Arbitraje de Inversiones y América Latina: ¿Diferencias Irreconciliables?

Este post fue originalmente publicado en inglés en el Kluwer Arbitration Blog el 21 de mayo de 2013. Para acceder a dicho artículo en inglés, haga click aquí: http://bit.ly/165Aa3t

El 22 de abril de 2013, representantes de los Estados Miembros de la Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América ("ALBA") se reunieron en Guayaquil, Ecuador. El objeto de la reunión era discutir la manera en que sus intereses se están viendo afectados por actividades llevadas a cabo por compañías transnacionales, todo esto en el marco de una reunión conocida como la "Primera Conferencia Ministerial de Estados Latinoamericanos afectados por Intereses Transnacionales".

Fundada en el año 2004, el ALBA es una organización internacional de cooperación que está principalmente asociada a gobiernos de corte socialista y social demócrata, siendo su principal objetivo conseguir la integración económica regional bajo una visión de bienestar social. Sus miembros actuales son Bolivia, Cuba, Ecuador, Nicaragua, Dominica, San Vicente y las Granadinas y Venezuela. Sin embargo, esta conferencia en particular contó también con representantes de Argentina, Guatemala, El Salvador, Honduras y México.

El resultado importante de la discusión fue la decisión de suscribir una Declaración que "apoya la constitución y puesta en marcha de instancias regionales para la solución de controversias en materia de inversiones", con la particularidad que dichas instancias deberán asegurar la existencia de reglas justas y equilibradas para el arreglo de conflictos entre corporaciones transnacionales y Estados. Este deseo de crear una instancia alterna se explica de algún modo en el preámbulo de la Declaración antes mencionada, en donde se establece que "recientes acontecimientos en diversos países de la región latinoamericana, relativos a disputas entre Estados y empresas transnacionales, han demostrado que persisten casos de fallos violatorios del derecho internacional y de la soberanía de los Estados, así como de su institucionalidad jurídica, debido al poder económico de ciertas empresas".

En consecuencia, los Estados reunidos en Guayaquil decidieron alentar a la Unión de Naciones Suramericanas ("UNASUR"), otra organización internacional que existe en la región compuesta por Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Guyana, Paraguay, Suriname, Uruguay y Venezuela. Dicho llamado específicamente se refiere a la creación de un mecanismo de solución de controversias regional que aparentemente ya se encuentra en estado de negociación.

En este sentido, debe resaltarse que reportes recientes confirmar que la UNASUR ha anunciado que es muy probable que su propio centro de arbitraje de inversiones abra sus puertas este año, si su constitución es finalmente aprobada en la reunión que tendrán los Cancilleres de la organización en el mes de julio. Claramente, se trata de un esfuerzo de limitar el alcance del CIADI, que actualmente está administrando un número considerable de controversias en contra de países de Latinoamérica. De acuerdo a lo sostenido por la experta uruguaya, Cecilia Olivet, América Latina es la región que tiene más procedimientos de arbitraje en desarrollo, con Argentina, Venezuela, Ecuador, México y Bolivia "monopolizando" el 27% de todas las dispuestas de inversiones que hay en el mundo.

Aunque las funciones principales de este centro no están todavía del todo claras, algunas informaciones parecieran sugerir que bajo las reglas del centro de arbitraje de la UNASUR, se le dará una mayor deferencia a las necesidades soberanas y regulatorias de los Estados, y un mecanismo de apelación y de precedentes será implementado. Adicionalmente, es posible que el novísimo centro tenga también jurisdicción con relación a disputas comerciales en la región, así como también con respecto a cuestiones de comercio regional e internacional.

Hasta tanto dicha opción sea implementada, es importante tomar en cuenta que según la Declaración, los Estados que se reunieron en Guayaquil decidieron crear un Comité Ejecutivo responsable, entre otras cosas, de "coordinar la defensa conjunta de acciones jurídicas, a través de equipos legales internacionales de expertos y abogados profesionales"; así como el diseño de estrategias de comunicación, como un contrapeso a las campañas globales supuestamente realizadas por las compañías transnacionales, con el objetivo de diseminar los aspectos legales, técnicos y políticos de los diferentes casos. Asimismo, se espera la conformación de un Observatorio Internacional con el objetivo de auditar y monitorear las acciones de tribunales arbitrales internacionales con relación a disputas de inversión en todo el mundo.

