El delito de tortura en Venezuela: Las leyes están para ser cumplidas

Hace unos días, Iván Simonovis, condenado a 30 años de cárcel luego de haber sido declarado culpable por los hechos violentos que sucedieron en el centro de Caracas durante el golpe de Estado contra Hugo Chávez el 11 de abril de 2002, fue trasladado al Hospital Militar.

La razón del traslado se debió a que a Simonovis tuvo que ser operado de emergencia por apendicitis, devenida en peritonitis por falta de atención médica oportuna, según informó su esposa. Por si a alguien le quedan dudas del carácter de preso político del régimen de Hugo Chávez (y ahora de Nicolás Maduro) de Simonovis, basta recordar que el juicio seguido contra Simonovis y los ex -  comisarios de la extinta Policía Metropolitana, es quizás el juicio con más irregularidades y abusos en la historia de Venezuela.

El gobierno actual lo dejó recluido en la cárcel una semana con una apendicitis que es consecuencia de las pésimas condiciones de reclusión que sufre y encima le negó la asistencia médica adecuada, trasladándolo al Hospital Militar, negándole ser atendido por sus médicos de confianza y contar con el apoyo de su familia.

Casualmente, el pasado lunes 22 de julio de 2013, fue publicada en la Gaceta Oficial la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanosy Degradantes (la “Ley contra la Tortura”). En la copia de la Gaceta, y en cumplimiento a las disposiciones constitucionales pertinentes, figura claramente la firma de Diosdado Cabello, Presidente de la Asamblea Nacional y la firma de promulgación de Nicolás Maduro, Presidente de la República.

La promulgación de dicha Ley era una deuda y obligación histórica que tenía el Estado venezolano desde el 29 de julio de 1991, fecha en la que ratificó la Convención contra la Tortura y Otros Tratados o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984 (la “Convención contra la Tortura” o la “Convención”). El artículo 2 de la Convención es claro en establecer que “Todo Estado Parte tomará medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra índole para impedir los actos de tortura en todo territorio que esté bajo su jurisdicción”.

Así que 22 años después, Venezuela ya cuenta con una Ley contra la Tortura, aunque ello bajo ningún concepto signifique que en Venezuela dichas violaciones a los derechos humanos son o serán inexistentes o esporádicas. El 26 de julio de 2013, el diario El Nacional publicó un excelente reportaje sobre varios casos recientes, explicando que solamente la semana pasada 3 oficiales asesinaron a golpes a un cabo en un Comando de la Guardia Nacional. Según detalla el reportaje,  el oficial “habría fallecido como consecuencia de las torturas a las que fue sometido para que revelara el paradero de una pistola asignada por el componente militar”.

El artículo 5.2 de la Ley contra la Tortura define a la tortura como aquellos actos por los cuales se inflige intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos, bien sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, castigarla por un acto que haya cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación.

Para que hablemos propiamente del delito de tortura que genera la responsabilidad directa del Estado, la definición de la Ley contra la Tortura hace referencia a que los sufrimientos deben ser ocasionados por un funcionario público o una persona en el ejercicio de la función pública, a instigación suya o con su consentimiento. Aquí la definición que recoge el ordenamiento jurídico venezolano con la nueva Ley es parcialmente distinta a la que establece la Convención, en donde también se reconoce que habrá tortura cuando simplemente medie la aquiescencia (o aceptación tácita) del funcionario público. Sin embargo, las personas naturales que sean autores intelectuales o materiales, así como cómplices, partícipes o encubridores del delito de tortura, también serán responsables.

Para los funcionarios públicos o militares que se vean involucrados en estas prácticas, cabe recordar que tal y como lo establece la Convención, “no podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura”, cuestión que por demás es reconocida en el artículo 30 de la Ley recientemente publicada.

Por otro lado, hay que destacar que la Ley contra la Tortura crea una Comisión Nacional de Prevención de la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, integrada a la estructura organizativa de la Defensoría del Pueblo, cuya responsabilidad fundamental será establecer planes nacionales de formación para tratar evitar la comisión de estos crímenes, así como realizar visitas a los centros penitenciarios para supervisar que las autoridades no estén torturando a los presos. 

Lastimosamente, en la conformación de dicha Comisión se deja por fuera a los miembros de la sociedad civil y las Organizaciones No Gubernamentales ("ONGs") que se dedican a la defensa de los derechos humanos, y tal como lo define el artículo 13 de la Ley, la Comisión estará conformada únicamente por funcionarios que dependen de distintas instancias del Estado.

En cualquier caso, la Ley correctamente establece que la información que suministren personas a la Comisión Nacional será confidencial, todo con el objeto de proteger a las personas que realicen denuncias de actos de tortura. 

Además del delito de tortura, definido anteriormente, la Ley penaliza el delito de trato cruel, definido como aquel que se realiza con la finalidad de castigar o quebrantar la resistencia física o moral de una persona, para generarle sufrimiento, daño físico o psíquico. La pena en este caso será de 13 a 23 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de la función público, mientras que en el caso de la tortura la pena es de 15 a 25 de prisión con inhabilitación para el ejercicio de la función pública y política, por un período equivalente a la pena decretada, en ambos casos.

La Ley recoge también sanciones penales en otros casos como el de colaboración, encubrimiento y obstrucción, autoría material o intelectual, tratos inhumanos y degradantes, maltrato físico y verbal, existencia de espacios e instrumentos de tortura y violación a la confidencialidad de las entrevistas que realice la Comisión Nacional.

Asimismo, hay que destacar que según el artículo 31 de la Ley contra la Tortura, todo funcionario público que presencie o tenga conocimiento de la comisión de cualquier delito previsto en dicha Ley, está obligado a denunciarlo de inmediato, siendo dicha omisión sancionable con una pena de 1 a 3 años de prisión.

