be important to assess the role of international organizations such as the OAS and the UN, but where the greater relevance will rest on a possible change of criterion in Chilean politics, where Michelle Bachelet, who advanced a common agenda with Bolivia during her first presidential period, might return if she manages to win in the presidential election set out for November 17, 2013.

Aspectos básicos del derecho de asilo (A propósito del caso Snowden)

Y recordando la decisión de la Corte Internacional de Justicia en el caso de Víctor Raúl Haya de la Torre (Colombia vs. Perú)

03 de octubre de 1948. Una rebelión militar estalla en el Perú. La rebelión fracasa, pero el Presidente de la República emite un decreto que acusa al partido político Alianza Popular Revolucionaria Americana (“APRA”) como responsable. La ilegalización del partido político y la orden a la justicia de juzgar a los responsables de la rebelión, configuran el inicio de uno de los casos más controversiales de la historia relacionados con el derecho de asilo.

El 05 de octubre, se acusa al líder de la APRA, Víctor Raúl Haya de la Torre, como responsable del delito de rebelión militar. En consecuencia, se emite una orden de arresto. Haya de la Torre no se reporta ante las autoridades y éstas no logran dar con su paradero.

Posteriormente, se conoce que Haya de la Torre ha logrado ingresar a la Embajada de Colombia en la ciudad de Lima, en donde ha solicitado asilo. Al día siguiente, el Embajador de Colombia en Lima le envía una comunicación al Canciller peruano en donde sostiene lo siguiente:

De conformidad con lo establecido en el párrafo 2 del artículo 2 de la Convención de Asilo firmada por nuestros países en la ciudad de la Habana en el año 1928, le informo que se le ha otorgado el derecho de asilo a Víctor Raúl Haya de la Torre en la sede de esta misión diplomática. (…) Como consecuencia de lo anterior, y en vista del deseo de que Haya de la Torre abandone Perú a la brevedad posible, le solicito que dé las órdenes para que el requisito del salvoconducto sea emitido, a los efectos de que Haya de la Torre pueda abandonar el país con las facilidades propias del derecho de asilo diplomático.

En una nota posterior, el Embajador colombiano le informa a la Cancillería peruana que Colombia consideraba a Haya de la Torre como un refugiado político según lo establecido en el artículo 2 de la Convención de Asilo Político firmada por ambos países en 1933. Sin embargo, una respuesta sobre el salvoconducto por parte del gobierno peruano nunca llegó, hasta que a través de un acuerdo conocido como el  “Acta de Lima”, de fecha 31 de agosto de 1949, ambos Estados decidieron remitir la disputa existente a la Corte Internacional de Justicia (“CIJ” o la “Corte”).

Precisiones importantes de la Corte Internacional de Justicia sobre el derecho de asilo

En primer lugar, Colombia le solicita a la Corte, órgano judicial principal de las Naciones Unidas, que declare que como es el país que otorga el asilo, tiene la facultad de calificar la ofensa por la que se quiere juzgar a Haya de la Torre en Perú, todo dentro de los límites de las obligaciones establecidas en el Acuerdo Bolivariano de Extradición de 1911, la Convención de Asilo de 1928 y el derecho internacional americano en general.

La primera precisión importante que realizó la CIJ es que si bien es evidente que el representante diplomático de Colombia tenía la facultad de calificar provisionalmente el delito cometido por Haya de la Torre, al Estado en donde se cometió la ofensa no le está prohibido disputar esa calificación. En el caso de que haya un desacuerdo entre ambos Estados, surge una disputa que debe ser resuelta por los métodos de resolución de controversias que las partes hayan acordado o acuerden.

En tal sentido, la Corte reconoció que para que el Estado que otorga el asilo tuviera la facultad de calificar unilateralmente el delito cometido, esto debía estar expresamente establecido en alguna de las fuentes del derecho internacional público. Aunque ya no aplicable para este caso, ello ocurrió en la Convención de Asilo Diplomático firmada en Caracas en el año 1954, la cual en su artículo IV prevé que: “Corresponde al Estado asilante la calificación de la naturaleza del delito o de los motivos de la persecución.” 

Cabe destacar, que dicha determinación aplica únicamente en el caso del asilo diplomático y entre los Estados que son parte de dicha Convención (Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, México, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela).

La segunda explicación que realiza la Corte tiene que ver con la diferencia entre el asilo territorial y el asilo diplomático, así como también la relación de estas figuras con la extradición. En el caso del asilo territorial, el refugiado (en este caso, Haya de la Torre) se encuentra dentro del territorio del Estado que le otorga asilo. Por ende, una decisión con respecto a su extradición, depende únicamente de si el Estado en donde se encuentra lo considera procedente. Esto se debe a que el refugiado está fuera del territorio del Estado en donde el delito fue cometido y la decisión de otorgarle o no asilo de ninguna manera atenta contra la soberanía del Estado en donde cometió el delito.

Por el contrario, en el caso del asilo diplomático, el refugiado está, generalmente, dentro del territorio del Estado en donde la ofensa fue cometida. La decisión de otorgarle asilo sí implica una derogación de la soberanía del Estado en donde cometió el delito, ya que sustrae al refugiado de la jurisdicción del Estado que lo está buscando y constituye una intervención en los asuntos que son de la exclusiva competencia de ese Estado. Tal derogación de la soberanía territorial no puede ser reconocida a menos que la base legal esté establecida en cada caso particular.

