Arbitraje de Inversiones y América Latina: ¿Diferencias Irreconciliables?

Este post fue originalmente publicado en inglés en el Kluwer Arbitration Blog el 21 de mayo de 2013. Para acceder a dicho artículo en inglés, haga click aquí: http://bit.ly/165Aa3t

El 22 de abril de 2013, representantes de los Estados Miembros de la Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América ("ALBA") se reunieron en Guayaquil, Ecuador. El objeto de la reunión era discutir la manera en que sus intereses se están viendo afectados por actividades llevadas a cabo por compañías transnacionales, todo esto en el marco de una reunión conocida como la "Primera Conferencia Ministerial de Estados Latinoamericanos afectados por Intereses Transnacionales".

Fundada en el año 2004, el ALBA es una organización internacional de cooperación que está principalmente asociada a gobiernos de corte socialista y social demócrata, siendo su principal objetivo conseguir la integración económica regional bajo una visión de bienestar social. Sus miembros actuales son Bolivia, Cuba, Ecuador, Nicaragua, Dominica, San Vicente y las Granadinas y Venezuela. Sin embargo, esta conferencia en particular contó también con representantes de Argentina, Guatemala, El Salvador, Honduras y México.

El resultado importante de la discusión fue la decisión de suscribir una Declaración que "apoya la constitución y puesta en marcha de instancias regionales para la solución de controversias en materia de inversiones", con la particularidad que dichas instancias deberán asegurar la existencia de reglas justas y equilibradas para el arreglo de conflictos entre corporaciones transnacionales y Estados. Este deseo de crear una instancia alterna se explica de algún modo en el preámbulo de la Declaración antes mencionada, en donde se establece que "recientes acontecimientos en diversos países de la región latinoamericana, relativos a disputas entre Estados y empresas transnacionales, han demostrado que persisten casos de fallos violatorios del derecho internacional y de la soberanía de los Estados, así como de su institucionalidad jurídica, debido al poder económico de ciertas empresas".

En consecuencia, los Estados reunidos en Guayaquil decidieron alentar a la Unión de Naciones Suramericanas ("UNASUR"), otra organización internacional que existe en la región compuesta por Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Guyana, Paraguay, Suriname, Uruguay y Venezuela. Dicho llamado específicamente se refiere a la creación de un mecanismo de solución de controversias regional que aparentemente ya se encuentra en estado de negociación.

En este sentido, debe resaltarse que reportes recientes confirmar que la UNASUR ha anunciado que es muy probable que su propio centro de arbitraje de inversiones abra sus puertas este año, si su constitución es finalmente aprobada en la reunión que tendrán los Cancilleres de la organización en el mes de julio. Claramente, se trata de un esfuerzo de limitar el alcance del CIADI, que actualmente está administrando un número considerable de controversias en contra de países de Latinoamérica. De acuerdo a lo sostenido por la experta uruguaya, Cecilia Olivet, América Latina es la región que tiene más procedimientos de arbitraje en desarrollo, con Argentina, Venezuela, Ecuador, México y Bolivia "monopolizando" el 27% de todas las dispuestas de inversiones que hay en el mundo.

Aunque las funciones principales de este centro no están todavía del todo claras, algunas informaciones parecieran sugerir que bajo las reglas del centro de arbitraje de la UNASUR, se le dará una mayor deferencia a las necesidades soberanas y regulatorias de los Estados, y un mecanismo de apelación y de precedentes será implementado. Adicionalmente, es posible que el novísimo centro tenga también jurisdicción con relación a disputas comerciales en la región, así como también con respecto a cuestiones de comercio regional e internacional.

Hasta tanto dicha opción sea implementada, es importante tomar en cuenta que según la Declaración, los Estados que se reunieron en Guayaquil decidieron crear un Comité Ejecutivo responsable, entre otras cosas, de "coordinar la defensa conjunta de acciones jurídicas, a través de equipos legales internacionales de expertos y abogados profesionales"; así como el diseño de estrategias de comunicación, como un contrapeso a las campañas globales supuestamente realizadas por las compañías transnacionales, con el objetivo de diseminar los aspectos legales, técnicos y políticos de los diferentes casos. Asimismo, se espera la conformación de un Observatorio Internacional con el objetivo de auditar y monitorear las acciones de tribunales arbitrales internacionales con relación a disputas de inversión en todo el mundo.

Todas estas acciones revelan como algunos Estados que tienen varios casos pendientes ante el CIADI, ya están preparando el camino para confrontar posibles decisiones desfavorables a sus intereses. Por ejemplo, desde 2012, Venezuela espera decisiones de tribunales arbitrales en los casos iniciados por ExxonMobil y ConocoPhillips luego de la expropiación de sus proyectos en la Faja Petrolífera del Orinoco, los cuales podrían eventualmente ordenar una compensación en favor de esas compañías por el increíble monto de cuarenta millardos de dólares.

¿En dónde terminará todo este lío? O mejor aún, ¿significará esto el final del CIADI al menos en América Latina? En principio, resulta obvio que los promotores principales de estas ideas radicales son Estados que no están muy contentos con algunas decisiones que han tomado tribunales arbitrales bajo la administración del CIADI o tienen miedo de futuras decisiones que podrían afectar seriamente sus intereses económicos. Sin embargo, la propuesta de creación de un centro alternativo de disputas de inversiones que promueva la soberanía sobre los estándares transnacionales, está llamado a fracasar, porque al igual que con la gran mayoría de los tribunales nacionales de los Estados de Latinoamérica, los inversionistas no considerarán a dicho foro como un sitio imparcial para resolver una eventual disputa.

Precisamente, el aspecto fundamental del CIADI y más específicamente de la gran mayoría de tratados bilaterales de inversión actualmente vigentes, es que reconocen que el régimen de inversión internacional debe otorgar ciertas condiciones mínimas a los inversionistas extranjeros, a los efectos de promover la inversión en el territorio extranjero.  Cambiar ese status quo traerá simplemente una disminución o la desaparición de la inversión extranjera en la región. Y ello, por el bien del futuro de América Latina, es algo que no debe ocurrir.

¿Qué es el arbitraje?

Nociones básicas para entender este mecanismo de resolución de conflictos

Probablemente usted nunca haya oído hablar sobre el arbitraje. O quizás haya escuchado incidentalmente que existe. Lo cierto es que en nuestro entendimiento general de la vida, asumimos que los conflictos entre las personas y/o empresas deben ser necesariamente resueltos por los tribunales. Sin embargo, esto no siempre debe ser así.

En Venezuela, así como en la gran mayoría de los países del mundo, existe la posibilidad de que usted decida que una disputa no será resuelta por los tribunales, sino por un número impar de personas que no tienen un cargo público ni forman parte del Poder Judicial. Estas personas son conocidas como árbitros.