Si bien es cierto que la promulgación de la Ley contra la Tortura es un hecho positivo, no hay que olvidar que de nada sirve una ley si sus disposiciones no son cumplidas y respetadas por las autoridades y los ciudadanos. En los últimos meses ha habido múltiples denuncias sobre prácticas de torturas en Venezuela, en donde cabe recordar que en mayo de 2013, un grupo de ciudadanos incendiaron un destacamento de la Guardia Nacional cuando constataron la muerte de otro ciudadano debido a los golpes que le propinaron los funcionarios de dicha instalación. Asimismo, en julio de 2013 se conoció que 10 militares del Ejército venezolano mataron a un ciudadano en el estado Táchira haciéndole tomar gasolina, luego de que estaba siendo investigado por contrabando.

Igual de preocupante son las múltiples denuncias de tortura que surgieron luego de las elecciones presidenciales del 14 de abril de 2013, en donde opositores no sólo fueron obligados a cantar consignas a favor de Nicolás Maduro, sino que también recibieron golpes, escupitajos, órdenes de caminar en cuclillas y baños de agua helada. Hasta el día de hoy no se conocen a los responsables de estos abominables hechos.

En consecuencia, es importante tener en cuenta que en el caso de que las autoridades venezolanas, a pesar de ahora contar con una ley especializada en la materia, sigan negándose a investigar y sancionar estas prácticas detestables, todavía existe una vía internacional a la cual se puede acudir, incluso a pesar de la triste denuncia del gobierno a la Convención Americana de Derechos Humanos.

Así, hay que tener en cuenta que la Convención contra la Tortura establece una Comité contra la Tortura, que puede recibir informaciones de las prácticas de tortura que se están llevando a cabo en los distintos Estados , lo que será recogido en un informe que será del conocimiento de todos los Estados miembros del Comité. Obviamente, la posibilidad de ir a este Comité presupone el haber ejercido todos los recursos legales que tiene la persona dentro de Venezuela, pero ese requisito no procede cuando la tramitación de los recursos se prolongue injustificadamente o cuando no sea probable que sean efectivos, como casi siempre es el caso con la justicia venezolana.

Todas estas disposiciones que hemos comentado precedentemente serán de poca utilidad si no existe una verdadera voluntad del Estado y más específicamente de los funcionarios responsables de hacer un esfuerzo para evitar que episodios tan lamentables sigan ocurriendo, lo que necesariamente pasa por sancionar a las personas responsables de estos hechos, incluyendo los que hayan dado las órdenes a tal efecto. En cualquier caso, es importante no olvidar que el delito de tortura podría llegar a constituir un crímen de lesa humanidad, el cual puede ser conocidos y sancionados por la Corte Penal Internacional en el caso de que no haya una verdadera voluntad por parte de las autoridades del Estado involucrado de actuar contra dichos crímenes.

La nueva Constitución de Kenia y la Corte Penal Internacional

Hace unos días, frente a decenas de miles de personas en una majestuosa ceremonia en Nairobi, el Presidente de Kenia, Mwai Kibaki, promulgó la nueva Constitución de ese país. El nuevo texto constitucional había sido aprobado mediante un referéndum popular el pasado 4 de agosto, con un 67,25% del voto positivo y una participación del 71% de la población electoral.

 
A partir de ahora, el régimen jurídico constitucional del país africano entra una etapa de transición, la cual está prevista que dure dos años, para que finalmente todo el nuevo texto constitucional sea puesto en práctica. Cabe destacar que la nueva constitución sustituye a la Constitución que Kenia adoptó en 1963, cuando finalmente se independizó del Reino Unido.
 

El primer cambio importante es la reducción de poder para la figura del Presidente de la República. Con el nuevo ordenamiento constitucional, el Presidente será el Jefe de Estado y el Jefe de Gobierno, pero no será un miembro del Parlamento. Adicionalmente, tendrá la facultad de declarar la guerra y estados de emergencia o excepción, pero siempre con el consentimiento pleno del Poder Legislativo y su gabinete de Ministros. Como Jefe de Gobierno, naturalmente, tendrá la autoridad suficiente para coordinar y supervisar todas las actividades del Ejecutivo. Una de los novedades con respecto al mayor control que ejercerá el Legislativo sobre el Ejecutivo es que los miembros del gabinete, es decir, los Ministros, deberán ser propuestos por el Presidente, pero para asumir el cargo deberán ser aprobados por el Parlamento. De igual forma, el Poder Legislativo tendrá la suficiente autoridad para examinar la gestión de los ministros y removerlos cuando lo considere necesario. Por otro lado, y al más puro estilo norteamericano, el Presidente tendrá la facultad de nombrar a los jueces de la Corte Superior de Kenia, pero los candidatos serán propuestos al Presidente por una comisión independiente.

Los cambios introducidos en el Poder Legislativo también son de gran importancia, en donde se puede destacar que a partir de ahora el Parlamento de Kenia tendrá una cámara alta (Senado) y una cámara baja (Asamblea Nacional). Cada uno de los 47 distritos de Kenia tendrá un senador en el Senado, y los mismos serán electo mediante el voto popular. En lo que respecta a la Asamblea Nacional, hay que destacar que además de la representación proporcional de los distritos, por mandato constitucional se ordena que cada distrito tiene que elegir a un parlamentaria, lo que garantizará un mínimo de 47 mujeres en ese órgano del Estado.
 

