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Thursday, December 11, 2014

Gobierno de EEUU estudiará también cómo sortear la censura en Venezuela

En la recién aprobada “Ley para la Defensa de los Derechos Humanos y la Sociedad Civil de Venezuela de 2014”, explicada ya en detalle aquí, el Congreso de Estados Unidos también ordena a la Administración Obama estudiar y emitir un reporte sobre los esfuerzos del gobierno estadounidense para ayudar a los ciudadanos venezolanos a sortear la censura impuesta por el gobierno de Nicolás Maduro.


Específicamente, el proyecto de ley que ahora sólo espera la firma del Presidente Obama, ordena al director de la Broadcasting Board of Governors (la agencia federal del gobierno de Estados Unidos encargada de supervisar todas las transmisiones de radio y televisión del gobierno federal) emitir (a más tardar 30 días después de la entrada en vigencia de la Ley) un reporte sobre los siguientes asuntos:

(1) Una evaluación exhaustiva de los obstáculos gubernamentales, políticos y tecnológicos que enfrenta el pueblo de Venezuela en sus esfuerzos para obtener información precisa, objetiva y completa de noticias e información sobre asuntos nacionales e internacionales;

(2) Una evaluación de los esfuerzos actuales en materia de radiodifusión, distribución de información y de tecnología en Venezuela por parte del gobierno de los Estados Unidos; y

(3) Una estrategia para ampliar dichos esfuerzos en Venezuela, incluyendo recomendaciones para medidas adicionales que permitan ampliar los esfuerzos actuales para hacer frente al problema de la censura en los medios de comunicación.

Presumiblemente, se trata del primer documento oficial del gobierno de Estados Unidos que reconoce que ya existen esfuerzos de dicho gobierno para ayudar a la sociedad civil venezolana a combatir la censura mediática que existe actualmente en Venezuela.

Ya en el mes de abril de 2014, el Secretario de Estado norteamericano, John Kerry, señaló que el gobierno de Nicolás Maduro ha bloqueado el acceso a determinados sitios web y limitó el acceso a la internet en algunas partes del país como parte de la represión que viene empleando contra los estudiantes desde el inicio de las protestas en febrero de este año.

Desde el punto de vista del derecho internacional, será sumamente interesante ver si el gobierno de Estados Unidos finalmente toma medidas para sortear el cerco mediático existente en Venezuela. Existen precedentes a tal efecto, en donde misiones de paz de la Organización de Naciones Unidas o el propio gobierno de Estados Unidos han creado al menos estaciones o programas de radio que pueden escucharse en el territorio de otros países sin el consentimiento de sus gobiernos, para llevar a la población información veraz y oportuna sobre lo que está sucediendo. No obstante, en la mayoría de los casos, dicha estrategia ha estado limitada a situaciones de conflictos armados.

La implementación de una alternativa de ese estilo generaría fuertes tensiones entre la soberanía del Estado venezolano y la legalidad del uso del espacio y el espectro radioeléctrico por parte de otros Estados para transmitir información veraz, especialmente si se considera que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, tratado suscrito y ratificado por Venezuela, reconoce el derecho humano a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento.

Habrá que esperar entonces las conclusiones del reporte antes referido para poder evaluar el posible escenario en detalle. Por ahora, será interesante ver las reacciones del gobierno venezolano ante la posibilidad que ha planteado la Ley recientemente sancionada por el Congreso de Estados Unidos.

Monday, August 26, 2013

¿Cuándo una intervención es legal? A propósito de la situación en Siria

La posibilidad de una intervención militar en Siria por parte de países occidentales parece cada vez más cierta. La gota que ha derramado el vaso es la presunta utilización de armas químicas por el gobierno de Bashar al-Assad, quien en el año 2010 fue condecorado por el entonces Presidente Chávez con la Orden del Libertador, distinción máxima que puede otorgarse en Venezuela.