Ahora bien, como el arbitraje no es el medio usual para la solución de controversias, es necesario que ambas partes del problema hayan acordado expresamente que utilizarán este procedimiento. Lo ideal, en este caso, es que ese acuerdo de someter una controversia a arbitraje se haga antes de que surjan las diferencias entre las partes. Casi siempre esto se logra incluyendo una cláusula en un contrato en donde se diga que cualquier altercado que surja en relación con el contrato será sometido a arbitraje. Pero nada obsta para que las partes decidan acudir a arbitraje una vez que ya tengan alguna discrepancia entre ellas, siempre y cuando ambas expresen su voluntad para hacerlo. Tampoco es necesario que se trate de desacuerdos relacionados con algún contrato.

Al igual que los jueces en los tribunales, los árbitros van a emitir una decisión que será obligatoria para las partes en el conflicto. Esto lo podrán hacer aplicando reglas de derecho, al igual que los jueces, quiénes deben decidir conforme a las leyes; o aplicando la equidad, que según el diccionario de la Real Academia Española, es el sentimiento de la conciencia. Son las propias partes las que deben decidir si quieren que su conflicto se resuelva según las reglas de derecho o según lo que consideren correcto los árbitros (equidad).

Adicionalmente, cuando usted decide ir a arbitraje, obtiene también el derecho de escoger quiénes decidirán la disputa, es decir, quiénes serán los árbitros. El procedimiento más común en este sentido es que si se trata de 3 árbitros, una parte elija a un árbitro, la otra parte al otro árbitro y entre esos 2 árbitros elijan al tercer árbitro. En ningún caso, esto significa que el árbitro que usted elige va a ser su representante o abogado en el procedimiento, ya que dicho árbitro deberá ser totalmente imparcial y tomar su decisión con total independencia. Pero la posibilidad de que usted elija a un árbitro le permite escoger a alguien que sabe del tema que se va a debatir y que cuide también que los otros árbitros sean verdaderamente imparciales. Esto es un lujo que uno no puede darse en los tribunales, sobre todo hoy día en donde la imparcialidad es la excepción y es muy fácil comprar voluntades con dinero.

Otra ventaja que supone el arbitraje es que, en principio, es confidencial. En consecuencia, las divulgaciones realizadas durante el proceso y la decisión de los árbitros no tienen por qué ser conocidas por personas distintas a las partes en conflicto y los propios árbitros. Sin embargo, esto no siempre es así, porque si bien la decisión de los árbitros es definitiva y obligatoria, una de las partes puede pedir su nulidad ante los tribunales, pero por razones muy específicas relacionadas con la forma en cómo se llevó a cabo el procedimiento. Esto traería la intervención de los tribunales y en consecuencia, la publicación de las actuaciones del arbitraje. Asimismo, la intervención de los tribunales puede ser consecuencia de que una de las partes no quiera cumplir con la decisión de los árbitros, para lo cual se podrá acudir a los tribunales para garantizar la ejecución obligatoria de la decisión. 

También hay que destacar que el arbitraje es una institución que está reconocida tanto en la Constitución como en las leyes de la República y puede ser de tipo institucional o independiente. El arbitraje institucional es el que se realiza a través de centros de arbitraje. En Caracas, existen dos excelentes centros de arbitraje: el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (“CEDCA”) y el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas. Por su parte, el arbitraje independiente es administrado por las propias partes con los árbitros. En la gran mayoría de los casos es recomendable someterse a un arbitraje institucional por las ventajas y organización que ofrece.

Por otro lado, hay que tener en cuenta es que no todos los problemas que surgen entre personas y/o empresas pueden ser resueltos mediante arbitraje. Aquí el principio general es que solamente las controversias que traten de derechos y obligaciones que puedan ser dispuestos por las personas, pueden ser zanjadas mediante el arbitraje. En consecuencia, un suceso de tipo penal, o lo relativo al estado o capacidad de las personas, como por el ejemplo, el divorcio, no pueden ser sometidos a arbitraje. La recomendación es acudir a la asesoría de un especialista en el tema o ante los centros de arbitraje para verificar que el altercado puede ser resuelto mediante este procedimiento de solución de conflictos.

Finalmente, hay que resaltar que a diferencia de los jueces, a quiénes no se les paga para resolver las discrepancias, a los árbitros sí hay que pagarles. Por esta razón, muchas personas piensan que el arbitraje es costoso y únicamente funciona para las grandes empresas. Pero esto no es así. A diferencia de los procedimientos ante los tribunales, que tardan muchísimo tiempo, el arbitraje es muy rápido y usualmente los árbitros se tardan entre 6 y 8 meses para resolver el desacuerdo entre las partes. Por ende, a la larga, termina siendo incluso más barato que los procedimientos ante los tribunales, en donde hay que pagarles a los abogados por muchos años para que se ocupen del caso.

Hay que tener en cuenta entonces al arbitraje como un mecanismo para resolver conflictos que se puedan tener con otras personas y/o empresas, en donde además de tener en cuenta lo dicho anteriormente, es recomendable que se consulte a una persona que conozca a profundidad del tema a los efectos de preparar el acuerdo para someter la disputa a arbitraje y le asista durante el procedimiento.

Obligaciones y Responsabilidades de los Abogados en el Arbitraje

A propósito de los recientes Lineamientos de la IBA sobre los representantes de las partes en el arbitraje

En el foro venezolano, e incluso a nivel internacional, es frecuente oír que el arbitraje es un “club de caballeros”. Dicha frase hace referencia a que cuando se acude a un procedimiento de arbitraje, existe un pacto – no escrito – entre las partes, pero sobre todo entre sus abogados, a los fines de ejercer una conducta sumamente ética que permita conservar la reputación de este medio alternativo de resolución de conflictos, así como la agilidad, integridad y honestidad que debe prevalecer durante el procedimiento.

Teniendo esto en cuenta, surge la discusión sobre las responsabilidades de los abogados en los procedimientos de arbitraje, en dónde está latente sobre todo la pregunta de si debemos comportarnos de la misma manera que lo haríamos en los tribunales de la jurisdicción ordinaria o si por el contrario, dentro de este foro alternativo, la obligación de honestidad e integridad adquiere una mayor importancia.

Planteado ese debate, que no es ajeno a ningún lugar del mundo, y tomando en consideración que en los arbitrajes internacionales participan abogados de distintas nacionalidades, sujetos a distintas obligaciones conforme a sus legislaciones y creencias, la International Bar Association (“IBA”) ha publicado recientemente unos lineamientos para regular a los representantes de las partes en el arbitraje (los “Lineamientos”).

Dichos lineamientos tienen por objeto establecer unas reglas básicas dirigidas especialmente a los abogados, bajo el principio de que en el marco del arbitraje, dichos representantes deben actuar con rectitud y honestidad, sin incurrir en prácticas que causen retardos o gastos innecesarios, y en donde debe condenarse de manera muy firme la utilización de tácticas que tengan como objeto obstruir el procedimiento.

Obviamente, considerando su carácter de lineamientos, el objetivo no es sustituir las normas obligatorias que deben cumplir los abogados en su ejercicio profesional, sino que las partes, en cualquier momento y si así lo desean, adopten los lineamientos o al menos parte de ellos para así asegurar de una manera más específica la transparencia y eficiencia del procedimiento de arbitraje. En consecuencia, los lineamientos son sólo eso, un conjunto de normas guía, que podrán o no adoptar las partes en caso de considerarlo conveniente.