El Poder Judicial, por su parte, también sufrirá una importante transformación. Los tres órganos superiores de dicho Poder Público estarán compuestos por una Corte Suprema de Justicia, la máxima instancia judicial del país con apenas 5 jueces a su servicio. Servirá de última instancia para conocer de las apelaciones de los casos que conozca la Corte de Apelaciones y la Corte Constitucional. Adicionalmente, será el órgano encargado de conocer el procedimiento de impeachment en contra del Presidente de la República. Por otro lado, la Corte de Apelaciones conocerá de los casos en apelación que provengan de los tribunales superiores, cuya creación corresponderá al Parlamento de conformidad a las necesidades del momento. Dicha Corte de Apelaciones estará constituida por no menos de 12 jueces y será presidida por un Juez Presidente. Por último, la Corte Constitucional estará encargada de conocer aquellos casos en donde se requiera una interpretación de la Constitución. Dicho órgano tampoco tendrá menos de 5 jueces y el Juez Principal será nombrado por el Juez Presidente de la Corte Suprema de Justicia. Dentro de este sistema, el nombramiento y la remoción de los jueces estará principalmente a cargo de una Comisión Judicial independiente, cuya función será proponerle al Presidente aquellas personas que puedan ser nombradas como jueces. 

No obstante, cuando el texto constitucional del país africano entró en vigencia, sus atributos, muy parecidos a otras constituciones occidentales y especialmente a la de Estados Unidos, no fueron la principal noticia. Reflejo de ello fueron las declaraciones del Ministro de Relaciones Exteriores de Canadá, Lawrence Cannon, quien expresó lo siguiente:

En nombre del gobierno de Canadá, quiero felicitar a Kenia por la adopción de su nueva Constitución. Este es un logro significativo y un momento importante para la historia de ese país. Por lo tanto, acogemos con satisfacción el liderazgo que ha demostrado el Presidente Kibaki y el Primer Ministro Raila Amolo Odinga para finalmente formar un gobierno de coalición y guiar a los kenianos en la búsqueda de un futuro mejor, siempre a través del diálogo.
 

Sin embargo, deploramos la invitación del Gobierno de Kenia al Presidente de Sudán, Omar Al-Bashir para asistir a la ceremonia de adopción de la nueva Constitución. Teniendo en cuenta la orden de arresto que pesa sobre Al-Bashir por parte de la Corte Penal Internacional, no cabe duda de que este hecho contraviene de manera flagrante las obligaciones de Kenia como Estado Parte al Estatuto de Roma, el cual requiere que Kenia coopere con la Corte Penal Internacional.

Este desafío a las órdenes de arresto de la Corte Penal Internacional por parte del gobierno de Kenia deja mucho que desear en lo que respecta al Estado de Derecho y el respeto que debe existir hacia el derecho internacional, el cual es de obligatorio cumplimiento de conformidad con la nueva Constitución. La Corte Penal Internacional ya ha informado al Consejo de Seguridad de Naciones Unidas sobre el incumplimiento de Kenia a sus obligaciones, e incluso los países de la Unión Europea han pedido explicaciones al gobierno keniano por su conducta. No obstante, no está claro si el Consejo de Seguridad tomará alguna medida, sobretodo si se tiene en cuenta que la Unión Africana ha exhortado a sus países miembros a que no cumplan con la orden de arresto, principalmente bajo el argumento de que Al-Bashir, como jefe de Estado, tiene inmunidad en el derecho internacional.

Lo cierto es que el sistema que plantea el Estatuto de Roma está todavía sumamente frágil, y la única posibilidad de éxito que tiene es si los Estados Partes colaboran en las determinaciones que realiza dicho tribunal de manera imparcial e independiente. Claro está que hay un debate legal que debe ser resuelto, en el sentido de si la inmunidad de Al-Bashir como Jefe de Estado lo exime de que pueda ser arrestado y juzgado por la Corte Penal Internacional, pero a simple vista pareciera que no esto no tiene ningún sentido, porque entonces cualquier Jefe de Estado podría llevar a cabo las mayores atrocidades contra los seres humanos y siempre y cuando permanezca en el cargo, estar impune a dichas conductas.

¿Hugo Chávez juzgado por la Corte Penal Internacional? No lo creo.

Mucho se ha hablado las últimas semanas sobre la posibilidad de que Hugo Chávez sea juzgado por la Corte Penal Internacional. Incluso, importantes figuras del acontecer nacional han emprendido una campaña para que dicha idea se concrete, sin analizar quizás, los principales argumentos jurídicos que llevan a la conclusión de que la posibilidad de que Hugo Chávez sea juzgado en La Haya es sumamente remota y bien podría no concretarse nunca.

En primer lugar, es importante señalar que el Estatuto de la Corte Penal Internacional, también conocido como el Estatuto de Roma, es un instrumento destinado a la creación de un órgano jurisdiccional supranacional que pretende acabar con la impunidad de los crímenes internacionales de MAYOR trascendencia para la humanidad, y los cuales se encuentran bien tipificados en dicho instrumento, como son: el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el recién incluido crimen de agresión, pero que no podrá conocer la Corte, sino hasta, al menos, el año 2017.
 
Por otro lado, hay también que tener presente que en la redacción del Estatuto se vio reflejado la preocupación de distintos Estados de la posible excesiva intervención de la Corte en asuntos que bien podrían ser resueltos en las propias jurisdicciones nacionales o haciendo uso del principio de jurisdicción universal, el cual hemos explicado suficientemente aquí, el cual por ejemplo, le dio sustento jurídico a las actuaciones del famoso Juez Baltasar Garzón para perseguir al ex – dictador chileno Augusto Pinochet.

Dentro de este escenario, surgió para la Corte Penal Internacional lo que se conoce bajo el nombre del principio de complementariedad, el cual, definido jurídicamente, es un presupuesto procesal del procedimiento ante la nueva jurisdicción penal internacional, constituyéndose en una vía para regular el conocimiento de los asuntos de su competencia en razón de la materia. En otras palabras, la Corte Penal Internacional no ha sido constituida para sustituir a las jurisdicciones penales nacionales, sino que únicamente la complementa, activándose así la competencia de la Corte Penal Internacional cuando, o sencillamente los tribunales nacionales no han hecho nada al respecto, o no lo han hecho satisfactoriamente.
 