Esto explica por qué Julian Assange, fundador de Wikileaks, se ha visto obligado a permanecer en la Embajada de Ecuador en Londres. En vista de que el Reino Unido no ha firmado ni ratificado ningún tratado relativo a la figura del asilo diplomático, no está obligada a otorgarle el salvoconducto para que salga hacia Ecuador. En consecuencia, Assange está condenado a permanecer en la Embajada hasta que ambos Estados lleguen a una solución diplomática con respecto al caso. Aquí cabe recordar que a la Embajada de Ecuador no pueden entrar las autoridades del Reino Unido, ya que según el derecho internacional (Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, 1961) dicha sede es inviolable.

Sobre el otorgamiento del salvoconducto en el caso del asilo diplomático

En segundo lugar, Colombia le solicitó a la Corte que declarase que Perú estaba obligada a otorgar las garantías necesarias (salvoconducto) a los efectos de que Haya de la Torre abandonara el país, con el debido respeto a la inviolabilidad de su persona.

En ese sentido, la Corte respondió que la obligación de otorgar el salvoconducto estaba sujeta a ciertas condiciones. La primera de ellas, es que el asilo sea otorgado regularmente y posteriormente mantenido. Aquí, la Corte reafirma el principio general de que el asilo únicamente puede ser otorgado por delitos políticos, es decir, a personas que no han sido acusadas o condenadas por la comisión de crímenes comunes. Asimismo, el asilo procede únicamente en casos de naturaleza urgente y debe darse solamente por el tiempo estrictamente indispensable para garantizar la seguridad del refugiado.

La Corte hizo también una precisión importante al interpretar el artículo 2 de la Convención de La Habana de 1928.  Estableció que era el Estado que quiere juzgar o apresar al refugiado el que puede solicitar que el asilado diplomáticamente salga del país y por lo tanto, será luego de que se haga dicho requerimiento que el Estado que otorga el asilo puede solicitar el respectivo salvoconducto. Recordemos que dicha interpretación la hizo la Corte en el marco de la Convención de La Habana de 1928 (que ya no es aplicable porque existe la Convención de Caracas de 1954).

En consecuencia, visto que el gobierno peruano no había solicitado que Haya de la Torre abandonara el territorio de Perú, el gobierno de Colombia no estaba en posición de exigir el respectivo salvoconducto.

Dicha determinación fue igualmente corregida en la Convención de Asilo Diplomático firmada en Caracas en el año 1954, la cual en su artículo XII establece que: “Otorgado el asilo, el Estado asilante puede pedir la salida del asilado para territorio extranjero, y el Estado territorial está obligado a dar inmediatamente, salvo caso de fuerza mayor, las garantías necesarias a que se refiere el artículo V y el correspondiente salvoconducto.” 

En otras palabras, aquí se reconoció que el Estado asilante puede solicitar el salvoconducto sin que el Estado que quiere juzgar al asilado solicite que éste abandone el país.

Sobre la naturaleza del derecho de asilo

La Corte también aprovechó el caso para determinar que el “otorgamiento del asilo” no es un acto instantáneo que termina con la admisión, en un momento determinado, del refugiado a la Embajada o al territorio del Estado asilante. Cualquier otorgamiento de asilo conlleva un estado de protección prolongado, por lo que el asilo subsiste por el tiempo que la presencia continua del refugiado dure en la Embajada o en el territorio del Estado que otorga el asilo.

Por otro lado, si un Estado alega que la persona asilada está siendo buscada o fue condenada por crímenes comunes, tiene la carga de demostrar que efectivamente se trata de delitos comunes. En ese aspecto, la Corte verificó que en el caso de Haya de la Torre, la comisión del delito de rebelión militar, se trataba de un delito de naturaleza política, ya que Perú no había probado que se trataba de un delito común.

En aquella oportunidad, la CIJ también consideró que según lo que establecía la Convención de La Habana, no es posible concluir que sólo porque una persona sea acusada de delitos políticos y no por crímenes comunes, tiene derecho, por ese sólo hecho, al asilo. Más específicamente, la Corte sentenció:

En principio, el asilo no puede ser opuesto a la operación de la justicia. Una excepción a esta regla sólo puede ocurrir si, bajo apariencia de justicia, acciones arbitrarias sustituyen al estado de Derecho. Tal sería el caso si la administración de justicia estuviera corrompida y actuara claramente con propósitos políticos. El asilo protege a la persona que cometió un crimen de naturaleza política en contra de las medidas manifiestamente extra-legales que un gobierno pudiese tomar o tratar de tomar contra sus oponentes políticos.

En consecuencia, como a la Corte no se le probó que efectivamente para ese momento en Perú la justicia estaba subordinada a los intereses del Poder Ejecutivo, determinó que el asilo otorgado por Colombia no tenía precisamente por objeto garantizar la seguridad de Haya de la Torre y por ende no se cumplía con el elemento de urgencia que requería el párrafo 2 del artículo 2 de la Convención de La Habana. Este tema fue posteriormente aclarado por la Convención de Caracas de 1954, la cual estableció en sus artículos IV y V, lo siguiente:

Artículo V. El asilo no podrá ser concedido sino en casos de urgencia y por el tiempo estrictamente indispensable para que el asilado salga del país con las seguridades otorgadas por el gobierno del Estado territorial a fin de que no peligre su vida, su libertad o su integridad personal, o para que se ponga de otra manera en seguridad al asilado.

