La nueva Constitución de Kenia y la Corte Penal Internacional

Hace unos días, frente a decenas de miles de personas en una majestuosa ceremonia en Nairobi, el Presidente de Kenia, Mwai Kibaki, promulgó la nueva Constitución de ese país. El nuevo texto constitucional había sido aprobado mediante un referéndum popular el pasado 4 de agosto, con un 67,25% del voto positivo y una participación del 71% de la población electoral.

 
A partir de ahora, el régimen jurídico constitucional del país africano entra una etapa de transición, la cual está prevista que dure dos años, para que finalmente todo el nuevo texto constitucional sea puesto en práctica. Cabe destacar que la nueva constitución sustituye a la Constitución que Kenia adoptó en 1963, cuando finalmente se independizó del Reino Unido.
 

El primer cambio importante es la reducción de poder para la figura del Presidente de la República. Con el nuevo ordenamiento constitucional, el Presidente será el Jefe de Estado y el Jefe de Gobierno, pero no será un miembro del Parlamento. Adicionalmente, tendrá la facultad de declarar la guerra y estados de emergencia o excepción, pero siempre con el consentimiento pleno del Poder Legislativo y su gabinete de Ministros. Como Jefe de Gobierno, naturalmente, tendrá la autoridad suficiente para coordinar y supervisar todas las actividades del Ejecutivo. Una de los novedades con respecto al mayor control que ejercerá el Legislativo sobre el Ejecutivo es que los miembros del gabinete, es decir, los Ministros, deberán ser propuestos por el Presidente, pero para asumir el cargo deberán ser aprobados por el Parlamento. De igual forma, el Poder Legislativo tendrá la suficiente autoridad para examinar la gestión de los ministros y removerlos cuando lo considere necesario. Por otro lado, y al más puro estilo norteamericano, el Presidente tendrá la facultad de nombrar a los jueces de la Corte Superior de Kenia, pero los candidatos serán propuestos al Presidente por una comisión independiente.

Los cambios introducidos en el Poder Legislativo también son de gran importancia, en donde se puede destacar que a partir de ahora el Parlamento de Kenia tendrá una cámara alta (Senado) y una cámara baja (Asamblea Nacional). Cada uno de los 47 distritos de Kenia tendrá un senador en el Senado, y los mismos serán electo mediante el voto popular. En lo que respecta a la Asamblea Nacional, hay que destacar que además de la representación proporcional de los distritos, por mandato constitucional se ordena que cada distrito tiene que elegir a un parlamentaria, lo que garantizará un mínimo de 47 mujeres en ese órgano del Estado.
 

El Poder Judicial, por su parte, también sufrirá una importante transformación. Los tres órganos superiores de dicho Poder Público estarán compuestos por una Corte Suprema de Justicia, la máxima instancia judicial del país con apenas 5 jueces a su servicio. Servirá de última instancia para conocer de las apelaciones de los casos que conozca la Corte de Apelaciones y la Corte Constitucional. Adicionalmente, será el órgano encargado de conocer el procedimiento de impeachment en contra del Presidente de la República. Por otro lado, la Corte de Apelaciones conocerá de los casos en apelación que provengan de los tribunales superiores, cuya creación corresponderá al Parlamento de conformidad a las necesidades del momento. Dicha Corte de Apelaciones estará constituida por no menos de 12 jueces y será presidida por un Juez Presidente. Por último, la Corte Constitucional estará encargada de conocer aquellos casos en donde se requiera una interpretación de la Constitución. Dicho órgano tampoco tendrá menos de 5 jueces y el Juez Principal será nombrado por el Juez Presidente de la Corte Suprema de Justicia. Dentro de este sistema, el nombramiento y la remoción de los jueces estará principalmente a cargo de una Comisión Judicial independiente, cuya función será proponerle al Presidente aquellas personas que puedan ser nombradas como jueces. 