Sin embargo, nada obsta para que el tribunal arbitral también sugiera la aplicación de los lineamientos, lo que procederá siempre que las partes otorguen válidamente su consentimiento a tal efecto. En tal sentido, en caso de cualquier controversia con respecto a su significado, los lineamientos prevén que será el tribunal arbitral quien deberá interpretar dichas reglas, sin olvidar que en cada ordenamiento jurídico, hay una serie de normas que sí son aplicables y de obligatorio cumplimiento para los representantes de las partes. Por ejemplo, en el caso de Venezuela, el Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano contiene normas relevantes.

Habiendo dicho lo anterior, surge un debate interesante: ¿Tiene un tribunal arbitral la autoridad de hacer determinaciones con respecto al comportamiento de los representantes de las partes? En los comentarios a los lineamientos, se reconoce expresamente que no es el objeto de dichas normas establecer si los tribunales arbitrales cuentan con dicha autoridad. En ese sentido, pareciera que dicha decisión le corresponderá al propio tribunal arbitral, siempre y cuando las partes hayan acordado la aplicación de los lineamientos. 

Ahora bien, ¿qué ocurre cuando las partes no han adoptado los lineamientos? En ese caso, pareciera que los árbitros están limitados a las determinaciones propias del reglamento del centro donde se está llevando a cabo el arbitraje (si se tratase de un arbitraje institucional). Pero, ¿pueden los árbitros sancionar a los abogados por el incumplimiento de por ejemplo el Código de Ética? Estas son preguntas que todavía no tienen respuesta y que cobrarán importancia en la medida en que crezca el número de abogados involucrados en procedimientos de arbitraje.

Otra norma destacable que disponen los lineamientos es la establecida bajo el número 5, la cual dispone que una vez que el tribunal arbitral se ha constituido, una persona no deberá aceptar ser representante de una parte cuando tenga relación con algún árbitro de ese procedimiento, ya que se podría crear un conflicto de interés, a menos que ninguna de las partes tenga objeción alguna con respecto a esa situación luego de que se lleve a cabo la respectiva divulgación.

Aquí precisamente lo que se está buscando es evitar ciertas prácticas desleales, como por ejemplo, que la parte cambie de representación legal una vez constituido el tribunal arbitral, nombrando como su representante a una firma o a una persona que tiene una relación estrecha con alguno de los árbitros, lo que hubiese ocasionado que ese árbitro no hubiese podido ser nombrado. Ello busca principalmente evitar demoras innecesarias en el procedimiento de arbitraje, especialmente si tenemos en cuenta que los árbitros, en principio, son recusables en cualquier estado del procedimiento, siempre que sea por hechos sobrevenidos a su designación, como sería en este caso.

Ahora bien, con respecto a este tema, los lineamientos le otorgan la facultad al tribunal arbitral, en caso de violación de la norma establecida bajo el número 5 y luego de haber escuchado a las partes con respecto al tema, de tomar medidas a los efectos de asegurar la integridad del procedimiento, siendo incluso posible que dicho tribunal excluya a un nuevo representante de una parte de participar en todo o parte del procedimiento de arbitraje. A los efectos de determinar si existe o no un conflicto de intereses, los lineamientos recomiendan al tribunal arbitral considerar las disposiciones de los lineamientos sobre conflictos de intereses redactados también por la IBA.

En pocas palabras, esto abre la puerta a la posibilidad de que un tribunal arbitral pueda decirle a alguna de las partes que no puede hacerse representar en ese arbitraje por el representante de su elección, puesto que la presencia de dicho representante atenta contra la integridad del procedimiento de arbitraje. En ese sentido, consideramos exagerado darle la facultad a un árbitro de indicarle a una parte que no puede nombrar a un abogado como su representante en un procedimiento, máxime si se tiene en cuenta que son las partes (y no los árbitros) los que son dueños del arbitraje. En consecuencia, pareciera que la solución más lógica en ese tipo de casos, sería que el árbitro fuera sustituido por otro en el caso de que efectivamente exista el conflicto de intereses con el nuevo representante de la parte. Obviamente, esto retrasaría el arbitraje, pero no vemos del todo conveniente que las propias partes estén limitadas a la hora de nombrar a sus representantes.

Por otro lado, hay que destacar que los lineamientos establecen que a menos que las partes tengan un acuerdo en contrario, un representante de las partes no deberá tener comunicaciones con los árbitros, sin la presencia de la otra parte y de su representante. Sin embargo, los propios lineamientos traen varias excepciones a dicha regla, a saber, entre otras: (i) cuando el objeto sea determinar los conocimientos, experiencia, habilidades, disponibilidad y existencia de conflictos de intereses con un candidato a árbitro; (ii) cuando el objeto sea conversar con los árbitros seleccionados por las partes a los efectos de elegir al árbitro que fungirá como presidente del tribunal arbitral.

El principio general con respecto a este tema, es que las comunicaciones ex parte únicamente pueden ocurrir en casos muy determinados y nunca con el objeto de averiguar la posición de un posible árbitro sobre el fondo del asunto a discutirse. Por ello, cabe destacar que los comentarios a los lineamientos especifican que a los efectos de determinar los conocimientos, experiencia, habilidades, disponibilidad y conflictos de intereses con respecto a los árbitros, los representantes de las partes podrán solicitar: (i) libros, artículos y discursos pronunciados por los posibles árbitros; (ii) revelación de cualquier actividad que un posible árbitro o la firma de abogados u organización donde trabaja, ha llevado a cabo y que comprometa la independencia e imparcialidad de dicho árbitro; entre otros. En cualquier caso, es obvio que existen ciertas circunstancias en que los representantes de las partes pueden comunicarse con los árbitros, sin presencia de la otra parte, como cuando se van a solicitar medidas cautelares anticipadas o si la otra parte en el conflicto no participa en el procedimiento arbitral.

Con respecto al manejo del procedimiento arbitral, los lineamientos contienen normas muy controversiales. Específicamente, prohíben que el representante de una parte presente a conciencia hechos falsos al tribunal arbitral, y en el caso que se entere de la falsedad de la aseveración con posterioridad, tenga que hacer la corrección pertinente. Es en este ámbito en donde ya se regula también la conducta de los testigos y expertos durante el procedimiento, puesto que los lineamientos establecen que los abogados no deberán validar la información falsa presentada por algún testigo o experto de la parte que representan.

En este ámbito, se le abre la puerta a los representantes de las partes para que tomen medidas en el caso de que lo anterior ocurra, tales como: (i) recomendar al testigo o experto que digan la verdad; (ii) tomar medidas para que no se presente la información falsa; (ii) exhortar a testigos o expertos que corrijan la evidencia o testimonios falsos que hayan presentado; (iv) que sea el propio abogado el que corrija o retire la evidencia falsa presentada y hasta incluso (v) que dicho abogado se retire como representante de la parte si las circunstancias así lo ameritan.