La guerra civil en Siria, que ya ha acabado con la vida de más de 100 mil personas, surgió en marzo de 2011 en el marco de manifestaciones multitudinarias dentro de la Primavera Árabe. Los manifestantes exigían la renuncia de al-Assad, cuya familia ha controlado la presidencia del país árabe desde 1971. Igualmente, dichos manifestantes exigían el fin de la hegemonía del partido socialista árabe Ba’ath.


Las fuerzas de oposición están compuestas por soldados de las fuerzas armadas que han desertado, así como voluntarios civiles. Dichos rebeldes cuentan principalmente con el apoyo de Catar y Arabia Saudita, quiénes les han proporcionado armas para que se enfrenten a las fuerzas armadas, leales al gobierno de al-Assad, quienes cuentan con el apoyo del grupo terrorista Hezbolá, Rusia e Irán.

Teniendo esto en cuenta, es pertinente aclarar cuándo una intervención es legal desde el punto de vista del derecho internacional. Este es un tema importante, pues muchos critican que ciertos países intervengan a la ligera en otros Estados sin haber respetado las normas aplicables, sobre todo después de que Estados Unidos ingresara en Iraq sin la debida autorización y al final no lograra probar que el régimen de Saddam Hussein tenía armas de destrucción masiva.

Las reglas de la Carta de la ONU

En 1945, al término de la Segunda Guerra Mundial, se establecieron en la Carta de la Organización de Naciones Unidas (“ONU”), las reglas fundamentales para regular las intervenciones en otros países. Así, el artículo 2(4) consagró la regla fundamental, según la cual, los Estados miembros de la ONU deben abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o independencia política de cualquier Estado. Por ende, en principio, ningún Estado puede intervenir o amenazar con intervenir en otro Estado.

Sin embargo, la propia Carta de la ONU establece dos excepciones a dicha regla general. La primera, está establecida en el artículo 51, que reconoce el derecho de legítima defensa de cada Estado, que puede ser ejercido de manera individual o colectiva (con otros Estados), en caso de que un Estado sea objeto de un ataque armado. Este derecho de legítima defensa puede ser ejercido hasta tanto el Consejo de Seguridad de la ONU haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacional.

Por su parte, la segunda excepción está establecida en el Capítulo VII de la Carta de la ONU. El artículo 41 prevé que el Consejo de Seguridad puede decidir la imposición de medidas que no impliquen el uso de la fuerza armada para exigirles a los Estados Miembros de la ONU que preserven la paz y la seguridad. Más importante aún, el artículo 42 establece que si las medidas impuestas conforme al artículo 41 son inadecuadas, el Consejo de Seguridad podrá ejercer por medio de fuerzas armadas, las acciones que sean necesarias para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacional.

En pocas palabras, esto quiere decir que salvo en el caso de que un Estado sea atacado y ejerza su derecho a la legítima defensa, la única manera [legal] de atacar con las fuerzas armadas a otro Estado, es obtener una autorización del Consejo de Seguridad a tal efecto. Por ello, en principio, Estados Unidos, Francia y el Reino Unido deberían obtener la autorización de dicho Consejo de Seguridad si pretenden intervenir en la guerra civil que está ocurriendo en Siria.

Sin embargo, aquí cabe un detalle importante. Dentro del Consejo de Seguridad hay cinco miembros permanentes. Estos miembros son: Estados Unidos, Francia, Reino Unido, China y Rusia. Conforme al artículo 27 de la Carta de la ONU, las Resoluciones que no sean sobre cuestiones sobre procedimiento, deberán contar con el voto afirmativo de todos los Estados antes mencionados, por lo que si uno de esos Estados no está de acuerdo, la Resolución no puede ser aprobada. Esto es lo que se conoce como el derecho a veto.

Muy probablemente esto es lo que ocurra en el caso de Siria. Estados Unidos, Francia y el Reino Unido podrían buscar autorización del Consejo de Seguridad para intervenir en Siria vista la utilización de armas químicas [lo que está absolutamente prohibido bajo el derecho internacional], pero Rusia (al menos) no votará a favor de dicha intervención, por lo que será imposible obtener la autorización del Consejo de Seguridad.