Por consiguiente, pareciera en primera instancia que visto que actualmente los tribunales venezolanos, totalmente subordinados a los intereses del Presidente Chávez, no van a juzgarlo, podría la Corte Penal Internacional reclamar a Chávez y juzgarlo. Aquí surge un nuevo obstáculo, el cual no es otro que el carácter de Presidente que ostenta el ciudadano venezolano Hugo Chávez, lo que le podría otorgarle inmunidad (al menos ante una orden de arresto) dentro del derecho internacional.

Por tal razón, es una mera ilusión vender la idea de que Chávez será juzgado por la Corte Penal Internacional, puesto que son tres los requisitos que deben darse para que Hugo Rafael sea juzgado por los jueces internacionales en La Haya: i) que efectivamente se pueda demostrar, con un grado considerable de suficiencia, que el Presidente venezolano ha cometido alguno de los delitos tipificados en el Estatuto de Roma; ii) que Chávez no tenga inmunidad dentro del Derecho Internacional, o al menos no la tenga dentro de las previsiones del Estatuto de Roma, lo que puede llevar a una Sala de dicha Corte a emitir una orden de arresto en contra del Presidente Chávez; y iii) debe activarse el principio de complementariedad, demostrándose así que los tribunales venezolanos no han hecho nada respecto de los supuestos crímenes que se le imputarían a Chávez o al menos, no lo han hecho satisfactoriamente.
 
Veamos cada supuesto por separado:
 
1.- En primer lugar, no queda claro cuál de los delitos tipificados en el Estatuto de Roma es el que se le pretende atribuir a Hugo Chávez. En primer lugar, en Venezuela hay que descartar de entrada el delito de genocidio, así como también los crímenes de guerra y el crimen de agresión, al menos hasta 2017, como ya dijimos. Eso nos deja con una categoría de delitos: los crímenes de lesa humanidad. Con respecto a los crímenes de lesa humanidad, hay que recordar su definición, que establece lo siguiente:

Por crímenes de lesa humanidad se entenderá cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
 
a) Asesinato;
 
b) Exterminio;
 
c) Esclavitud;
 
d) Deportación o traslado forzoso de la población;
 
e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional;
 
f) Tortura;
 
g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable;
 
h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;
 
i) Desaparición forzada de personas;
 
j) El crimen de apartheid; 

k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

De todos los delitos allí establecidos, será difícil (aunque no imposible) encontrar alguno en donde pueda determinarse, más allá de toda duda razonable, que Chávez ha cometido un ataque SISTEMÁTICO y GENERALIZADO contra la población civil venezolana, y en el caso de que efectivamente se tengan esas pruebas, más difícil será probar que fue Chávez directamente el que ordenó o cometió esos crímenes tan graves dentro del derecho internacional. Por ende, dado el estado actual de las cosas no solamente sería difícil probar la existencia del tipo, sino también del mens rea, es decir, el elemento de intencionalidad directa de Hugo Chávez.

2.- En segundo lugar, hay que referirse a la posible inmunidad de Hugo Chávez derivada de su carácter de Presidente de la República. En tal sentido, el derecho internacional ha entendido a lo largo de la historia que hay limitaciones para el ejercicio de la jurisdicción de los Estados sobre ciertas personas. Así, por ejemplo, aunque están obligados a obedecer las reglas del país donde están acreditados, los diplomáticos no pueden ser arrestados. La razón de ser de la inmunidad es que es la única manera para prevenir el acoso a diplomáticos, ministros y Jefes de Estado, en el adecuado ejercicio de sus funciones oficiales y en el desarrollo de las relaciones internacionales.
 
Sin embargo, tribunales alrededor del mundo han entendido que la inmunidad no aplica para actos que revistan carácter penal. El caso Pinochet, decidido por la Cámara de los Lores en el Reino Unido, estableció claramente que la inmunidad tiene sus límites, y específicamente que la inmunidad de los ex Jefes de Estados no se extiende a actos como la tortura.
 
Para el caso de Chávez, Presidente actual de la República, el artículo 27 del Estatuto de Roma, establece que las reglas de dicho Estatuto: “serán aplicables por igual a todos sin distinción alguna basada en el cargo oficial. En particular, el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, en ningún caso la eximirá de responsabilidad penal ni constituirá per se motivo para reducir la pena”.

Ahora bien, visto que Chávez no goza del beneficio de la inmunidad en la Corte, el problema se complica cuándo uno se pregunta quién lo podría arrestar, ya que dentro de la costumbre internacional, Chávez, como Jefe de Estado en ejercicio del cargo, está inmune de ser arrestado, incluso por Estados distintos a Venezuela. Ya la Corte Internacional de Justicia, en el Caso de la Orden de Arresto (2000), estableció que dicha inmunidad ni siquiera cesa cuando un Jefe de Estado extranjero está siendo acusado de cometer crímenes internacionales, como es el caso en cuestión.

Pero los Estados Partes del Estatuto de Roma tienen la obligación de cooperar con la Corte y de cumplir las órdenes de arresto. Además, tienen una obligación de respetar la inmunidad de los Jefes de Estado extranjeros. La situación se complica para peor por el parágrafo primero del Artículo 98 del Estatuto que establece:

La Corte podrá negarse a dar curso a una solicitud de entrega o de asistencia en virtud de la cual el Estado requerido deba actuar en forma incompatible con las obligaciones que le imponga el derecho internacional con respecto a la inmunidad de un Estado o la inmunidad diplomática de una persona o un bien de un tercer Estado, salvo que obtenga la cooperación de ese tercer Estado para la renuncia a la inmunidad.