No obstante, cuando el texto constitucional del país africano entró en vigencia, sus atributos, muy parecidos a otras constituciones occidentales y especialmente a la de Estados Unidos, no fueron la principal noticia. Reflejo de ello fueron las declaraciones del Ministro de Relaciones Exteriores de Canadá, Lawrence Cannon, quien expresó lo siguiente:

En nombre del gobierno de Canadá, quiero felicitar a Kenia por la adopción de su nueva Constitución. Este es un logro significativo y un momento importante para la historia de ese país. Por lo tanto, acogemos con satisfacción el liderazgo que ha demostrado el Presidente Kibaki y el Primer Ministro Raila Amolo Odinga para finalmente formar un gobierno de coalición y guiar a los kenianos en la búsqueda de un futuro mejor, siempre a través del diálogo.
 

Sin embargo, deploramos la invitación del Gobierno de Kenia al Presidente de Sudán, Omar Al-Bashir para asistir a la ceremonia de adopción de la nueva Constitución. Teniendo en cuenta la orden de arresto que pesa sobre Al-Bashir por parte de la Corte Penal Internacional, no cabe duda de que este hecho contraviene de manera flagrante las obligaciones de Kenia como Estado Parte al Estatuto de Roma, el cual requiere que Kenia coopere con la Corte Penal Internacional.

Este desafío a las órdenes de arresto de la Corte Penal Internacional por parte del gobierno de Kenia deja mucho que desear en lo que respecta al Estado de Derecho y el respeto que debe existir hacia el derecho internacional, el cual es de obligatorio cumplimiento de conformidad con la nueva Constitución. La Corte Penal Internacional ya ha informado al Consejo de Seguridad de Naciones Unidas sobre el incumplimiento de Kenia a sus obligaciones, e incluso los países de la Unión Europea han pedido explicaciones al gobierno keniano por su conducta. No obstante, no está claro si el Consejo de Seguridad tomará alguna medida, sobretodo si se tiene en cuenta que la Unión Africana ha exhortado a sus países miembros a que no cumplan con la orden de arresto, principalmente bajo el argumento de que Al-Bashir, como jefe de Estado, tiene inmunidad en el derecho internacional.

Lo cierto es que el sistema que plantea el Estatuto de Roma está todavía sumamente frágil, y la única posibilidad de éxito que tiene es si los Estados Partes colaboran en las determinaciones que realiza dicho tribunal de manera imparcial e independiente. Claro está que hay un debate legal que debe ser resuelto, en el sentido de si la inmunidad de Al-Bashir como Jefe de Estado lo exime de que pueda ser arrestado y juzgado por la Corte Penal Internacional, pero a simple vista pareciera que no esto no tiene ningún sentido, porque entonces cualquier Jefe de Estado podría llevar a cabo las mayores atrocidades contra los seres humanos y siempre y cuando permanezca en el cargo, estar impune a dichas conductas.

¿Hugo Chávez juzgado por la Corte Penal Internacional? No lo creo.

Mucho se ha hablado las últimas semanas sobre la posibilidad de que Hugo Chávez sea juzgado por la Corte Penal Internacional. Incluso, importantes figuras del acontecer nacional han emprendido una campaña para que dicha idea se concrete, sin analizar quizás, los principales argumentos jurídicos que llevan a la conclusión de que la posibilidad de que Hugo Chávez sea juzgado en La Haya es sumamente remota y bien podría no concretarse nunca.

En primer lugar, es importante señalar que el Estatuto de la Corte Penal Internacional, también conocido como el Estatuto de Roma, es un instrumento destinado a la creación de un órgano jurisdiccional supranacional que pretende acabar con la impunidad de los crímenes internacionales de MAYOR trascendencia para la humanidad, y los cuales se encuentran bien tipificados en dicho instrumento, como son: el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el recién incluido crimen de agresión, pero que no podrá conocer la Corte, sino hasta, al menos, el año 2017.
 
Por otro lado, hay también que tener presente que en la redacción del Estatuto se vio reflejado la preocupación de distintos Estados de la posible excesiva intervención de la Corte en asuntos que bien podrían ser resueltos en las propias jurisdicciones nacionales o haciendo uso del principio de jurisdicción universal, el cual hemos explicado suficientemente aquí, el cual por ejemplo, le dio sustento jurídico a las actuaciones del famoso Juez Baltasar Garzón para perseguir al ex – dictador chileno Augusto Pinochet.