Todas estas acciones revelan como algunos Estados que tienen varios casos pendientes ante el CIADI, ya están preparando el camino para confrontar posibles decisiones desfavorables a sus intereses. Por ejemplo, desde 2012, Venezuela espera decisiones de tribunales arbitrales en los casos iniciados por ExxonMobil y ConocoPhillips luego de la expropiación de sus proyectos en la Faja Petrolífera del Orinoco, los cuales podrían eventualmente ordenar una compensación en favor de esas compañías por el increíble monto de cuarenta millardos de dólares.

¿En dónde terminará todo este lío? O mejor aún, ¿significará esto el final del CIADI al menos en América Latina? En principio, resulta obvio que los promotores principales de estas ideas radicales son Estados que no están muy contentos con algunas decisiones que han tomado tribunales arbitrales bajo la administración del CIADI o tienen miedo de futuras decisiones que podrían afectar seriamente sus intereses económicos. Sin embargo, la propuesta de creación de un centro alternativo de disputas de inversiones que promueva la soberanía sobre los estándares transnacionales, está llamado a fracasar, porque al igual que con la gran mayoría de los tribunales nacionales de los Estados de Latinoamérica, los inversionistas no considerarán a dicho foro como un sitio imparcial para resolver una eventual disputa.

Precisamente, el aspecto fundamental del CIADI y más específicamente de la gran mayoría de tratados bilaterales de inversión actualmente vigentes, es que reconocen que el régimen de inversión internacional debe otorgar ciertas condiciones mínimas a los inversionistas extranjeros, a los efectos de promover la inversión en el territorio extranjero.  Cambiar ese status quo traerá simplemente una disminución o la desaparición de la inversión extranjera en la región. Y ello, por el bien del futuro de América Latina, es algo que no debe ocurrir.

¿Qué es el arbitraje?

Nociones básicas para entender este mecanismo de resolución de conflictos

Probablemente usted nunca haya oído hablar sobre el arbitraje. O quizás haya escuchado incidentalmente que existe. Lo cierto es que en nuestro entendimiento general de la vida, asumimos que los conflictos entre las personas y/o empresas deben ser necesariamente resueltos por los tribunales. Sin embargo, esto no siempre debe ser así.

En Venezuela, así como en la gran mayoría de los países del mundo, existe la posibilidad de que usted decida que una disputa no será resuelta por los tribunales, sino por un número impar de personas que no tienen un cargo público ni forman parte del Poder Judicial. Estas personas son conocidas como árbitros.

Ahora bien, como el arbitraje no es el medio usual para la solución de controversias, es necesario que ambas partes del problema hayan acordado expresamente que utilizarán este procedimiento. Lo ideal, en este caso, es que ese acuerdo de someter una controversia a arbitraje se haga antes de que surjan las diferencias entre las partes. Casi siempre esto se logra incluyendo una cláusula en un contrato en donde se diga que cualquier altercado que surja en relación con el contrato será sometido a arbitraje. Pero nada obsta para que las partes decidan acudir a arbitraje una vez que ya tengan alguna discrepancia entre ellas, siempre y cuando ambas expresen su voluntad para hacerlo. Tampoco es necesario que se trate de desacuerdos relacionados con algún contrato.

Al igual que los jueces en los tribunales, los árbitros van a emitir una decisión que será obligatoria para las partes en el conflicto. Esto lo podrán hacer aplicando reglas de derecho, al igual que los jueces, quiénes deben decidir conforme a las leyes; o aplicando la equidad, que según el diccionario de la Real Academia Española, es el sentimiento de la conciencia. Son las propias partes las que deben decidir si quieren que su conflicto se resuelva según las reglas de derecho o según lo que consideren correcto los árbitros (equidad).