Artículo VI. Se entienden como casos de urgencia, entre otros, aquellos en que el individuo sea perseguido por personas o multitudes que hayan escapado al control de las autoridades, o por las autoridades mismas, así como cuando se encuentre en peligro de ser privado de su vida o de su libertad por razones de persecución política y no pueda, sin riesgo, ponerse de otra manera en seguridad.

Fuera de estos casos de urgencia definidos en el artículo VI de la Convención de Caracas de 1954 sobre Asilo Diplomático, el asilo, en teoría no debería proceder.

Sobre la solicitud de interpretación de la decisión de la Corte

Una vez que la Corte dictaminó su decisión final el 20 de noviembre de 1950, Colombia solicitó una interpretación de dicha decisión, según lo permite el artículo 60 del Estatuto de la Corte, a los efectos de que dicha Corte determinara finalmente si tenía que entregar a Haya de la Torre a la autoridades peruanas o si por el contrario, Perú estaba obligada a otorgar el salvoconducto.

La Corte declaró inadmisible dicha solicitud de interpretación ya que ello no había sido solicitado por las partes en la demanda inicial y por ende, mediante una interpretación únicamente se pueden aclarar puntos del fallo que quiere que se interprete. Así se decidió el 27 de noviembre de 1950.

Una nueva solicitud para tratar de arreglar el polémico caso

En vista de lo anterior, Colombia introdujo una nueva demanda ante la Corte para que ésta decidiera cómo se debía ejecutar la decisión del 20 de noviembre de 1950. En ese sentido, la CIJ estableció que no podía elegir entre las distintas opciones por medio de las cuales el asilo podía terminar.

Esa determinación le correspondía a las partes, quienes incluso podían llegar a un acuerdo sin tomar en cuenta consideraciones legales. En esa misma oportunidad, la Corte decidió que no estaba en la posición de decidir si Colombia tenía o no la obligación de entregar a Haya de la Torre a las autoridades peruanas, ya que eso no se le había solicitado expresamente en la demanda original.

La Corte sí consideró que bajo los términos de la Convención de La Habana, el salvoconducto debe ser otorgado si el Estado que quiere juzgar al asilado requiere que dicho asilado salga del país. Por ende, dicha Convención prevé que la duración del asilo debe estar limitada al menor tiempo posible, pero no establece cómo ponerle fin al asilo. Como ya vimos, ese detalle de alguna manera fue solucionado con la Convención de Caracas de 1954, la cual en su artículo XII prevé que:

Otorgado el asilo, el Estado asilante puede pedir la salida del asilado para territorio extranjero, y el Estado territorial está obligado a dar inmediatamente, salvo caso de fuerza mayor, las garantías necesarias a que se refiere el artículo V y el correspondiente salvoconducto.

Cómo se resolvió al final el caso Haya de la Torre

Víctor Raúl Haya de la Torre estuvo refugiado en la Embajada de Colombia en Lima por 5 años, ya que la dictadura se negaba a otorgar el salvoconducto para que saliera del país.

En 1954, Haya de la Torre es autorizado a salir del Perú gracias a la presión internacional y la influencia de importantes personajes, tales como su amigo Albert Einstein.

De Haya de la Torre a Edward Snowden

Existen diferencias fundamentales entre el célebre caso de Víctor Raúl Haya de la Torre y el de Edward Snowden. En primer lugar, pareciera que en principio el asilo que será otorgado a Snowden será territorial, debiendo Snowden trasladarse hasta el territorio de alguno de los Estados que le ha ofrecido asilo (hasta el momento: Venezuela, Nicaragua y Bolivia).

Sin embargo, algunos no descartan que al final se opten por el asilo diplomático, en la Embajada de alguno de los países antes mencionados en Moscú. Esto principalmente con ocasión del peligro que supondría para Snowden viajar hasta Latinoamérica, en donde Estados Unidos podría tratar de interceptarlo. No obstante, consideramos que ello es solucionable si Snowden se traslada en un avión militar de alguno de los Estados que le otorga asilo y ese avión diseña una ruta de paso por países que otorguen su consentimiento a tal efecto. Quizás se trataría de un trayecto sumamente largo, pero al final del día no es imposible.

De tratarse de un asilo diplomático, estaríamos ante un caso sumamente particular y extraño, puesto que sería en la Embajada de Moscú, aunque Rusia no es el Estado que quiere juzgarlo. Habría que ver qué trato le otorgaría Rusia a este joven ex–agente de la CIA, y si tendría libertad de movimiento por el territorio ruso. La finalidad fundamental del asilo diplomático es recibir el salvoconducto para abandonar el territorio del Estado en donde se encuentra la persona asilado, el cual en este caso, probablemente ni siquiera sería aplicable.

Por otro lado, si Snowden finalmente logra llegar al territorio de alguno de los Estados que le ha ofrecido asilo, Estados Unidos podría activar formalmente la solicitud de extradición, algo que incluso ya ha hecho (erróneamente) a pesar de que el asilo no se ha concretado. Como ya hemos explicado anteriormente, consideramos que la extradición no sería procedente precisamente porque Estados Unidos quiere juzgar a Snowden por la comisión de delitos políticos, y no por las ofensas extraditables que están establecidas en los distintos tratados de extradición.