Dentro de este escenario, surgió para la Corte Penal Internacional lo que se conoce bajo el nombre del principio de complementariedad, el cual, definido jurídicamente, es un presupuesto procesal del procedimiento ante la nueva jurisdicción penal internacional, constituyéndose en una vía para regular el conocimiento de los asuntos de su competencia en razón de la materia. En otras palabras, la Corte Penal Internacional no ha sido constituida para sustituir a las jurisdicciones penales nacionales, sino que únicamente la complementa, activándose así la competencia de la Corte Penal Internacional cuando, o sencillamente los tribunales nacionales no han hecho nada al respecto, o no lo han hecho satisfactoriamente.
 
Por consiguiente, pareciera en primera instancia que visto que actualmente los tribunales venezolanos, totalmente subordinados a los intereses del Presidente Chávez, no van a juzgarlo, podría la Corte Penal Internacional reclamar a Chávez y juzgarlo. Aquí surge un nuevo obstáculo, el cual no es otro que el carácter de Presidente que ostenta el ciudadano venezolano Hugo Chávez, lo que le podría otorgarle inmunidad (al menos ante una orden de arresto) dentro del derecho internacional.

Por tal razón, es una mera ilusión vender la idea de que Chávez será juzgado por la Corte Penal Internacional, puesto que son tres los requisitos que deben darse para que Hugo Rafael sea juzgado por los jueces internacionales en La Haya: i) que efectivamente se pueda demostrar, con un grado considerable de suficiencia, que el Presidente venezolano ha cometido alguno de los delitos tipificados en el Estatuto de Roma; ii) que Chávez no tenga inmunidad dentro del Derecho Internacional, o al menos no la tenga dentro de las previsiones del Estatuto de Roma, lo que puede llevar a una Sala de dicha Corte a emitir una orden de arresto en contra del Presidente Chávez; y iii) debe activarse el principio de complementariedad, demostrándose así que los tribunales venezolanos no han hecho nada respecto de los supuestos crímenes que se le imputarían a Chávez o al menos, no lo han hecho satisfactoriamente.
 
Veamos cada supuesto por separado:
 
1.- En primer lugar, no queda claro cuál de los delitos tipificados en el Estatuto de Roma es el que se le pretende atribuir a Hugo Chávez. En primer lugar, en Venezuela hay que descartar de entrada el delito de genocidio, así como también los crímenes de guerra y el crimen de agresión, al menos hasta 2017, como ya dijimos. Eso nos deja con una categoría de delitos: los crímenes de lesa humanidad. Con respecto a los crímenes de lesa humanidad, hay que recordar su definición, que establece lo siguiente:

Por crímenes de lesa humanidad se entenderá cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
 
a) Asesinato;
 
b) Exterminio;
 
c) Esclavitud;
 
d) Deportación o traslado forzoso de la población;
 
e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional;
 
f) Tortura;
 
g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable;
 
h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;
 
i) Desaparición forzada de personas;
 
j) El crimen de apartheid; 

k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

De todos los delitos allí establecidos, será difícil (aunque no imposible) encontrar alguno en donde pueda determinarse, más allá de toda duda razonable, que Chávez ha cometido un ataque SISTEMÁTICO y GENERALIZADO contra la población civil venezolana, y en el caso de que efectivamente se tengan esas pruebas, más difícil será probar que fue Chávez directamente el que ordenó o cometió esos crímenes tan graves dentro del derecho internacional. Por ende, dado el estado actual de las cosas no solamente sería difícil probar la existencia del tipo, sino también del mens rea, es decir, el elemento de intencionalidad directa de Hugo Chávez.

2.- En segundo lugar, hay que referirse a la posible inmunidad de Hugo Chávez derivada de su carácter de Presidente de la República. En tal sentido, el derecho internacional ha entendido a lo largo de la historia que hay limitaciones para el ejercicio de la jurisdicción de los Estados sobre ciertas personas. Así, por ejemplo, aunque están obligados a obedecer las reglas del país donde están acreditados, los diplomáticos no pueden ser arrestados. La razón de ser de la inmunidad es que es la única manera para prevenir el acoso a diplomáticos, ministros y Jefes de Estado, en el adecuado ejercicio de sus funciones oficiales y en el desarrollo de las relaciones internacionales.
 