Surge en este ámbito un conflicto de grandes magnitudes y cuyo debate es muy pertinente: ¿Se deben los abogados en un procedimiento de arbitraje a sus clientes o a la obtención de la verdad material del caso? Pareciera que los lineamientos se inclinan por la segunda opción, sugiriendo incluso que sea el propio abogado el que ataque información falsa que hayan proporcionado testigos o expertos que favorezcan a su cliente.

En ese mismo contexto, y con respecto a argumentos de naturaleza jurídica, los lineamientos prevén que un abogado podrá presentar cualquier alegato relacionado a la interpretación de una ley, un contrato o un tratado, siempre y cuando la misma sea razonable. La idea detrás de esta regulación es sugerir que los abogados únicamente pueden utilizar el derecho hasta un cierto límite a los efectos de defender a sus clientes.

Otra norma controversial es la admisión de que los representantes de las partes podrán asistir a testigos y a expertos en la preparación de los reportes que presentarán al tribunal, pero siempre asegurándose que lo dicho por el testigo represente efectivamente su versión de los hechos y lo afirmado por el experto refleje su análisis y conclusiones propias. Este punto sirve para resaltar que desde nuestro punto de vista, las normas contenidas en los lineamientos parten en buena medida de una concepción del procedimiento de arbitraje bajo el common law, puesto que para aquellos árbitros y abogados formados bajo el civil law, el hecho de que las propias partes o sus representantes asistan a testigos y expertos en un procedimiento contradictorio, atenta en alguna medida contra la independencia de dichos testigos o expertos. Esto pareciera confirmarse con las normas detalladas que prevén los lineamientos en materia de intercambio y revelación de información durante el arbitraje.

Finalmente, hay que destacar que los lineamientos contienen medidas que podrá tomar el tribunal arbitral en caso de prácticas abusivas por parte de los representantes de las partes; siendo posible: (i) la amonestación a los abogados; (ii) realizar inferencias al evaluar la evidencia o argumentos legales presentados por los representantes de las partes; (iii) considerar las prácticas abusivas de algún representante de la parte al distribuir los costos del arbitraje; o (iv) cualquier otra que considere conveniente para preservar la integridad del procedimiento.

Ahora bien, los lineamientos establecen que cuando el tribunal arbitral se apreste a tomar alguna medida de esta naturaleza, deberá tomar en consideración: (i) la necesidad de preservar la integridad del procedimiento y la ejecución del laudo; (ii) el impacto potencial que tendrá una determinación de práctica abusiva en los derechos de las partes; (iii) la naturaleza y la gravedad de la práctica abusiva y hasta dónde afectó el desenvolvimiento del procedimiento; (iv) la buena fe del representante de las partes involucrado en la práctica abusiva; (v) la confidencialidad de los asuntos; y (vi) si la parte conocía y condenó la práctica abusiva desplegada por su representante. Una vez consideradas dichas variables, los lineamientos exhortan al tribunal arbitral a aplicar la medida más proporcional considerando la práctica abusiva.

En cualquier caso, la efectividad y utilidad de estos lineamientos está por verse, especialmente en aquellos procedimientos en donde se pongan en práctica y se evalúe la posibilidad de tomar medidas en contra de representantes de las partes, los cuales, cabe recordar no son signatarios del acuerdo de arbitraje. Por ello, no deja de ser un punto controvertido que se pretenda que los árbitros puedan sancionar a personas que no suscribieron el acuerdo arbitral. Sin embargo, hay que tener en cuenta, que tal como lo reconocen los comentarios de los lineamientos, los representantes de las partes deben actuar dentro del marco de facultades que su representado les ha otorgado, en consecuencia, se considera que actúan en nombre de la parte a la cual representan. 

Por ende, las obligaciones que existen en cabeza del representante de las partes son obligaciones de la propia parte, quien en última instancia deberá asumir las consecuencias de las prácticas abusivas de su representante. Lo que no cabe duda es que en caso de adoptar los lineamientos, las partes estarán restringiendo el rango de acción de sus abogados en el procedimiento arbitral, en favor de la integridad y la honestidad del proceso.

Amparo constitucional contra laudos arbitrales en Venezuela: ¿Vía idónea?

En fecha reciente, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (el “Juzgado Superior”) conoció de un amparo interpuesto por Gabriel Castillo Bozo, en contra de un laudo arbitral dictado en fecha 13 de noviembre de 2012 por un tribunal arbitral constituido en la ciudad de Miami conforme a las reglas del Centro Internacional de Resolución de Disputas (“CIRD”).

El origen de la disputa reside en un contrato suscrito en fecha 07 de marzo de 2008 entre Gabriel Castillo Bozo con sus hermanos Leopoldo Castillo Bozo y Juan José Castillo Bozo que tenía como finalidad regular la adquisición de acciones y modificación de la distribución accionarial del Grupo Banvalor, todo con la finalidad de que Juan José Castillo Bozo dejara de ser accionista de dicho grupo.

En pocas palabras, Juan José Castillo Bozo estaba otorgándoles a sus hermanos sus acciones en el Grupo Banvalor por la cantidad de 25 millones de dólares y según el contrato, las partes acordaron que cualquier controversia que se presentara en el marco de dicha cesión de acciones sería conocida por un tribunal arbitral, que efectivamente emitió una decisión (laudo) el 13 de noviembre de 2012.

Una vez emitido el laudo, los abogados de Gabriel Castillo Bozo, en vista de la inconformidad de éste último con la decisión, decidieron atacar dicha decisión del tribunal arbitral en los tribunales venezolanos, interponiendo una acción de amparo constitucional con el objeto de anular dicho laudo. El alegato más importante a tal efecto, es que varias empresas del grupo financiero Banvalor se encuentran sometidas a una intervención administrativa por parte de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (“SUDESEG”) y la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (“SUDEBAN”), y que las regulaciones de esos sectores, suponen que cualquier modificación directa o indirecta en las acciones de dichas compañías estén sujetas a una autorización previa por parte de las autoridades, lo que no se ha dado en este caso, y además supuestamente fue obviado por el tribunal arbitral al dictar su decisión.

Habiendo hecho esa introducción preliminar de los hechos, surgen entonces dos preguntas fundamentales a efectos del arbitraje: 

1. ¿Debió el Juzgado Superior admitir la acción de amparo? 

En primer lugar, el Juzgado Superior sostiene que en vista de que se sometió a arbitraje internacional una demanda contra una persona jurídica venezolana cuya ejecución eventualmente tendrá lugar en el país, el laudo arbitral puede ser objeto de amparo según lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (“Ley de Amparo”). Dicho artículo establece la posibilidad de interponer el amparo contra sentencias de los tribunales de la República con lo que se evidencia que el Juzgado Superior está equiparando al laudo arbitral con las sentencias de tribunales de la República.

Más allá de si el laudo efectivamente estaba violando o amenazando de violar algún derecho o garantía constitucional (lo cual es discutible), la admisión del recurso del amparo por parte del Juzgado Superior omite dos detalles muy importantes: 

(a) El artículo 43 de la Ley de Arbitraje Comercial (“LAC”) establece claramente en su artículo 43, cuestión que por demás es reconocida por el propio auto de admisión, que “contra el laudo arbitral únicamente procederá el recurso de nulidad”. 