Adicionalmente, cuando usted decide ir a arbitraje, obtiene también el derecho de escoger quiénes decidirán la disputa, es decir, quiénes serán los árbitros. El procedimiento más común en este sentido es que si se trata de 3 árbitros, una parte elija a un árbitro, la otra parte al otro árbitro y entre esos 2 árbitros elijan al tercer árbitro. En ningún caso, esto significa que el árbitro que usted elige va a ser su representante o abogado en el procedimiento, ya que dicho árbitro deberá ser totalmente imparcial y tomar su decisión con total independencia. Pero la posibilidad de que usted elija a un árbitro le permite escoger a alguien que sabe del tema que se va a debatir y que cuide también que los otros árbitros sean verdaderamente imparciales. Esto es un lujo que uno no puede darse en los tribunales, sobre todo hoy día en donde la imparcialidad es la excepción y es muy fácil comprar voluntades con dinero.

Otra ventaja que supone el arbitraje es que, en principio, es confidencial. En consecuencia, las divulgaciones realizadas durante el proceso y la decisión de los árbitros no tienen por qué ser conocidas por personas distintas a las partes en conflicto y los propios árbitros. Sin embargo, esto no siempre es así, porque si bien la decisión de los árbitros es definitiva y obligatoria, una de las partes puede pedir su nulidad ante los tribunales, pero por razones muy específicas relacionadas con la forma en cómo se llevó a cabo el procedimiento. Esto traería la intervención de los tribunales y en consecuencia, la publicación de las actuaciones del arbitraje. Asimismo, la intervención de los tribunales puede ser consecuencia de que una de las partes no quiera cumplir con la decisión de los árbitros, para lo cual se podrá acudir a los tribunales para garantizar la ejecución obligatoria de la decisión. 

También hay que destacar que el arbitraje es una institución que está reconocida tanto en la Constitución como en las leyes de la República y puede ser de tipo institucional o independiente. El arbitraje institucional es el que se realiza a través de centros de arbitraje. En Caracas, existen dos excelentes centros de arbitraje: el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (“CEDCA”) y el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas. Por su parte, el arbitraje independiente es administrado por las propias partes con los árbitros. En la gran mayoría de los casos es recomendable someterse a un arbitraje institucional por las ventajas y organización que ofrece.

Por otro lado, hay que tener en cuenta es que no todos los problemas que surgen entre personas y/o empresas pueden ser resueltos mediante arbitraje. Aquí el principio general es que solamente las controversias que traten de derechos y obligaciones que puedan ser dispuestos por las personas, pueden ser zanjadas mediante el arbitraje. En consecuencia, un suceso de tipo penal, o lo relativo al estado o capacidad de las personas, como por el ejemplo, el divorcio, no pueden ser sometidos a arbitraje. La recomendación es acudir a la asesoría de un especialista en el tema o ante los centros de arbitraje para verificar que el altercado puede ser resuelto mediante este procedimiento de solución de conflictos.

Finalmente, hay que resaltar que a diferencia de los jueces, a quiénes no se les paga para resolver las discrepancias, a los árbitros sí hay que pagarles. Por esta razón, muchas personas piensan que el arbitraje es costoso y únicamente funciona para las grandes empresas. Pero esto no es así. A diferencia de los procedimientos ante los tribunales, que tardan muchísimo tiempo, el arbitraje es muy rápido y usualmente los árbitros se tardan entre 6 y 8 meses para resolver el desacuerdo entre las partes. Por ende, a la larga, termina siendo incluso más barato que los procedimientos ante los tribunales, en donde hay que pagarles a los abogados por muchos años para que se ocupen del caso.

Hay que tener en cuenta entonces al arbitraje como un mecanismo para resolver conflictos que se puedan tener con otras personas y/o empresas, en donde además de tener en cuenta lo dicho anteriormente, es recomendable que se consulte a una persona que conozca a profundidad del tema a los efectos de preparar el acuerdo para someter la disputa a arbitraje y le asista durante el procedimiento.