En cualquier caso, sin duda alguna será interesante ver cómo se desarrolla este caso, y las implicaciones políticas que traerá para el país que finalmente se convierta en el Estado asilante. En este sentido, la discusión podría cobrar mayor relevancia si se tiene en cuenta lo que dijo la Corte hace ya más de 60 años, cuando estableció que el asilo no puede tener por finalidad atentar contra la aplicación de la justicia, sugiriendo que el asilo es únicamente aplicable en el caso de que la administración de justicia del país que quiere juzgar al asilado está corrompida y actúa claramente sin independencia y con un propósito político.

El procedimiento de asilo en la legislación venezolana

Finalmente, hay que destacar que en el caso de Venezuela, el asilo está debidamente regulado en la Ley Orgánica sobre Refugiados o Refugiadas y Asilados o Asiladas (publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.296 de fecha 03 de octubre de 2001).

El artículo 38 de esa Ley reconoce la facultad del Estado de reconocer como asilado a cualquier extranjero que sea perseguido por la comisión de actos considerados como delitos políticos, tal y como sería el caso de Snowden.

Por su parte, la ley reconoce en el artículo 39 la figura del asilo territorial y en el artículo 40 el asilo diplomático. En el caso de Snowden, se presenta el problema de cómo otorgarle el asilo territorial si éste todavía no se encuentra en territorio venezolano (aunque Eva Golinger sugirió lo contrario en su cuenta de Twitter).

Una posible alternativa, entonces, sería otorgarle el asilo diplomático en la Embajada de Moscú (con la ayuda de las autoridades rusas quiénes facilitarían su traslado del aeropuerto a la Embajada) y posteriormente cuadrar el traslado de Snowden desde la Embajada de Venezuela en Moscú, nuevamente hasta el aeropuerto y luego en un vuelo a Venezuela.

Sin embargo, la opción más lógica sería que Venezuela enviara un avión militar al aeropuerto en donde se encuentra Snowden y allí le otorgue el asilo diplomático, para que luego ese avión se traslade a Venezuela y el asilo se convierta en territorial.

El artículo 42 de la Ley antes nombrada, establece que “corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores, previa opinión de las autoridades nacionales competentes, la decisión sobre el otorgamiento del asilo”. Asimismo, el artículo 43 prevé que “una vez otorgado el asilo el Ministerio de Relaciones Exteriores debe notificar al Ministerio de Interior y de Justicia a fin de la expedición del documento de identidad correspondiente”. 

En tal sentido, sería el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (“SAIME”), quiénes por órdenes de la Cancillería y del Ministerio de Interior y de Justicia emitirían un documento (parecido a un pasaporte) que reconocería el carácter de asilado de Snowden.

En todo caso, si finalmente Snowden decide asilarse en Venezuela, hay que recordarle que el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre Refugiados o Refugiadas y Asilados o Asiladas establece que los asilados admitidos en el territorio nacional, deberán respetar la Constitución y las leyes de la República, y no intervendrán en asuntos políticos o de otra índole que comprometan la seguridad nacional o los intereses del Estado venezolano. En consecuencia, una interpretación lógica de dicha disposición pareciera impedir que Edward Snowden termine trabajando para el gobierno venezolano.

Países de Europa niegan uso de su espacio aéreo a Evo Morales: ¿Quién tiene la razón?

El pasado 02 de julio despegó de Moscú, Rusia el avión presidencial de Bolivia para llevar de regreso a su país al Presidente Evo Morales. Sin embargo, sin que estuviese previsto, el avión es dirigido a Austria, donde no tenía previsto aterrizar.

Según el Canciller de Bolivia, David Choquehuanca, esta situación se debió a que las autoridades de Francia y Portugal se negaron a permitir al avión presidencial boliviano utilizar su espacio aéreo, por sospechas de que Edward Snowden se encontrara a bordo.

Dicha situación generó numerosas condenas por parte de varios países latinoamericanos, en donde destacan las declaraciones del Vicepresidente de Bolivia, quien afirma que el Presidente Evo Morales "ha sido secuestrado por el imperialismo y está retenido en Europa".

El objeto de este artículo es evaluar las distintas situaciones que se han dado hasta el momento, todo con el objetivo de determinar quién, de conformidad con el derecho internacional, tiene la razón.

¿Puede negársele la entrada al espacio aéreo a un avión presidencial?

En principio, la norma internacional que regula este asunto es el Convenio sobre Aviación Civil Internacional, también conocido como el "Convenio de Chicago". Tanto Bolivia, como los demás Estados involucrados en este impase, son Estados que han ratificado el Convenio de Chicago. Por ende, están obligados por sus disposiciones.

No obstante, es importante aclarar que el artículo 3 que el Convenio de Chicago aplica solamente a las aeronaves civiles y no a las aeronaves de Estado, siendo éstas las que son utilizadas por servicios militares, de aduana o de policía.

Siendo esa la situación, cabe entonces la pregunta: ¿el avión presidencial es una aeronave civil o una aeronave del Estado? Si se considera una aeronave del Estado, el principio general que establece el Convenio es que “ninguna aeronave de Estado podrá volar sobre el territorio de otro Estado o aterrizar en el mismo sin haber obtenido autorización para ello”.