Sin embargo, al tratarse de un laudo arbitral dictado en la ciudad de Miami, el principio general que rige en esta materia, como lo conoció el propio Juzgado Superior al considerar trabajos doctrinarios de James Otis Rodner y Javier Ochoa Muñoz, es que el recurso de nulidad debe interponerse ante los tribunales competentes del lugar donde se dictó el laudo, por lo que, en el presente caso, dicho recurso de nulidad debía interponerse ante los tribunales de la ciudad de Miami, Florida, Estados Unidos. 

No obstante, desde nuestro punto de vista, en ningún caso podía interponerse el recurso de amparo constitucional, porque existe otro mecanismo en el ordenamiento jurídico venezolano a los efectos de evitar la ejecución de un laudo arbitral dictado en el extranjero. Este simple hecho, trae como consecuencia directa que en aplicación del artículo 6, numeral 5, de la Ley de Amparo, el Juzgado Superior debió haber declarado inadmisible el amparo. 

(b) Ese mecanismo es precisamente el que está reconocido en el artículo V, numeral 2, de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (“Convención de Nueva York”), la cual establece que sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución del laudo, “a instancia de la parte contra la cual es invocada”. 

En consecuencia, el señor Gabriel Castillo Bozo, según lo reconoce la propia Convención de Nueva York tenía la posibilidad de esperar que fuera solicitado el reconocimiento y ejecución del laudo en Venezuela, para oponerse formalmente a dicho reconocimiento y ejecución, en donde perfectamente hubiese podido argumentar que la ejecución del laudo en Venezuela es contraria al orden público en vista de que para que hubiera una modificación accionaria en el grupo financiero Banvalor, necesariamente hacía falta obtener la autorización de la SUDEBAN y la SUDESEG. En pocas palabras, el recurso que le ofrecía el ordenamiento jurídico era el de la “oposición a la ejecución del laudo” en Venezuela. 

Esa obligación internacional de la República establecida en la Convención de Nueva York está reconocida en nuestra legislación nacional en los artículos 43, 48 y 49 de la LAC. 

Específicamente, el artículo 43 de la LAC reconoce que el recurso de nulidad “deberá interponerse por escrito ante el Tribunal Superior competente del lugar donde se hubiere dictado”, por lo que, en el caso de un laudo arbitral dictado en la ciudad de Miami, los tribunales competentes para conocer el recurso de nulidad son los de dicha jurisdicción. 

Por otra parte, hay que destacar que el artículo 48 de la LAC establece que “el laudo arbitral, cualquiera que sea el país en el que haya sido dictado, será reconocido por los tribunales ordinarios como vinculante e inapelable”, por lo que los tribunales venezolanos no tienen la facultad de anular laudos dictados fuera de Venezuela, sino únicamente reconocerlos como vinculantes e inapelables. 

Lo que sí pueden hacer los tribunales venezolanos, según el artículo 49 de la LAC es negar la ejecución del laudo en la jurisdicción de la República, especialmente si como reconoce el numeral (f) de dicho artículo, se comprueba que “según la ley, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o que la materia sobre la cual versa es contraria al orden público”. 

Por ende, efectivamente la vía que tenía Gabriel Castillo Bozo para evitar la ejecución del laudo en Venezuela era mediante la oposición a su ejecución en tribunales venezolanos, alegando el numeral (f) del artículo 49 de la Ley de Arbitraje Comercial, puesto que como explicamos anteriormente, cualquier traspaso accionario en el Grupo Banvalor, necesariamente tenía que contar con la autorización previa de la SUDEBAN y la SUDESEG. 

Todo esto evidencia el error en el que incurrieron los recurrentes al señalar que “la legislación venezolana no prevé ningún otro medio idóneo para impugnar los laudos arbitrales cuando han sido dictados en el extranjeros”, puesto que como vimos anteriormente sí existe un medio idóneo que no es otro que la oposición a la ejecución del laudo. 

2. ¿Podía el Juzgado Superior anular el laudo arbitral? 

Mediante decisión de fecha 22 de abril de 2013, el Juzgado Superior decidió declarar que el laudo arbitral, al ser violatorio de normas de orden público interno venezolano y de los derechos constitucionales al juez natural y a la tutela judicial efectiva, es NULO y no produce efectos jurídicos de cosa juzgada en Venezuela y no puede ser ejecutado por ningún tribunal de inferior jerarquía al Juzgado Superior. 

Una vez más, dicha decisión de anular el laudo por parte del Juzgado Superior carece de cualquier tipo de fundamento jurídico, puesto que según lo reconoce el propio artículo 43 de la LAC, el único tribunal competente para efectivamente anular dicho laudo era un tribunal de la ciudad de Miami, en vista del principio general que rige en materia de arbitraje de que el único tribunal competente para conocer del recurso de nulidad es aquel del lugar donde dicho laudo hubiere sido dictado. 

Lo único que podía hacer un tribunal venezolano en este caso era negarse a ejecutar el laudo, si en su criterio dicho laudo violentaba normas de orden público venezolano. En este sentido, es importante destacar que el Juzgado Superior también sostiene que la controversia entre los hermanos Castillo Bozo no era arbitrable, puesto que se trataba de una materia afectada por el orden público como lo es las autorizaciones que se requieren en dicho tipo de contratos por parte de la SUDESEG y SUDEBAN. 

En este sentido, cabe aclarar muy preliminarmente, que como bien lo establece el literal (a) del artículo 3 de la LAC, lo que no es arbitrable son las controversias que sean “contrarias al orden público”, de lo que se deduce que los tribunales arbitrales perfectamente pueden conocer casos en materias donde esté involucrado el orden público, y su laudo será totalmente ejecutable y válido en cuanto no se omitan las disposiciones de orden público involucradas en la controversia. 

En todo caso, suponiendo que la decisión del Juzgado Superior fue apelada por la parte agraviada, lo interesante será ahora ver cómo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por demás recientemente reconstituida, reconcilia lo que estableció dicho Juzgado con lo que ella misma reconoció mediante la sentencia N° 1.541 de fecha 17 de octubre de 2008, en donde sentenció: 

También se ha reconocido el carácter constitucional del arbitraje y que (…) el imperativo constitucional de que la Ley promoverá el arbitraje (artículo 258) y la existencia de un derecho fundamental al arbitraje que está inserto en el derecho a la tutela jurisdiccional eficaz, lo que lleva a la Sala a la interpretación de la norma legal conforme al principio pro actione que, si se traduce al ámbito de los medios alternativos de resolución de conflictos, se concreta en el principio pro arbitraje (…)”. (Ver sentencia de esta Sala N° 192 del año 2008); pero dejando a salvo que lo anterior no significa la promoción de un sistema de sustitución de los remedios naturales de control sobre el arbitraje, por los mecanismos propios de la jurisdicción constitucional (por ejemplo la errónea sustitución del recurso de nulidad de un laudo arbitral, por un amparo constitucional que a todas luces resultaría inadmisible a tenor de lo previsto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales).