Ralph Lauren Corp. sancionada en EEUU por sobornar a funcionarios públicos en Argentina

Los Estados Unidos de América cuentan con una ley federal cuya finalidad es prohibir y sancionar el soborno a funcionarios públicos cometido más allá de sus fronteras. Dicha ley, conocida bajo el nombre Foreign Corrupt Practices Act o Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (“FCPA” por sus siglas en inglés) es entonces una ley cuya aplicación es eminentemente extraterritorial, pues busca sancionar actos de corrupción que ocurran fuera del territorio estadounidense.

 La FCPA obliga a tres categorías muy particulares de sujetos: 

1. Emisores, entendidos éstos como cualquier compañía norteamericana o extranjera que tenga algún tipo de título-valor registrado en Estados Unidos, o que por disposición del derecho estadounidense esté obligada a presentar informes conforme a lo dispuesto en el Securities and Exchange Act de 1934. En consecuencia, cualquier compañía, sea americana o no, que cotice por ejemplo, en la Bolsa de Nueva York (“NYSE”) está obligada a cumplir con las obligaciones que establece la FCPA en cualquier lugar del mundo donde opere. 

2. Estadounidenses, entendido como cualquier individuo que es ciudadano, nacional o residente de los Estados Unidos, o cualquier compañía o entidad de negocio constituida bajo las leyes de Estados Unidos o que tenga su sede principal de negocios en dicho país; y

3. Cualquier ciudadano o compañía extranjera en el caso de que cometa, directamente o a través de sus representantes, un soborno a funcionarios públicos extranjeros en el territorio de los Estados Unidos. 

Habiendo dicho esto, hay que destacar que recientemente se conoció que la famosa empresa de moda y ropa Ralph Lauren Corporation (“Ralph Lauren”), comercializadora de la célebre marca Polo, fue sancionada por autoridades de Estados Unidos, luego de que se descubriera que empleados de su subsidiaria en Argentina sobornaran a funcionarios públicos de las aduanas en ese país desde 2004 hasta 2009. 

Específicamente, Ralph Lauren, el Departamento de Justicia (“DOJ”) y la Securities Exchange Commission (“SEC”) de Estados Unidos llegaron a “acuerdos de no enjuiciamiento” sujeto a que la compañía antes referida pagara como sanción $882.000 al DOJ y $700.000 a la SEC, además de cumplir con una serie de requisitos que detallaremos más adelante. Bajo el derecho estadounidense, los acuerdos de enjuiciamiento son alternativas válidas que tienen las autoridades para resolver violaciones al derecho, y en donde por un lado, se comprometen a conceder amnistía por una violación específica de las normas jurídicas, a cambio de que el sospechoso o acusado acuerde cumplir con ciertos requisitos y en situaciones como esta, cancelar una indemnización, que particularmente en este caso fue de 1.6 millones de dólares. 

Los hechos específicos que dieron lugar a este episodio fueron los siguientes: Ralph Lauren tiene aproximadamente 95 subsidiarias extranjeras a nivel mundial. Su subsidiaria en Argentina, PRL S.R.L., tenía un gerente general que conspiró con un agente aduanal en ese país a los efectos de hacer pagos indebidos a funcionarios de las aduanas para que ayudaran a la subsidiaria en la obtención indebida de documentos necesarios a los efectos del trámite aduanal, así como para permitir el ingreso de la mercancía a Argentina sin la documentación necesaria, importar mercancía prohibida y evitar inspecciones en los cargamentos a ser importados. Específicamente, la subsidiaria argentina, a través de su gerente general, gastó más de $580.000 en pagos indebidos. 

Aunque Ralph Lauren no tuvo conocimiento de estos hechos cometidos por un gerente general de su subsidiaria en Argentina, igual es responsable por la violación de la FCPA. En tal sentido, las autoridades norteamericanas también tomaron muy en cuenta que Ralph Lauren, durante los 5 años que sucedieron estas irregularidades en Argentina, no había puesto en práctica un programa anti-corrupción para todas sus empresas a nivel mundial, así como tampoco educó a sus empleados y a los de sus subsidiarias para que estuvieran al tanto que estaban obligados por las disposiciones de la FCPA y por ende tenían absolutamente prohibido sobornar a funcionarios públicos. 