Sin embargo, tribunales alrededor del mundo han entendido que la inmunidad no aplica para actos que revistan carácter penal. El caso Pinochet, decidido por la Cámara de los Lores en el Reino Unido, estableció claramente que la inmunidad tiene sus límites, y específicamente que la inmunidad de los ex Jefes de Estados no se extiende a actos como la tortura.
 
Para el caso de Chávez, Presidente actual de la República, el artículo 27 del Estatuto de Roma, establece que las reglas de dicho Estatuto: “serán aplicables por igual a todos sin distinción alguna basada en el cargo oficial. En particular, el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, en ningún caso la eximirá de responsabilidad penal ni constituirá per se motivo para reducir la pena”.

Ahora bien, visto que Chávez no goza del beneficio de la inmunidad en la Corte, el problema se complica cuándo uno se pregunta quién lo podría arrestar, ya que dentro de la costumbre internacional, Chávez, como Jefe de Estado en ejercicio del cargo, está inmune de ser arrestado, incluso por Estados distintos a Venezuela. Ya la Corte Internacional de Justicia, en el Caso de la Orden de Arresto (2000), estableció que dicha inmunidad ni siquiera cesa cuando un Jefe de Estado extranjero está siendo acusado de cometer crímenes internacionales, como es el caso en cuestión.

Pero los Estados Partes del Estatuto de Roma tienen la obligación de cooperar con la Corte y de cumplir las órdenes de arresto. Además, tienen una obligación de respetar la inmunidad de los Jefes de Estado extranjeros. La situación se complica para peor por el parágrafo primero del Artículo 98 del Estatuto que establece:

La Corte podrá negarse a dar curso a una solicitud de entrega o de asistencia en virtud de la cual el Estado requerido deba actuar en forma incompatible con las obligaciones que le imponga el derecho internacional con respecto a la inmunidad de un Estado o la inmunidad diplomática de una persona o un bien de un tercer Estado, salvo que obtenga la cooperación de ese tercer Estado para la renuncia a la inmunidad.

Esta tensión entre dos artículos del Estatuto ha sido estudiada por varios académicos del derecho internacional, quienes llegan a la conclusión de que la única manera de dar pleno efecto a ambas normas es interpretar el artículo 98 como un requerimiento tanto a la Corte como a las autoridades nacionales de respetar las inmunidades pertenecientes a los Estados no parte al Estatuto. Del otro lado, el artículo 27 debe ser considerado como una norma que sustrae la inmunidad de la autoridades que son nacionales de Estados parte al Estatuto, incluyendo con respecto a las acciones que ante la Corte tomen autoridades nacionales, cuando esas autoridades nacionales están actuando en respuesta a un pedimento de la Corte.

La orden de arresto a Hugo Chávez, únicamente impediría que viajara a países que estén obligados a arrestarlo de conformidad con el Estatuto de Roma, pero podría seguir perfectamente en ejercicio del cargo en Venezuela, tal y como lo está siendo el actual Presidente de Sudán, Omar Al-Bashir. 

3.- Todo esto nos lleva a la verdadera conclusión del asunto. Hugo Chávez debe ser juzgado, pero debe ser juzgado en los tribunales venezolanos, quienes una vez que éste abandone la Presidencia de la República, podrán llevar a cabo una investigación mucho más profunda y detallada para determinar la comisión de cientos de delitos que el Presidente venezolano probablemente ha cometido en ejercicio del cargo, pero no llegan a tener el carácter de crímens de lesa humanidad. Solamente si los tribunales venezolanos se niegan a juzgarlo, podría tener la Corte Penal Internacional competencia para juzgarlo y probablemente el propio Estado venezolano lo capturaría y lo pusiera a disposición del tribunal internacional. De otro modo, parece imposible que Chávez responda ante La Haya de las irregularidades que ha cometido en los ya excesivos 11 años en la presidencia.

Kampala, el crimen de agresión y la Corte Penal Internacional

Después de varios días de discusión en Kampala, capital de Uganda, la Conferencia para la Revisión del Estatuto de Roma,  constituida por los Estados Parte a la Corte Penal Internacional, acordaron finalmente enmendar dicho Estatuto, para así poder definir, de común acuerdo, lo que debe entenderse por el delito de agresión, así como también aprovechar para identificar los requisitos necesarios que deben darse para que la Fiscalía de la Corte Penal Internacional persiga a los responsables por la comisión de dicho delito y dicha Corte tenga competencia para conocer de los casos planteados.