Arbitraje y Vicios en el Consentimiento en la Corte Suprema de EEUU

Hace apenas algunas horas la Corte Suprema de los Estados Unidos, llegó a la conclusión de que cuando en un contrato, ambas partes se comprometen a someter al arbitraje sus controversias, tal cláusula debe ser cumplida, e incluso si se pone en duda la validez de la cláusula arbitral, tal contención debe ser conocida y decidida por el árbitro designado, no por un juez común.

El caso en cuestión, Rent-A-Center v. Jackson, tiene su origen en que Antonio Jackson, un empleado en la compañía de bienes raíces Rent-A-Center, demandó la validez de la cláusula arbitral de su contrato de trabajo con dicha compañía al alegar que dicho acuerdo de arbitraje no era válido puesto que no había tenido otra alternativa que firmarlo si quería conseguir el trabajo.
 

Con la mayoría conservadora que posee el Máximo Tribunal de Estados Unidos actualmente, el Juez Antonin Scalia argumentó que Jackson había consentido en que las controversias que suscitaran de dicha relación laboral fueran resueltas por medio del arbitraje, y que por ende, poco importaba que la controversia se tratare sobre la validez de la cláusula arbitral. Este caso guarda una gran importancia para los derechos de los débiles en las relaciones jurídicas, en donde desde hace muchos años se ha argumentado que los jueces deben tener la facultad para determinar si un acuerdo de arbitraje en concreto es leonino. Con la decisión de la Corte Suprema, se reafirma el principio de que son los árbitros los que tienen la competencia para conocer de absolutamente cualquier controversia que surja de la aplicación del acuerdo arbitral, sin importar si una de las partes no tuvo otro remedio que someterse a dicho mecanismo de resolución alternativa de conflictos, verificándose así un vicio en el consentimiento.

Con una decisión de esta naturaleza se pueden resaltar nuevamente las críticas de las cuales ha sido objeto el arbitraje, especialmente en un país como Estados Unidos, en donde se ha comprobado que los árbitros deciden casi siempre a favor de los empresarios, bien sean éstos demandantes o demandados. Por supuesto, contra esto muchos han argumentado que el arbitraje es un mecanismo justo, eficiente y relativamente económico para que los ciudadanos resuelvan sus conflictos.
 

La decisión en cuestión tuvo 4 votos en contra dentro de la propia Corte, y el saliente Juez Stevens en su opinión disidente argumentó que el resultado de la mayoría no tenía ningún sentido, puesto que si el acuerdo arbitral es impuesto por una de las partes y su redacción es unilateral (contratos de adhesión), estamos frente a una situación injusta que trae como consecuencia lógica que el débil jurídico no confié ab initio de la imparcialidad del árbitro llamado a resolver el conflicto. 

Las críticas a la decisión no se han hecho esperar en el Partido Demócrata, en donde se argumenta que decisiones como ésta sobreprotegen a las grandes empresas en detrimento de los derechos civiles y políticos de los trabajadores estadounidenses. Por el otro lado, los Republicanos argumentan que si alguien puede eximirse de que un conflicto sea conocido por un árbitro con el simple hecho de alegar que el acuerdo arbitral es leonino o contrario al orden público, los tribunales podrán entonces abusar de esta facultad y declarar siempre que les convenga que los acuerdos son abusivos o contrarios al orden público.
 

Claro está, este tipo de casos pueden enfrentar a los dos grandes sectores políticos de Estados Unidos, pero a una solución justa debe llegarse olvidando cualquier prejuicio en contra de la efectividad del arbitraje o en su caso, del frecuente abuso de los tribunales a la hora de anular acuerdos arbitrales. En tal sentido, pareciera que está claro que en la formación, redacción y aceptación del acuerdo arbitral no puede darse un vicio en el consentimiento. De ocurrir tal situación, es decir, de considerar alguna de las partes la ocurrencia de un vicio en el consentimiento a la hora se someterse al arbitraje, pareciera obvio que la instancia competente para ventilar ese conflicto es ante el juez ordinario, puesto que estamos hablando de un acuerdo que podría resultar totalmente nulo y en donde el árbitro puede no tener la debida imparcialidad para declarar tal situación.
 

Claro está, en cualquier caso, la parte que alegue el vicio en el consentimiento deberá probarlo ante la jurisdicción ordinaria, para que así el juez pueda declarar el acuerdo arbitral como nulo. Aquí hay que dejar en claro que se trata de cualquier vicio en el consentimiento, desde el escenario en donde a usted le falsifican su firma para someterlo falsamente al acuerdo arbitral, como en el caso en donde la otra parte le pone una pistola en la cabeza para que firme el contrato, o bien sea que su contraparte lo emborrache y lo haga firmar.
 

Quizás el verdadero problema se presenta en la situación subjetiva, que es la que ocurre cuando efectivamente la persona firmó, pero lo hizo por la propia naturaleza del contrato, en donde no le queda otro más remedio que someterse a las condiciones de una de las partes si quiere contratar. Es el caso típico de los contratos de adhesión. Este es el supuesto que la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos consideró que no entraba entre los casos en donde conoce el juez en vez del árbitro. Resulta obvio, que la decisión de la Corte es errada puesto que la ley debe tender a proteger al débil jurídico de la relación y muchas veces, aunque la persona, como Antonio Jackson, firmó efectivamente el contrato, no lo hizo porque quería obligarse al arbitraje, sino porque de no hacerlo, no hubiera sido contratado. Sobre estos casos hay mucho que reflexionar, pero como en cualquier ámbito de la justicia, dependerá de la seriedad del árbitro o del juez la justa resolución del conflicto. En todo caso, actualmente, y por disposición del Máximo Tribunal, en estos supuestos deberá conocer el árbitro de la controversia planteada.

Inversiones Extranjeras, Unidad de la Jurisprudencia y Países en Vías de Desarrollo

Hasta el 01 de junio de 2009, Venezuela ha firmado 28 Tratados Bilaterales de Inversión (BITs) con distintos países. La mayoría de ellos, obviamente, fueron firmados en la década de los noventa, y desde que el Presidente Hugo Chávez asumió el poder en el año 1999, la República Bolivariana ha firmado este tipo de tratados con Bielorusia, la República Islámica de Irán, y la Federación Rusa.

Son principalmente estos Tratados Bilaterales de Inversión los que han ocasionado el surgimiento del Régimen de Inversión Extrajera, aunque dentro de éste también podemos incluir los acuerdos regionales de libre comercio, los tratados multilaterales especializados tales como las medidas de inversión de la Organización Mundial de Comercio (TRIMs) y el aumento sustancial de la resolución de conflictos originados de la inversión ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).
 

El CIADI es una institución internacional de carácter autónomo establecida en virtud del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio de Washington). Con más de 140 Estados miembros, su objetivo principal es proporcionar mecanismos de conciliación y arbitraje para las diferencias que surjan entre un Estado y sus inversionistas extranjeros. 