Ahora bien, asumiendo que el avión presidencial es una aeronave civil, el artículo 1 del Convenio de Chicago reconoce que “todo Estado tiene soberanía plena y exclusiva en el espacio aéreo situado sobre su territorio”.

Por ende, efectivamente cada Estado tiene la potestad de negarle la entrada a su espacio aéreo al avión presidencial de otro Estado. Ello no supone la violación del derecho internacional, puesto lo que simplemente decide el Estado es no dar autorización a que el avión ingrese al espacio aéreo.

Curiosamente, y sin que se causara tanto revuelo, esto sucedió en el año 2010 cuando Ecuador no dejó ingresar a su espacio aéreo al avión presidencial de Porfirio Lobo, Presidente de Honduras, en vista de que su gobierno lo consideraba como ilegítimo. No cabe duda de que, diplomáticamente, la decisión de Francia, Portugal y demás países involucrados puede generar molestias porque al tratarse de un Jefe de Estado, se espera un grado de cortesía, pero jurídicamente, cada Estado es libre de decidir a quién deja entrar en su espacio aéreo.

¿Se violó la inmunidad de Evo Morales como Jefe de Estado?

Evo Morales, como Presidente de Bolivia, tiene la inmunidad propia de los Jefes de Estado bajo el derecho internacional. Pero la no entrada al espacio aéreo no viola dicha inmunidad, puesto que no se le está causando ningún agravio a Morales, sino simplemente un Estado, en ejercicio de su soberanía, no está permitiendo que ingrese a su espacio aéreo.

La inmunidad sí juega un papel más relevante una vez que el avión presidencial ha aterrizado en un Estado. En consecuencia, las autoridades de Austria, en donde finalmente aterrizó Morales, no tenían el derecho de ingresar a revisar el avión, pues dicho avión goza de la inmunidad diplomática que está reconocida en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas.

Con razón entonces Morales se negó a invitar al Embajador de España en Austria a “tomar un café” en el avión presidencial, en donde suponemos que éste quería verificar si Edward Snowden no se encontraba en dicho avión.

¿La no autorización a ingresar al espacio aéreo constituye una agresión?

Calificar lo sucedido como una “agresión” evidencia un desconocimiento total del derecho internacional. Así lo hizo el Canciller de Venezuela, Elías Jaua y hasta el Presidente de Ecuador, Rafael Correa.

Bajo el derecho internacional, el acto de agresión es el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, integridad territorial o independencia política de otro Estado. Ejemplos típicos de actos de agresión son: (i) la invasión de un Estado por otro; (ii) el ataque de fuerzas armadas de un Estado contra otro Estado sin la autorización del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, (iii) el bloque de puertos o de costas de un Estado, entre otros.

Francia y Portugal simplemente se negaron a permitir la entrada a su espacio aéreo al Presidente de Bolivia, cuestión que simplemente llevó a Morales a tener que modificar su ruta de vuelo para poder aterrizar (o recargar combustible) en un Estado que sí se lo permitiera. Por ende, no puede hablarse de una agresión hacia Bolivia, máxime cuando existen informaciones de que Portugal le informó al avión presidencial de Evo Morales que no podría ingresar a su espacio aéreo antes de que éste saliera de Moscú.

Asimismo, no puede hablarse de una violación a la soberanía, tal y como lo calificó el Secretario General de la Unión de Naciones Suramericanas (“UNASUR”), Alí Rodríguez-Araque. En ningún momento se ingresó violentamente al avión de Evo Morales. Simplemente no se le permitió la entrada al espacio aéreo, en donde el país que impone esa medida, es soberano de hacer lo que considere conveniente, como vimos anteriormente.

Sobre el supuesto atentado a la vida y secuestro a Evo Morales

Con mucha ligereza hemos visto como se ha dicho que la situación atentó contra la vida de Evo Morales. En ningún momento fue reportado que la aeronave estuviese quedándose sin la gasolina necesaria para poder seguir volando y prueba de ello es que pudo llegar al aeropuerto de Viena.

En consecuencia, es difícil creer que dicha acción haya constituido un atentado a la vida del Presidente de Bolivia y mucho menos un secuestro, puesto que el Presidente era libre de configurar una ruta de vuelo, siempre y cuando no pasara por el espacio aéreo de los países europeos que conforme al derecho internacional, decidieron no otorgarle la autorización.

En el caso de que efectivamente el avión presidencial de Bolivia hubiese estado en peligro, el artículo 25 del Convenio de Chicago sí exigía a los Estados involucrados a proporcionar los medios de asistencia factibles a dicha aeronave, con medidas tales como el permiso para aterrizar en el aeropuerto más cercano.

¿Actos inamistosos?

Efectivamente lo realizado principalmente por Francia y Portugal puede catalogarse como un acto inamistoso dentro de la diplomacia internacional. Así lo ha catalogado de manera muy conservadora la UNASUR. En tal sentido, Bolivia debería buscar una explicación de esos gobiernos sobre la decisión que tomaron, todo con la finalidad de resolver el malentendido y resumir sus buenas relaciones.

Con la información que se conoce hasta el momento, pareciera que se trata de una confusión, ya que para tomar una decisión tan seria, dichos Estados debieron haber tenido buenos indicios de que Snowden iba en el avión del Presidente Morales. Si ello hubiese sido cierto, la medida simplemente servía para manifestar rechazo a la protección dada por ese país a Snowden, quien está solicitado por la justicia de Estados Unidos.