Las razones por las que el DOJ decidió firmar un acuerdo de no enjuiciamiento con Ralph Lauren y así comprometerse a no enjuiciarla penalmente por la violación de las disposiciones anti-soborno establecidas en la FCPA, son básicamente las siguientes: (i) la divulgación a las autoridades por parte de la compañía de lo ocurrido de manera voluntaria, oportuna y completa; (ii) los esfuerzos de cooperación en tiempo real con las autoridades; (iii) la diligencia de la compañía para corregir la situación planteada – incluyendo la realización de cursos amplios de información sobre la importancia en el cumplimiento de la FCPA para sus empleados a nivel mundial y el despido inmediato de los empleados culpables y los agentes aduanales; así como (iv) la aceptación de la compañía en proporcionar informes anuales escritos al DOJ sobre los avances y la experiencia en el cumplimiento de la FCPA. 

En el marco del presente caso, el acuerdo de no enjuiciamiento firmado dura un lapso de 2 años y también detalla que además de realizar pagos indebidos a funcionarios de la aduana en Argentina, la subsidiaria de Ralph Lauren en ese país, a través de su Gerente General, directamente aprobó o autorizó la entrega de diversos “regalos” para funcionarios públicos argentinos con el objeto de asegurar indebidamente la importación de los productos a Argentina. Los “regalos” dados a 3 funcionarios públicos incluyen perfumes, vestidos, bolsos, cuyo valor oscila entre $400 y $14.000 cada uno. Esto revela que dar regalos a funcionarios público con la finalidad de obtener algo a cambio, genera la responsabilidad de la empresa involucrada, por muy insignificante (menos de $500) que sea el regalo. 

La violación de la FCPA, pero principalmente los controles de importación que está exigiendo Argentina a las empresas extranjeras, así como el control cambiario recientemente implementado, llevaron a Ralph Lauren a tomar la decisión en agosto de 2012 de cerrar sus tiendas en ese país. Dichos controles también causaron recientemente el éxodo de Argentina de importantes marcas como Emporio Armani, Yves Saint Laurent, Escada, Louis Vuitton y Cartier. Ahora, la revelación de estos hechos de corrupción en el país presidido por Cristina Fernández de Kirchner, están ocasionando disputas entre el gobierno de ese país y las autoridades de Estados Unidos. Específicamente, el titular de la Administración Federal de Ingresos Públicos (“AFIP”), Ricardo Echegary, ha solicitado a la SEC que le proporcione los nombres y las pruebas de los sobornos ocurridos en la nación sudamericana, al mismo tiempo que calificó la investigación del DOJ y la SEC como un espectáculo para tapar el hecho de que Ralph Lauren desapareció $567.000 de los activos de su subsidiaria antes de que ésta abandonara Argentina.

Sin embargo, la AFIP tomó medidas muy específicas, suspendiendo del registro de información fiscal a la subsidiaria de Ralph Lauren en Argentina, así como al agente aduanal envuelto en el caso. Ahora, también se han iniciado investigaciones penales en la jurisdicción argentina, por lo que las pruebas que les proporcionen las autoridades estadounidenses serán fundamentales. Por lo pronto, las autoridades estadounidenses, según la AFIP, se han negado a proporcionarles ninguna información, a pesar de que Argentina tiene un tratado de cooperación en materia penal con Estados Unidos.

Este caso promete traer importantes consecuencias en el ámbito internacional, pero lo rescatable es resaltar que las empresas que estén sujetas al cumplimiento de la FCPA tienen que tener mucho cuidado en sus actividades en Latinoamérica, pues si bien en nuestros países dichas conductas rara vez son sancionadas, países como Estados Unidos en los últimos años han reforzado su lucha contra la corrupción internacional.