Adscrito al Banco Mundial, se trata de un foro imparcial que ofrece facilidades para la solución de controversias jurídicas entre las partes, el cual está en orden siempre que haya consentimiento expreso de ambas partes. Esta imparcialidad ha sido frontalmente atacada y criticada por los países de la Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América, quienes consideran que el CIADI tiene a beneficiar a los inversionistas. Por ello, países como Ecuador han tomado la decisión de denunciar la Convención de Washington y retirarse del organismo. Bolivia, por su parte, se retiró del CIADI luego de que la firma Eurotelecom International demandara al país en abril de 2007 por 350 millones de dólares a raíz de que el Presidente Evo Morales ordenara a dos administradoras de pensiones, gestionadas por la empresa suiza Zurich y la española BBVA, transferir al Estado boliviano el 47% de las acciones que manejaban a nombre de ese país.
 

Aunque Venezuela todavía no ha denunciado la Convención de Washington, es el principal precursor de la creación de un nuevo Tribunal de Arbitraje Internacional, con sede en Bolivia, y que según la opinión del Presidente Chávez, no responda a los intereses del imperio, y de los demás países del primer mundo. No obstante, lo cierto es que apartando a los 8 Estados que conforman el ALBA, la práctica internacional de los demás Estados ha traído como consecuencia que este nuevo Régimen de Inversión Extranjera haya enterrado las demandas que se realizaban por los países en vías de desarrollo de un nuevo orden económico internacional.
 

Este régimen, del cual el CIADI es únicamente una parte, se basa en tratados con normas incluyentes de derechos absolutos y relativos para los inversionistas extranjeros, así como ela previsión de la posibilidad de hacer cumplir dichas normas al Estado anfitrión a través de la resolución de las controversias que surjan entre los inversionistas y el Estado. Para que esto sea posible, este régimen ha depositado su confianza en abogados privados (árbitros) para que mediante un laudo, exijan a cualquiera de las dos partes las normas que éstos han acordado en el Tratado Bilateral de Inversión. El éxito de este régimen se mide por la ya cada vez menos aplicada Cláusula Calvo, en donde la jurisdicción en las controversias internacionales de inversión correspondía al país en el que se estuviera llevando a cabo la inversión. Reflejo de dicho éxito es que en Argentina, país de origen del jurista argentino Carlos Calvo, se ha reconocido el nuevo Régimen de Inversión Extranjera, y actualmente la nación Argentina se enfrenta a más de 30 reclamaciones derivadas de Tratados de Inversión Extranjera y cuyo valor excede 9 veces el presupuesto nacional argentino.

Resulta extraño que los países en vía de desarrollo se hayan entregado tan fácil a este nuevo sistema, lo que explica un poco la actitud de los países del ALBA. Algunos dicen que es porque muchos han entendido que la sustitución de las importaciones sencillamente no funciona y que lo más sano económicamente es que los Estados estén abiertos a la inversión extranjera. No obstante, estudios realizados por el Banco Mundial llevan a la conclusión de que pareciera no haber una relación de causa-efecto entre la firma de un Tratado Bilateral de Inversión y el aumento de la inversión extranjera.
 

Con respecto al aspecto netamente jurídico del Régimen de Inversión Extranjera, hay que destacar que éste le otorga total autonomía a los conciliadores o árbitros para interpretar las disposiciones del Tratado Bilateral de Inversión, llenando los vacíos que en ocasiones existen con respecto a la interpretación de cláusulas ambiguas como por ejemplo, cómo se aplica verdaderamente la cláusula de tratamiento igualitario entre inversionistas nacionales y extranjeros. No obstante, este Régimen no representa únicamente un cúmulo ventajas para los inversionistas extranjeros, especialmente cuando se tiene en cuenta que a diferencia del régimen aplicable ante la Organización Mundial de Comercio, los tribunales nacionales de los Estados pueden participar en la revisión limitada de las decisiones arbitrales. Por consiguiente, el hecho de que sean abogados privados los que puedan representar a las partes, la posible participación de tribunales de los Estados y la alternativa de que los árbitros puedan ordenar la ejecución del pago de sumas de dinero, contribuye fundamentalmente a la creación de todo un sistema jurídico, en donde no solamente puede surgir costumbre internacional, sino también importante jurisprudencia relativa a las inversiones extranjeras. 

Sin embargo, es quizás esta la mayor debilidad de este régimen, el cual gracias a su diversidad de actores, no produce un sistema homogéneo de derecho internacional. Esto es consecuencia principalmente de la posibilidad que existe de nombrar diferentes árbitros, quienes pueden interpretar según su propio criterio cada uno de los conflictos que se presentan, trayendo esto como consecuencia la discrepancia de la jurisprudencia, lo que a su vez trae inseguridad jurídica a nivel internacional. Es quizás esta la causa de lo que se ha denominado las constantes tensiones entre el norte y el sur, puesto que el Régimen de Inversión Extranjera en ocasiones no respeta suficientemente la igualdad soberana de las quejas de los países en vías de desarrollo, ocasionando así que éstos sufran una desigualdad de condiciones en vista de que hay muchos árbitros que no están dispuestos a fallar en contra de países como Estados Unidos. Es precisamente ese uno de los retos actuales del arbitraje internacional, precisamente terminar de asegurar su total independencia a los intereses de los Estados.  

Una de las soluciones que se plantea a toda esta situación es la creación de un mecanismo de apelación, como el que existe en el CIADI, ya que las distintas interpretaciones de las obligaciones derivadas de una inversión deben ser unificadas en beneficio de la seguridad jurídica y expectativa legítima de las partes. Sin embargo, cabe acotar, que estas distintas interpretaciones no son producto de árbitros incompetentes o de diferentes enfoques jurisprudenciales, sino del hecho ineludible de que los Tratados Bilaterales de Inversión simplemente difieren en su texto, intención y contexto. Además de un mecanismo de apelación, pudieran encontrarse soluciones más prácticas como por ejemplo la elección de un mismo grupo de árbitros para decidir las disputas que se originen en un determinado Estado, aunque, como ya dijimos, las actuales inconsistencias son el resultado directo de la propia estructura del Régimen de Inversiones Extranjeras.

Lo que sí está claro es que el Régimen de Inversiones Extranjeras llegó para quedarse, y aunque todavía debe ser objeto de algunas reformas, la solución tampoco está en simplemente abstraerse del mismo. Prueba de la imparcialidad que reina en dicho régimen, la experimentó Venezuela hace algunas semanas cuando un tribunal arbitral del CIADI rechazó una serie de medidas cautelares solicitadas por la cementera mexicana CEMEX, ante la nacionalización de sus activos en el Estado venezolano. La negativa del tribunal arbitral tocó la verdadera esencia del derecho internacional, al sostener que no puede imponerse a un país mediante una medida cautelar, una paralización de sus actividades sin lesionar su soberanía. Por lo tanto, esperemos que la República Bolivariana de Venezuela, dirigida por el Presidente Hugo Chávez, tomé medidas más lógicas y efectivas que simplemente retirarse del CIADI, lo que sin duda alguna constituiría la estocada final a la mínima inversión extranjera de la cual goza actualmente nuestro país.