Esta tensión entre dos artículos del Estatuto ha sido estudiada por varios académicos del derecho internacional, quienes llegan a la conclusión de que la única manera de dar pleno efecto a ambas normas es interpretar el artículo 98 como un requerimiento tanto a la Corte como a las autoridades nacionales de respetar las inmunidades pertenecientes a los Estados no parte al Estatuto. Del otro lado, el artículo 27 debe ser considerado como una norma que sustrae la inmunidad de la autoridades que son nacionales de Estados parte al Estatuto, incluyendo con respecto a las acciones que ante la Corte tomen autoridades nacionales, cuando esas autoridades nacionales están actuando en respuesta a un pedimento de la Corte.

La orden de arresto a Hugo Chávez, únicamente impediría que viajara a países que estén obligados a arrestarlo de conformidad con el Estatuto de Roma, pero podría seguir perfectamente en ejercicio del cargo en Venezuela, tal y como lo está siendo el actual Presidente de Sudán, Omar Al-Bashir. 

3.- Todo esto nos lleva a la verdadera conclusión del asunto. Hugo Chávez debe ser juzgado, pero debe ser juzgado en los tribunales venezolanos, quienes una vez que éste abandone la Presidencia de la República, podrán llevar a cabo una investigación mucho más profunda y detallada para determinar la comisión de cientos de delitos que el Presidente venezolano probablemente ha cometido en ejercicio del cargo, pero no llegan a tener el carácter de crímens de lesa humanidad. Solamente si los tribunales venezolanos se niegan a juzgarlo, podría tener la Corte Penal Internacional competencia para juzgarlo y probablemente el propio Estado venezolano lo capturaría y lo pusiera a disposición del tribunal internacional. De otro modo, parece imposible que Chávez responda ante La Haya de las irregularidades que ha cometido en los ya excesivos 11 años en la presidencia.

Israel, Gaza y la Flotilla: Desde la óptica del Derecho Internacional

Lamentablemente, existe en la comunidad internacional una marcada tendencia a subestimar el derecho, y las soluciones que éste proporciona a la hora de resolver situaciones difíciles entre Estados. Sorprendentemente, el estado actual del Derecho Internacional otorga un marco suficientemente amplio y específico para dar respuesta a quién tiene la razón en el incidente de hace unas semanas atrás con el ataque, por parte de Israel, a la flotilla humanitaria que se dirigía a la Franja de Gaza.

 
Los hechos los conoce todo el mundo. Una operación llevada a cabo el 31 de mayo de 2010 por parte de la Marina de Israel en aguas internacionales del Mar Mediterráneo, abordó una flotilla de seis embarcaciones de la organización de derechos humanos Free Gaza, en las que viajaban 633 personas de 37 países. Tal expedición, pretendía llevar unas 10.000 toneladas de ayuda humanitaria a la Franja de Gaza, a pesar de que dicho territorio se encuentra sujeto a un bloqueo por parte de Israel. En el incidente, 9 activistas resultaron muertos como consecuencia del enfrentamiento y más de 30 personas resultaron heridas.
 

Las reacciones a nivel mundial, luego del incidente, no se hicieron esperar. Turquía, país de procedencia de la mayor parte de los activistas de la flotilla, calificó de inaceptable el asalto al convoy, exhortando a Israel a afrontar las consecuencias de este comportamiento. En tal sentido, el primer ministro de ese país, Recep Tayyip Erdogan, afirmó que la interceptación militar de la flotilla humanitaria vulnera los principios del derecho internacional y lo catalogó como terrorismo de Estado. Por otra parte, el Secretario General de las Naciones Unidas, Ban Ki-Moon, condenó fuertemente los hechos de violencia ocurridos, al mismo tiempo de que el Presidente de Egipto, Hosni Mubarak, ordenó la apertura inmediata del paso de Rafah que conecta Egipto con Gaza y que había permanecido cerrado durante la mayor parte del bloqueo israelí de mutuo acuerdo con las autoridades hebreas.

Pero el sentido de este artículo no es extenderse sobre los hechos, una vez realizada la anterior introducción, sino analizar los argumentos de derecho en relación al conflicto, para así realizar un llamado a que los Estados de la comunidad internacional respeten el derecho, el cual proporciona soluciones justas a problemas tan políticos como el del presente caso. Examinemos pues los principales argumentos de derecho que envuelven al conflicto, de forma separada, proporcionando así una explicación clara y sencilla al problema de Israel, Gaza y la Flotilla.

     1.- Los crímenes cometidos y el posible papel de la Corte Penal Internacional:
 

El artículo 8.2.b del Estatuto de Roma, tratado fundacional de la Corte Penal Internacional, establece lo siguiente: 

1.- La Corte tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra en particular cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes:
 
2.- A los efectos del presente Estatuto, se entiende por “crímenes de guerra”:
 
b) Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales dentro del marco del derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes:
 
i) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil en cuanto tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades;
 
ii) Dirigir intencionalmente ataques contra objetos civiles, es decir, objetos que no son objetivos militares;

iv) Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará pérdidas de vidas, lesiones a civiles o daños a objetos de carácter civil o daños extensos, duraderos y graves al medio natural que sean claramente excesivos en relación con la ventaja militar general concreta y directa que se prevea.