En ese aspecto, el doble discurso del propio Presidente boliviano no ayuda, puesto que si bien dijo en Moscú que Bolivia estaba “lista para otorgarle asilo a Snowden”, al aterrizar en Viena dijo que “ni sabía cómo se llamaba por su nombre completo”.

Más allá del impase diplomático, que esperamos que se resuelva (aunque hay reportes de protestas y quema de banderas en las afueras de la Embajada de Francia en La Paz), lo cierto es que el principio general seguirá siendo que cada Estado es soberano de manejar como quiera su espacio aéreo y no existe una obligación de permitir la entrada a un avión presidencial, más allá de la mera cortesía internacional. Claro está, es útil que exista esa cortesía para fomentar las buenas relaciones entre los distintos países y permitir el correcto desarrollo de las relaciones diplomáticas.

Análisis de la demanda de Bolivia contra Chile para exigirle salida al mar

El pasado 24 de abril de 2013, Bolivia introdujo una demanda ante la Corte Internacional de Justicia en contra de Chile, argumentando que dicho país tiene la obligación de negociar el "acceso soberano de Bolivia al Océano Pacífico".

Niños bolivianos celebrando el "Día del Mar"

En su demanda, Bolivia establece que el objeto de la disputa se centra en: (a) la existencia de la obligación de negociar por parte de Chile; (b) el incumplimiento de dicha obligación de negociar y (c) la obligación de Chile de cumplir con su "compromiso" de negociar.

En otras palabras, lo que Bolivia demanda es el cumplimiento por parte de Chile de una obligación que, valga la redundancia, pareciera no ser del todo obligatoria, pues Bolivia admite que:

Más allá de sus obligaciones generales bajo el derecho internacional, Chile se ha comprometido, específicamente a través de acuerdos, su práctica diplomática y una serie de declaraciones atribuibles a sus altos representantes, a negociar el acceso soberano de Bolivia al mar.

Los antecedentes de este caso se remontan al año 1879, cuando en el marco de una guerra con Chile, Bolivia perdió prácticamente 400 kilómetros de costa y 120.000 kilómetros cuadrados de territorio. Sin embargo, el gobierno que tiene su sede en Santiago, establece que no hay disputa alguna pues ambos Estados acordaron sus límites territoriales y marítimos al firmar el Tratado de Paz y Amistad de 1904.

Para recuperar su acceso al mar, la vía más obvia para Bolivia era demandar la nulidad de dicho tratado, lo que aparentemente estuvo en los planes iniciales de ese país, bajo el argumento de que Bolivia había firmado bajo presión de Chile. 

Efectivamente, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados ("Convención de Viena") establece en su artículo 51 que "la manifestación del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado que haya sido obtenida por coacción sobre su representante mediante actos o amenazas dirigidos contra él carecerá de todo efecto jurídico". 

Por su parte, el artículo 52 de la misma Convención de Viena prevé que "es nulo todo tratado cuya celebración se haya obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza en violación de los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas".

Sin embargo, los abogados bolivianos y extranjeros del Estado presidido por Evo Morales, que supuestamente han estado preparando el caso contra Chile por más de 2 años, conocen bien que si realizan dicho alegato tienen la obligación de probarlo, por lo que pareciera que si bien en un principio Bolivia estudió la posibilidad de cuestionar la validez del Tratado de 1904, ese camino fue desechado por el propio gobierno ante la inexistencia de pruebas a tal efecto.

En consecuencia, el caso de Bolivia ante Chile se limita únicamente a tratar de convencer a la Corte de que la nación comandada por Sebastián Piñera está obligada a sentarse en la mesa a negociar la salida al Oceáno Pacífico. Por lo tanto, una eventual decisión de la Corte con respecto a este caso, en ningún caso podría suponer como resultado que la Corte le otorgue el acceso al mar a Bolivia, ni que modifique los límites territoriales entre ambas naciones, ya que según la propia Bolivia, lo único que ha incumplido Chile es su obligación de negociar una salida al mar.

En otras palabras,  lo que exige Bolivia es que Chile cumpla con el supuesto compromiso que asumió de negociar la salida al mar, basándose en conversaciones que ocurrieron bajo el gobierno del presidente chileno Gabriel González Videla en 1948, varias resoluciones de la Organización de Estados Americanos ("OEA") firmadas por Chile, documentos intercambiados entre Augusto Pinochet y Hugo Banzer, formalizadas en el llamado "Abrazo de Charaña" en 1975 y la "Agenda de 13 puntos" que fue iniciada durante el gobierno de Michelle Bachelet y continuó durante los primeros meses de la administración de Piñera.

Por ende, el debate jurídico que se ventilará en este caso es hasta qué punto las negociaciones, conversaciones y compromisos asumidos por Jefes de Estado, que posteriormente no fueron concretados en ningún tratado o acuerdo específico, generan obligaciones para el Estado chileno como tal. Asimismo, suponemos que la Corte deberá evaluar hasta qué punto las resoluciones de la OEA que cita Bolivia, generan una obligación en cabeza de Chile de negociar.