Es importante recordar, que el crimen de agresión ha sido parte del Artículo 5 del Estatuto de Roma, tratado fundacional de la Corte Penal Internacional, desde que ésta se creó en el año de 1998, pero hasta ahora, nadie había podido ser acusado de tal delito porque los Estados presentes en la Conferencia en Roma en el año 1998, no pudieron ponerse de acuerdo para definir lo que debía entenderse por agresión, y mucho menos concertar sobre cuándo la Corte Penal Internacional tendría jurisdicción sobre tal delito, el cual es mucho más común en el Mundo que el delito de genocidio y los crímenes de lesa humanidad.
 

Finalmente, ese día ha llegado, y según la nueva definición, el crimen de agresión debe entenderse de la siguiente manera:
 

Una persona comete un “crimen de agresión” cuando, estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado, dicha persona planifica, prepara, inicia o realiza un acto de agresión que por sus características, gravedad y escala constituya una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas.
 

Por “acto de agresión” se entenderá el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas.

Por otro lado, hay que recordar que de conformidad con la Resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de fecha 14 de diciembre de 1974, cualquiera de los actos siguientes, independientemente de que haya o no declaración de guerra, se caracterizarán como actos de agresión:

a) La invasión o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o toda ocupación militar, aún temporal, que resulte de dicha invasión o ataque, o toda anexión, mediante el uso de la fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de él;
b) El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro Estado, o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el territorio de otro Estado;
c) El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas armadas de otro Estado;
d) El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas terrestres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante o aérea;
e) La utilización de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el territorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violación de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda prolongación de su presencia en dicho territorio después de terminado el acuerdo;
f) La acción de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a disposición de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un acto de agresión contra un tercer Estado;
g) El envío por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que sean equiparables a los actos antes enumerados, o su sustancial participación en dichos actos.

De conformidad con dicha definición, corresponderá al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas determinar cuando un crimen de agresión ha ocurrido, precisamente en concordancia con el papel que juega dicho Consejo dentro del sistema de Naciones Unidas, que no es otro que el órgano principal de mantener y restablecer la paz y la seguridad internacional en la comunidad internacional, y en aplicación estricta de la Carta de las Naciones Unidas.

No obstante, es importante dejar en claro que con esta nueva modificación, si el Consejo de Seguridad no actúa, el Fiscal de la Corte Penal Internacional está suficientemente autorizado a iniciar una investigación por iniciativa propia o a petición de un Estado Parte del Estatuto de Roma. A partir de allí, el procedimiento será prácticamente el mismo que para los demás delitos, debiendo obtener la Fiscalía la aprobación de una Sala de Primera Instancia de la Corte. No cabe duda de que tal disposición representa un gran avance en el estadio actual del derecho internacional y de las relaciones diplomáticas dentro del Consejo de Seguridad, visto que muy frecuentemente los Estados que no son apoyados por Estados Unidos, Francia y el Reino Unido, son protegidos por China y Rusia, todos estos países con derecho a veto lo que imposibilita una efectiva consecución de la justicia en el ámbito internacional.
 

Sin embargo, es lamentable que al mismo tiempo se haya consagrado la posibilidad de que el Consejo de Seguridad bloquee la investigación de la Fiscalía de la Corte, lo cual es posible previa aprobación de una resolución que debe ser renovada anualmente. Otra limitación importante que hay que destacar, es que como es obvio, el delito sólo podrá juzgarse contra nacionales de los Estados que han aceptado la jurisdicción de la Corte Penal Internacional. En todo caso, hay que tener en cuenta que la Corte Penal Internacional no tendrá jurisdicción con respeto a los crímenes de agresión por lo menos hasta el año 2017 y que obviamente, una enmienda de esta naturaleza debe ser aprobada por los Estados Parte del Estatuto de Roma. 

 

No obstante, es importante tener en cuenta que tal modificación al Estatuto de Roma constituye un gran avance en lo que respecta a la justicia universal, precisamente porque en la comunidad internacional, todavía existen una gran cantidad de países en donde las personas que ejercen la autoridad son inmunes al debido ejercicio del Poder Judicial.