De la lectura de los numerales anteriormente citados, claramente surge la base legal para perseguir y juzgar a los responsables de un ataque llevado a cabo por fuerzas militares en contra de una misión humanitaria que no se encontraba armada. Claro está, también sería necesaria la aplicación del derecho internacional humanitario, sobre el cual nos referiremos más adelante. No obstante, es importante tener en claro desde ya, que la Corte Suprema de Justicia de Israel, así como también la Comisión de Investigación Goldstone, órganos sumamente autorizados a emitir opinión con respecto al conflicto, han sostenido que la situación de los territorios ocupados por Israel, especialmente Gaza, son producto de un conflicto armado, aunque la representación internacional de dicho Estado parece negada a adoptar tal posición.
 

Con respecto al posible papel de la Corte Penal Internacional, hay que empezar por destacar que el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas ya trató el tema hace algunas semanas, realizando un llamado para que una comisión de investigación independiente indague sobre lo que verdaderamente ocurrió aquel 31 de mayo de 2010. Una de las preguntas que con seguridad tendrá que responder esa comisión de investigación es si aquellos ciudadanos israelíes que ordenaron y participaron en el ataque, pueden ser juzgados por la Corte Penal Internacional, precisamente por la comisión de esos crímenes de guerra que anteriormente describíamos.

Lo realmente curioso en este sentido es que en vista de que uno de los barcos que fue atacado tenía bandera de Turquía, no cabe duda de que ese país tiene jurisdicción para juzgar los crímenes cometidos en el barco o contra el mismo. Visto que Turquía tiene jurisdicción con respecto al barco, el Estatuto de Roma permite que Turquía le transfiera esa jurisdicción a la Corte Penal Internacional, todo de conformidad con los Artículos 13 y 12. 2, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 13. La Corte podrá ejercer su competencia respecto de cualquiera de los crímenes a que se refiere el Artículo 5 de conformidad con las disposiciones del presente Estatuto si:
 

a) Un Estado Parte remite al Fiscal, de conformidad con el Artículo 14, una situación en que parezca haberse cometido uno o varios de esos crímenes.
 

Artículo 12.2. En el caso de los apartados a) o c) del Artículo 13, la Corte podrá ejercer su competencia si uno o varios de los Estados siguientes son Partes en el presente Estatuto o han aceptado la competencia de la Corte de conformidad con el párrafo 3:
 

a) El Estado en cuyo territorio haya tenido lugar la conducta de que se trate, o si el crimen se hubiere cometido a bordo de un buque o de una aeronave, el Estado de matrícula del buque o la aeronave.

No obstante, los artículos anteriormente citados únicamente aplican a Estados Parte del Estatuto de Roma, y Turquía no es uno de ellos. Sin embargo, incluso sin firmar y ratificar dicho Estatuto, Turquía podría remitir el asunto a la Corte Penal Internacional, en clara aplicación del Artículo 12.3, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 12.3. Si la aceptación de un Estado que no sea Parte en el presente Estatuto fuere necesaria de conformidad con el párrafo 2, dicho Estado podrá, mediante declaración depositada en poder del Secretario, consentir en que la Corte ejerza su competencia respecto del crimen de que se trate. El Estado aceptante cooperará con la Corte sin demora ni excepción de conformidad con la Parte IX.

Por ende, básicamente reposa en manos de Turquía, o cualquier otro Estado cuya embarcación haya sido atacada durante el incidente, de remitir el caso a la Corte Internacional Penal, lo que pareciera que no va a suceder, al menos hasta que no haya un pronunciamiento de la comisión de investigación del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. No obstante, es un escenario que Israel deberá tener en cuenta y que podría terminar de destruir las relaciones diplomáticas entre Turquía e Israel, las cuales estaban en condiciones óptimas antes de que sucediera este incidente.
 

     2.- El bloqueo a Gaza y el Derecho Internacional Humanitario:
 

Gran parte del incidente de la flotilla, gira en torno a la legalidad del bloqueo a Gaza por parte de Israel, el cual ha sido tildado de ilegal por muchos Estados de la comunidad internacional, pero es precisamente el que puede dar sustento jurídico a la actuación de Israel con respecto al incidente del pasado mes de mayo. En tal sentido, es importante revisar cómo este bloqueo transgrede al derecho internacional humanitario.

El Comité Internacional de la Cruz Roja ha descrito el bloqueo a Gaza como un castigo colectivo, violatorio del Artículo 33 del IV Convenio de Ginebra, al mismo tiempo que ha realizado un llamado para que la comunidad internacional desaconseje a Israel en la decisión de continuar con el bloqueo a Gaza. Precisamente que un organismo como Cruz Roja Internacional se haya pronunciado, puesto que usualmente es neutral en este tipo de situaciones, evidencia la gravedad de este bloqueo, el cual ha sido descrito de la siguiente manera por esa organización internacional:

La población civil de Gaza está siendo castigada por hechos sobre los cuales no tienen ninguna responsabilidad. Por consiguiente, el bloqueo constituye un castigo colectivo que claramente viola las obligaciones de Israel en virtud del derecho internacional humanitario. Cabe destacar, el impacto devastador del bloqueo en los 1.5 millones de personas que viven en Gaza. Por tal razón, exhortamos a Israel a que ponga fin a dicho bloqueo, al mismo tiempo que hacemos un llamado a todos aquellos que juegan un papel en este conflicto, incluida Hamás, para que realicen todo lo posible para ayudar a la población civil de Gaza. En tal sentido, hay que destacar que el derecho de Israel a proteger a sus ciudadanos de cualquier situación de inseguridad que se pueda presentar, debe equilibrarse con el derecho de los palestinos habitantes de Gaza a vivir una vida normal y digna, puesto que de conformidad con el derecho internacional humanitario, Israel está obligada a garantizar las necesidades básicas de los habitantes de Gaza, incluida una atención sanitaria adecuada. Por demás, todos los Estados tienen la obligación de permitir y facilitar el paso rápido y sin trabas de todos los envíos de socorro, ayuda humanitaria, equipo y personal a la Franja de Gaza.