Aquí es importante tener en cuenta dos aspectos desde el punto de vista del derecho internacional. En primer lugar, que existen actos y conductas que asumen los gobiernos que, a pesar de no concluir en un acuerdo, también pueden crear efectos jurídicos y obligar al Estado. Estos actos son conocidos como los actos unilaterales de los Estados. Sin embargo, al analizar este tema y la obligatoriedad de promesas realizadas por los Estados, su efecto legal vinculante depende mucho del contexto en que la promesa sea realizada. En el caso de los Ensayos Nucleares entre Australia y Francia, ya la Corte Internacional de Justicia reconoció que Francia estaba legalmente obligada a poner fin a los ensayos nucleares realizados con ocasión de varias declaraciones públicas dadas por sus funcionarios.

En segundo lugar, hay que considerar que efectivamente bajo el derecho internacional existe y es aplicable la noción de estoppel, la cual significa que en ciertos casos, los Estados ejecutan ciertas conductas o emiten ciertas declaraciones que generan derechos en cabeza de otros Estados. Los requisitos esenciales para que configure el estoppel, tal y como fueron definidos por el Profesor Bowett en 1957, suponen: (i) una declaración que sea clara e inequívoca; (ii) que dicha declaración sea voluntaria, incondicional y autorizada; y que (iii) debe surgir confianza en la buena fe de la declaración, para la ventaja o desventaja de la parte interesada en ella.

Si bien estas dos "teorías" jurídicas parecieran darle la razón a Bolivia, el caso en sí no tiene mucho sentido precisamente porque aunque la Corte reconozca que Chile tiene la obligación de sentarse a negociar con Bolivia, la Corte no puede pretender que el resultado de esas negociaciones tenga que ser necesariamente un acuerdo entre ambas naciones que otorgue una salida al mar.

Por ende,  es importante considerar que esta situación tiene más posibilidades de definirse también en el ámbito político, teniendo especial consideración el papel que puedan jugar organizaciones como la OEA o la propia Unión de Naciones Suramericanas ("UNASUR"), precisamente teniendo en cuenta la relevancia que tiene para Bolivia este tema, quien incluso sin tener acceso al mar, sigue teniendo una división marítima dentro de sus Fuerzas Armadas y celebra todos los 23 de marzo,  el "Día del Mar".

Inversiones Extranjeras, Unidad de la Jurisprudencia y Países en Vías de Desarrollo

Hasta el 01 de junio de 2009, Venezuela ha firmado 28 Tratados Bilaterales de Inversión (BITs) con distintos países. La mayoría de ellos, obviamente, fueron firmados en la década de los noventa, y desde que el Presidente Hugo Chávez asumió el poder en el año 1999, la República Bolivariana ha firmado este tipo de tratados con Bielorusia, la República Islámica de Irán, y la Federación Rusa.

Son principalmente estos Tratados Bilaterales de Inversión los que han ocasionado el surgimiento del Régimen de Inversión Extrajera, aunque dentro de éste también podemos incluir los acuerdos regionales de libre comercio, los tratados multilaterales especializados tales como las medidas de inversión de la Organización Mundial de Comercio (TRIMs) y el aumento sustancial de la resolución de conflictos originados de la inversión ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).
 

El CIADI es una institución internacional de carácter autónomo establecida en virtud del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio de Washington). Con más de 140 Estados miembros, su objetivo principal es proporcionar mecanismos de conciliación y arbitraje para las diferencias que surjan entre un Estado y sus inversionistas extranjeros. 

Adscrito al Banco Mundial, se trata de un foro imparcial que ofrece facilidades para la solución de controversias jurídicas entre las partes, el cual está en orden siempre que haya consentimiento expreso de ambas partes. Esta imparcialidad ha sido frontalmente atacada y criticada por los países de la Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América, quienes consideran que el CIADI tiene a beneficiar a los inversionistas. Por ello, países como Ecuador han tomado la decisión de denunciar la Convención de Washington y retirarse del organismo. Bolivia, por su parte, se retiró del CIADI luego de que la firma Eurotelecom International demandara al país en abril de 2007 por 350 millones de dólares a raíz de que el Presidente Evo Morales ordenara a dos administradoras de pensiones, gestionadas por la empresa suiza Zurich y la española BBVA, transferir al Estado boliviano el 47% de las acciones que manejaban a nombre de ese país.
 

Aunque Venezuela todavía no ha denunciado la Convención de Washington, es el principal precursor de la creación de un nuevo Tribunal de Arbitraje Internacional, con sede en Bolivia, y que según la opinión del Presidente Chávez, no responda a los intereses del imperio, y de los demás países del primer mundo. No obstante, lo cierto es que apartando a los 8 Estados que conforman el ALBA, la práctica internacional de los demás Estados ha traído como consecuencia que este nuevo Régimen de Inversión Extranjera haya enterrado las demandas que se realizaban por los países en vías de desarrollo de un nuevo orden económico internacional.
 