Chevron vs. Ecuador - Árbitros Imparciales, Resultado "Imperialista"

Un conjunto de árbitros decidieron el pasado martes 30 de marzo de 2010, que los tribunales de Ecuador violaron el derecho internacional retrasando sus decisiones en un conjunto de litigios comerciales entre Chevron Corporation, una compañía norteamericana, y el gobierno ecuatoriano. ¿El castigo? En principio, Ecuador deberá pagar 700 millones de dólares a Chevron. 

Este decisión se une a la larga batalla legal que mantienen la compañía norteamericana con el gobierno ecuatoriano, generada principalmente por el supuesto daño ambiental que habría cometido Chevron en territorio ecuatoriano, y que puede traer como consecuencia que la compañía tenga que pagar 27 mil millones de dólares en daños y perjuicios.

Los árbitros consideraron específicamente que los tribunales ecuatorianos habían violado el Tratado Bilateral de Inversión entre Estados Unidos y Ecuador, al no pronunciarse sobre siete demandas que había presentado Texaco, compañía comprada por Chevron en 2001, entre 1991 y 1993. Casualmente, este Tratado Bilateral de Inversión es el mismo que están alegando los abogados de Chevron en una demanda que presentaron ante otros árbitros en septiembre de 2009, con pruebas de la supuesta injerencia del gobierno en un caso que había sido presentado con éxito por indígenas ecuatorianos en contra de Texaco, por dañar el medio ambiente y afectar la salud de los indígenas de la zona.

Esta contrademanda de Chevron ante unos árbitros extranjeros no fue bien recibida por el gobierno ecuatoriano, quiénes esperan sentencia del juez de su país en cualquier momento de este año 2010. La molestia del gobierno ecuatoriano se debe principalmente a que Chevron habría presentado pruebas de que el juez ecuatoriano aceptó sobornos del gobierno para decidir en contra de Chevron. Los abogados de los indígenas ecuatorianos, por su parte, acusaron a Chevron de hacer “forum shopping”, un término informal para indicar la práctica de algunos litigantes de presentar su caso ante un tribunal, bien sea estadal o arbitral, en donde se cree que hay más posibilidades de obtener una sentencia favorable.

Resulta obvio tanto para los indígenas como para Chevron que el Tribunal ecuatoriano se pronunciará en contra de la empresa. Chevron ya ha anunciado que ante una decisión adversa, planea apelar, argumentando que los tribunales de Ecuador están sesgados en su contra. Así lo ha establecido expresamente el Consejero General de la empresa, Hewitt Pate, en un comunicado luego de la decisión del día martes: 

Desde hace algún tiempo hemos sido claros en afirmar que los tribunales ecuatorianos no administran justicia cuando se trata de un caso que involucra a Chevron y sus filiales. Hoy un tribunal internacional conformado por árbitros imparciales ha encontrado pruebas de esa injusticia, la cual por demás es violatoria del Tratado Bilateral de Inversión, el cual obliga al Estado ecuatoriano a garantizar un trato justo, equitativo y antidiscriminatorio, además de mecanismos eficaces para que las empresas que realicen inversiones en Ecuador puedan defender sus derechos.

Estas afirmaciones del Consejero General de Chevron hacen referencia a dos aspectos muy importantes del derecho internacional de inversión. En primer lugar, la obligación de los Estados que firman Tratados Bilaterales de Inversión de proporcionar un trato justo y equitativo a las inversiones que realicen compañías extranjeras en su territorio. Lo que se debe entender por trato justo y equitativo dependerá de cada tratado y de la costumbre internacional, pero generalmente ha sido aceptado que esta cláusula trae como consecuencia que los Estados tengan que actuar con diligencia y respetando el derecho al debido proceso de los inversionistas. Eso, claro está, incluye la imposibilidad de denegar justicia a los inversionistas, y de cometer arbitrariedades en contra de ellos.

Por su parte, la prohibición para los Estados de ejercer un trato discriminatorio, se refiere a la noción del tratamiento nacional, en el sentido de que el Estado se compromete a tratar a empresas de inversión extranjera de una manera no menos favorable que como trata a las empresas nacionales en igualdad de circunstancias.

Pero quizás lo más interesante del caso de Chevron en contra del gobierno ecuatoriano es que la empresa norteamericana no ha esperado la resolución del caso en Ecuador para acudir al arbitraje. En realidad, Chevron está acudiendo al arbitraje internacional como una medida proactiva y preventiva, a los fines de recibir indemnización en caso de que los tribunales ecuatorianos se pronuncien en su contra. Esta conducta por parte de Chevron parece ser nueva en el derecho internacional, donde desde hace mucho tiempo ha regido el principio de que primero hay que agotar los recursos internos, en el entendido de que se le debe dar la oportunidad a los Estados de resolver los actos ilegales que hayan cometido dentro de su propio ordenamiento jurídico interno, antes de que pueda demandarse su responsabilidad internacional ante tribunales o árbitros extranjeros.

Dicho principio ha sido obviado por una Corte Federal del Estado de Nueva York y por los árbitros que se pronunciaron condenando al gobierno ecuatoriano a pagar 700 millones de dólares a Chevron el pasado martes, dando a entender que no es necesario esperar a que los tribunales ecuatorianos se pronuncien para que la empresa norteamericana pueda ejercer las acciones correspondientes en el ámbito internacional. En tal sentido, parece que ambas instancias consideraron que ya tienen pruebas suficientes para llegar a la conclusión que la decisión del tribunal ecuatoriano no será producto del debido proceso.

Estas decisiones son sumamente importantes a nivel del derecho internacional de inversión extranjera, pues están mandado un mensaje a todos los tribunales nacionales de los diferentes Estados del Mundo, que cualquier decisión de una corte nacional, en materia de arbitraje, que no respete con el derecho al debido proceso de los inversionistas extranjeras, estará sujeta a un escrutinio por instancias internacionales. Por consiguiente, el Tribunal ecuatoriano del cual se espera una decisión durante este año, tiene la presión de que si su decisión es producto de la violación al debido proceso, las finanzas del gobierno ecuatoriano pueden estar en peligro. 

Por demás, la declaratoria de un tribunal arbitral de que la próxima sentencia del Tribunal ecuatoriano fue realizada sin respeto al derecho al debido proceso, traerá también como consecuencia que dicha sentencia no pueda ser ejecutada en Estados Unidos, de conformidad con el estándar establecido por la Corte Suprema de ese país en el famoso caso Hilton v. Guyot (1895), en donde la Corte dijo que para que una sentencia extranjera sea reconocida en Estados Unidos, debe ser producto de un juicio pleno y justo en el extranjero, en donde se compruebe una administración imparcial de la justicia. 

Todos estos principios los deberá también tener en cuenta el gobierno venezolano, quien aunque se vio favorecido a principios del mes de marzo por el rechazo, de un tribunal arbitral dependiente del Banco Mundial, de medidas cautelares solicitadas por la cementera mexicana CEMEX, podría verse condenado por el laudo definitivo de dicho tribunal arbitral. Además, Venezuela deberá respetar estrictamente estas reglas del derecho internacional, si planea seguir nacionalizando empresas extranjeras a diestra y siniestra.