     3.- ¿El ataque a la flotilla constituye piratería de conformidad con el Derecho Internacional?
 

Muchos comentaristas a nivel internacional, se hicieron eco de la teoría de que Israel es responsable de piratería de conformidad con el Derecho Internacional. De una revisión sencilla del ordenamiento jurídico internacional, se llega a la conclusión de que no estamos ante un caso de piratería, principalmente por disposición del Artículo 101 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, la cual dispone lo siguiente:

Artículo 101. Definición de la piratería.
 
Constituye piratería cualquiera de los actos siguientes:
 
a) Todo acto ilegal de violencia o de detención o todo acto de depredación cometidos con un propósito personal por la tripulación o los pasajeros de un buque privado o de una aeronave privada y dirigidos:
 
i) Contra un buque o una aeronave en la alta mar o contra personas o bienes a bordo de ellos;
 
ii) Contra un buque o una aeronave, personas o bienes que se encuentren en un lugar no sometido a la jurisdicción de ningún Estado;

b) Todo acto de participación voluntaria en la utilización de un buque o de una aeronave, cuando el que lo realice tenga conocimiento de hechos que den a dicho buque o aeronave el carácter de buque o aeronave pirata.

Queda claro entonces que el ataque a la flotilla humanitaria no fue cometido con un propósito personal, sino más bien con un propósito público como lo es el del Estado de Israel. En todo caso, el crimen de piratería internacional no puede ser cometido por funcionarios de un Estado, y únicamente por buques privados o buques públicos que han sido tomados por particulares.
 

     4.- La legalidad del bloqueo a Gaza en el Derecho Internacional:
 

No cabe duda de que el derecho internacional permite que los Estados creen y apliquen bloqueos durante el desarrollo de un conflicto armado, pero lo fundamental de este punto es entender que ese mismo derecho internacional ordena que dichos bloqueos deben cumplir con unos requisitos humanitarios mínimos para que sean legales. 

Así, es importante tener en cuenta que el derecho que regula los conflictos armados dispone claramente la necesidad de que los Estados permitan el paso de ayuda humanitaria a la zona bloqueada, aunque, claro está, esos Estados que están imponiendo el bloqueo pueden controlar el canal de entrega de la ayuda, y eso es precisamente lo que ha venido haciendo Israel con Gaza. Por consiguiente, la autoridad legítima para interceptar naves y controlar la entrega de ayuda humanitaria, únicamente procede en los bloqueos impuestos conforme al derecho internacional.
 

Para que un bloqueo cumpla con los requisitos mínimos del derecho internacional, no puede implantarse en una zona en donde el bloqueo genere un daño desproporcionado a la población civil involucrada, y es precisamente en tal punto en donde el argumento de Israel pierde toda su fuerza.
 

Por lo tanto, el bloqueo a Gaza y la situación con la flotilla humanitaria, representan un serio dilema para Israel. Hasta ahora, Israel ha venido sosteniendo que en realidad ellos no están ocupando la región de Gaza, por lo que de ninguna manera podrían escudarse bajo el argumento de que el bloqueo es parte de un conflicto armado internacional con Hamás.
 

Por consiguiente, si Israel no argumenta que está en un conflicto armado internacional con Hamás, es muy difícil sostener la legalidad del bloqueo a Gaza, puesto que dicho bloqueo únicamente puede ser legal en el derecho internacional si Israel admite que está ocupando Gaza y por ende, declara la existencia de un conflicto armado internacional con Hamás.

Detrás de este trabalenguas sobre lo que debe o no debe hacer Israel, hay que destacar que la única razón por la cual los funcionarios israelíes se niegan a conceder de que efectivamente lo de Gaza es un bloqueo y que obviamente, existe un conflicto armado internacional con Hamás es porque de admitir esa situación, Israel estaría obligándose a las reglas del IV Convenio de Ginebra, al cual ya nos referíamos en el punto número 2. En cualquier caso, es importante recordar que Israel está obligado a cumplir el Artículo 59 del IV Convenio de Ginebra, precisamente por estar ocupando beligerantemente la región de Gaza, el cual establece lo siguiente:

Cuando la población de un territorio ocupado o parte de la misma esté insuficientemente abastecida, la Potencia ocupante aceptará las acciones de socorro en favor de dicha población, facilitándolas en toda la medida de sus medios.
 
Tales operaciones, que podrán emprender, sea Estados sea un organismo humanitario imparcial, como el Comité Internacional de la Cruz Roja, consistirán, especialmente, en envíos de víveres, artículos médicos y ropa.
 
Todos los Estados contratantes deberán autorizar el libre paso de estos envíos y garantizar su protección.

Una Potencia que permita el libre paso de envíos destinados a un territorio ocupado por una parte adversaria en el conflicto tendrá, no obstante, derecho a verificar los envíos, a reglamentar su paso según horarios e itinerarios prescritos, y a obtener de la Potencia protectora garantías suficientes de que la finalidad de tales envíos es socorrer a la población necesitada, y que no se utilizan en provecho de la Potencia ocupante.

En conclusión, pareciera que depende de Israel y de sus decisiones, otorgarle legitimidad o no a su bloqueo a Gaza, lo que pasa por una declaración que conllevaría asumir toda una serie de obligaciones internacionales con respecto al conflicto. Al respecto, creemos que los representantes de Israel deberán considerar qué les conviene más: si finalmente admitir que estamos ante un conflicto armado internacional en contra de Hamás, lo que legitimaría no sólo el bloqueo sino la interceptación a la flotilla humanitaria, al mismo tiempo que obligaría a Israel a aplicar el derecho de la guerra al conflicto; o seguir asumiendo la tesis de que lo de Gaza no es una ocupación, lo que trae como consecuencia directa que el bloqueo no tenga legitimidad a la luz del derecho internacional.
 