Este régimen, del cual el CIADI es únicamente una parte, se basa en tratados con normas incluyentes de derechos absolutos y relativos para los inversionistas extranjeros, así como ela previsión de la posibilidad de hacer cumplir dichas normas al Estado anfitrión a través de la resolución de las controversias que surjan entre los inversionistas y el Estado. Para que esto sea posible, este régimen ha depositado su confianza en abogados privados (árbitros) para que mediante un laudo, exijan a cualquiera de las dos partes las normas que éstos han acordado en el Tratado Bilateral de Inversión. El éxito de este régimen se mide por la ya cada vez menos aplicada Cláusula Calvo, en donde la jurisdicción en las controversias internacionales de inversión correspondía al país en el que se estuviera llevando a cabo la inversión. Reflejo de dicho éxito es que en Argentina, país de origen del jurista argentino Carlos Calvo, se ha reconocido el nuevo Régimen de Inversión Extranjera, y actualmente la nación Argentina se enfrenta a más de 30 reclamaciones derivadas de Tratados de Inversión Extranjera y cuyo valor excede 9 veces el presupuesto nacional argentino.

Resulta extraño que los países en vía de desarrollo se hayan entregado tan fácil a este nuevo sistema, lo que explica un poco la actitud de los países del ALBA. Algunos dicen que es porque muchos han entendido que la sustitución de las importaciones sencillamente no funciona y que lo más sano económicamente es que los Estados estén abiertos a la inversión extranjera. No obstante, estudios realizados por el Banco Mundial llevan a la conclusión de que pareciera no haber una relación de causa-efecto entre la firma de un Tratado Bilateral de Inversión y el aumento de la inversión extranjera.
 

Con respecto al aspecto netamente jurídico del Régimen de Inversión Extranjera, hay que destacar que éste le otorga total autonomía a los conciliadores o árbitros para interpretar las disposiciones del Tratado Bilateral de Inversión, llenando los vacíos que en ocasiones existen con respecto a la interpretación de cláusulas ambiguas como por ejemplo, cómo se aplica verdaderamente la cláusula de tratamiento igualitario entre inversionistas nacionales y extranjeros. No obstante, este Régimen no representa únicamente un cúmulo ventajas para los inversionistas extranjeros, especialmente cuando se tiene en cuenta que a diferencia del régimen aplicable ante la Organización Mundial de Comercio, los tribunales nacionales de los Estados pueden participar en la revisión limitada de las decisiones arbitrales. Por consiguiente, el hecho de que sean abogados privados los que puedan representar a las partes, la posible participación de tribunales de los Estados y la alternativa de que los árbitros puedan ordenar la ejecución del pago de sumas de dinero, contribuye fundamentalmente a la creación de todo un sistema jurídico, en donde no solamente puede surgir costumbre internacional, sino también importante jurisprudencia relativa a las inversiones extranjeras. 

Sin embargo, es quizás esta la mayor debilidad de este régimen, el cual gracias a su diversidad de actores, no produce un sistema homogéneo de derecho internacional. Esto es consecuencia principalmente de la posibilidad que existe de nombrar diferentes árbitros, quienes pueden interpretar según su propio criterio cada uno de los conflictos que se presentan, trayendo esto como consecuencia la discrepancia de la jurisprudencia, lo que a su vez trae inseguridad jurídica a nivel internacional. Es quizás esta la causa de lo que se ha denominado las constantes tensiones entre el norte y el sur, puesto que el Régimen de Inversión Extranjera en ocasiones no respeta suficientemente la igualdad soberana de las quejas de los países en vías de desarrollo, ocasionando así que éstos sufran una desigualdad de condiciones en vista de que hay muchos árbitros que no están dispuestos a fallar en contra de países como Estados Unidos. Es precisamente ese uno de los retos actuales del arbitraje internacional, precisamente terminar de asegurar su total independencia a los intereses de los Estados.  

Una de las soluciones que se plantea a toda esta situación es la creación de un mecanismo de apelación, como el que existe en el CIADI, ya que las distintas interpretaciones de las obligaciones derivadas de una inversión deben ser unificadas en beneficio de la seguridad jurídica y expectativa legítima de las partes. Sin embargo, cabe acotar, que estas distintas interpretaciones no son producto de árbitros incompetentes o de diferentes enfoques jurisprudenciales, sino del hecho ineludible de que los Tratados Bilaterales de Inversión simplemente difieren en su texto, intención y contexto. Además de un mecanismo de apelación, pudieran encontrarse soluciones más prácticas como por ejemplo la elección de un mismo grupo de árbitros para decidir las disputas que se originen en un determinado Estado, aunque, como ya dijimos, las actuales inconsistencias son el resultado directo de la propia estructura del Régimen de Inversiones Extranjeras.

Lo que sí está claro es que el Régimen de Inversiones Extranjeras llegó para quedarse, y aunque todavía debe ser objeto de algunas reformas, la solución tampoco está en simplemente abstraerse del mismo. Prueba de la imparcialidad que reina en dicho régimen, la experimentó Venezuela hace algunas semanas cuando un tribunal arbitral del CIADI rechazó una serie de medidas cautelares solicitadas por la cementera mexicana CEMEX, ante la nacionalización de sus activos en el Estado venezolano. La negativa del tribunal arbitral tocó la verdadera esencia del derecho internacional, al sostener que no puede imponerse a un país mediante una medida cautelar, una paralización de sus actividades sin lesionar su soberanía. Por lo tanto, esperemos que la República Bolivariana de Venezuela, dirigida por el Presidente Hugo Chávez, tomé medidas más lógicas y efectivas que simplemente retirarse del CIADI, lo que sin duda alguna constituiría la estocada final a la mínima inversión extranjera de la cual goza actualmente nuestro país.