     5.- ¿Conocerá del conflicto la Corte Internacional de Justicia?
 

Para concluir, hay que evaluar esta posibilidad. Son varios los medios de comunicación internacionales que se han hecho eco de la noticia de que el gobierno de Turquía, en colaboración con Hamás, está meditando someter ante la Corte Internacional de Justicia, con sede en La Haya, el incidente con la flotilla humanitaria.

 

No obstante, es importante destacar que no queda del todo claro cómo se concretaría esta alternativa, puesto que ni Turquía, y principalmente Israel, han aceptado la jurisdicción compulsiva de la Corte. Por ende, habrá que estar muy pendientes puesto que el caso podría llevar a La Haya de la mano de la jurisdicción consultiva (no contenciosa) de la Corte, en donde a través de una opinión de esa naturaleza, uno de los principales organismos de las Naciones Unidas soliciten a la Corte su opinión netamente jurídica sobre la legalidad del incidente.

Kampala, el crimen de agresión y la Corte Penal Internacional

Después de varios días de discusión en Kampala, capital de Uganda, la Conferencia para la Revisión del Estatuto de Roma,  constituida por los Estados Parte a la Corte Penal Internacional, acordaron finalmente enmendar dicho Estatuto, para así poder definir, de común acuerdo, lo que debe entenderse por el delito de agresión, así como también aprovechar para identificar los requisitos necesarios que deben darse para que la Fiscalía de la Corte Penal Internacional persiga a los responsables por la comisión de dicho delito y dicha Corte tenga competencia para conocer de los casos planteados.

Es importante recordar, que el crimen de agresión ha sido parte del Artículo 5 del Estatuto de Roma, tratado fundacional de la Corte Penal Internacional, desde que ésta se creó en el año de 1998, pero hasta ahora, nadie había podido ser acusado de tal delito porque los Estados presentes en la Conferencia en Roma en el año 1998, no pudieron ponerse de acuerdo para definir lo que debía entenderse por agresión, y mucho menos concertar sobre cuándo la Corte Penal Internacional tendría jurisdicción sobre tal delito, el cual es mucho más común en el Mundo que el delito de genocidio y los crímenes de lesa humanidad.
 

Finalmente, ese día ha llegado, y según la nueva definición, el crimen de agresión debe entenderse de la siguiente manera:
 

Una persona comete un “crimen de agresión” cuando, estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado, dicha persona planifica, prepara, inicia o realiza un acto de agresión que por sus características, gravedad y escala constituya una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas.
 

Por “acto de agresión” se entenderá el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas.

Por otro lado, hay que recordar que de conformidad con la Resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de fecha 14 de diciembre de 1974, cualquiera de los actos siguientes, independientemente de que haya o no declaración de guerra, se caracterizarán como actos de agresión:

a) La invasión o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o toda ocupación militar, aún temporal, que resulte de dicha invasión o ataque, o toda anexión, mediante el uso de la fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de él;
b) El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro Estado, o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el territorio de otro Estado;
c) El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas armadas de otro Estado;
d) El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas terrestres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante o aérea;
e) La utilización de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el territorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violación de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda prolongación de su presencia en dicho territorio después de terminado el acuerdo;
f) La acción de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a disposición de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un acto de agresión contra un tercer Estado;
g) El envío por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que sean equiparables a los actos antes enumerados, o su sustancial participación en dichos actos.

De conformidad con dicha definición, corresponderá al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas determinar cuando un crimen de agresión ha ocurrido, precisamente en concordancia con el papel que juega dicho Consejo dentro del sistema de Naciones Unidas, que no es otro que el órgano principal de mantener y restablecer la paz y la seguridad internacional en la comunidad internacional, y en aplicación estricta de la Carta de las Naciones Unidas.

No obstante, es importante dejar en claro que con esta nueva modificación, si el Consejo de Seguridad no actúa, el Fiscal de la Corte Penal Internacional está suficientemente autorizado a iniciar una investigación por iniciativa propia o a petición de un Estado Parte del Estatuto de Roma. A partir de allí, el procedimiento será prácticamente el mismo que para los demás delitos, debiendo obtener la Fiscalía la aprobación de una Sala de Primera Instancia de la Corte. No cabe duda de que tal disposición representa un gran avance en el estadio actual del derecho internacional y de las relaciones diplomáticas dentro del Consejo de Seguridad, visto que muy frecuentemente los Estados que no son apoyados por Estados Unidos, Francia y el Reino Unido, son protegidos por China y Rusia, todos estos países con derecho a veto lo que imposibilita una efectiva consecución de la justicia en el ámbito internacional.
 

Sin embargo, es lamentable que al mismo tiempo se haya consagrado la posibilidad de que el Consejo de Seguridad bloquee la investigación de la Fiscalía de la Corte, lo cual es posible previa aprobación de una resolución que debe ser renovada anualmente. Otra limitación importante que hay que destacar, es que como es obvio, el delito sólo podrá juzgarse contra nacionales de los Estados que han aceptado la jurisdicción de la Corte Penal Internacional. En todo caso, hay que tener en cuenta que la Corte Penal Internacional no tendrá jurisdicción con respeto a los crímenes de agresión por lo menos hasta el año 2017 y que obviamente, una enmienda de esta naturaleza debe ser aprobada por los Estados Parte del Estatuto de Roma. 

 

No obstante, es importante tener en cuenta que tal modificación al Estatuto de Roma constituye un gran avance en lo que respecta a la justicia universal, precisamente porque en la comunidad internacional, todavía existen una gran cantidad de países en donde las personas que ejercen la autoridad son inmunes al debido ejercicio del Poder Judicial.