Por ende, si finalmente Estados Unidos, Francia y el Reino Unido deciden intervenir, incluso con la ayuda de la Organización del Tratado del Atlántico Norte, es previsible concluir que dicha intervención será llevada a cabo en violación del derecho internacional, sencillamente porque no contará con la autorización del Consejo de Seguridad de la ONU.

Independientemente de lo anterior, es importante mencionar otras vías de intervención que si bien no son estrictamente legales, han sido desarrolladas a los efectos de otorgarle una legitimidad moral a ciertas intervenciones, puesto que está surgiendo una tendencia en el ámbito internacional que considera que la manera obsoleta en cómo funciona el Consejo de Seguridad y específicamente el derecho a veto de los miembros permanentes, no puede configurar un obstáculo para evitar masacres y crímenes de lesa humanidad como los ocurridos en Ruanda y Kosovo.

Intervención humanitaria

La doctrina de la intervención humanitaria fue expresamente desarrollada a partir de la intervención de la OTAN en Kosovo a finales de los años noventa. En pocas palabras, supone la intervención militar en un país con el objetivo de acabar con las flagrantes violaciones a los derechos humanos que se están desarrollando en ese Estado.

A diferencia del régimen de intervención de la Carta de la ONU, la doctrina de la intervención humanitaria surge en respuesta a situaciones que si bien no necesariamente representan un riesgo directo a los Estados que intervienen, está motivada fundamentalmente en intereses humanitarios, como asegurar el respeto a los derechos humanos y evitar la comisión de crímenes de lesa humanidad.

El fundamento de esta doctrina parte de la base de que la soberanía de un Estado no es un derecho absoluto y por ende, debe ser relajado en el caso de que las autoridades de ese Estado estén violando los derechos humanos más elementales. Obviamente, al no estar expresamente prevista en la Carta de la ONU, esta doctrina ha generado intensos debates pues aunque algunos justifican la intervención extranjera en casos de graves y sistemáticas violaciones a los derechos humanos, otros sostienen que simplemente se trata de una excusa por parte de las grandes potencias para intervenir militarmente en un país en el cual tienen intereses subyacentes.

Esta tesis podría ser utilizada en el caso de Siria, teniendo en cuenta que el uso de armas químicas está claramente prohibido bajo el derecho internacional y los efectos que el uso de dichas armas tiene en la población claramente es violatorio de los derechos humanos.

Responsabilidad de proteger

Finalmente, hay que hacer referencia a la tesis o doctrina de la “responsabilidad de proteger” o “R2P”, por sus siglas en inglés. Esta tesis, que apenas está surgiendo en el derecho internacional, está inspirada en los lamentables hechos de Ruanda en los años noventa.

En la Cumbre Mundial de la ONU del año 2005, los Estados allí reunidos suscribieron un documento final que establecía que cada Estado tiene la responsabilidad de proteger a su población del genocidio, crímenes de guerra, depuración étnica y crímenes de lesa humanidad. En otras palabras, la soberanía, más que un derecho, es una obligación que tienen los representantes de los Estados de prevenir esos crímenes y evitar su incitación.

Visto esto, los Estados acordaron que “la comunidad internacional debe, según proceda, alentar y ayudar a los Estados a ejercer esa responsabilidad y ayudar a las Naciones Unidas a establecer una capacidad de alerta temprana”.

No obstante, a diferencia de la intervención humanitaria, esta tesis resalta nuevamente la necesidad de la autorización del Consejo de Seguridad a los fines de llevar adelante una intervención militar armada, la cual debe ser siempre el último recurso ejercido. Por tal razón, se considera que la tesis de la responsabilidad de proteger tiene más sentido para que la comunidad internacional realice sus esfuerzos para prevenir que ocurran otros episodios de genocidio, crímenes de guerra, depuración étnica y crímenes de lesa humanidad.

En cualquier caso, hay ciertos Estados que invocando esta tesis han argumentado que la intervención militar no debe estar autorizada por el Consejo de Seguridad, siendo necesario que dicha intervención esté simplemente basada en (i) una justa causa; (ii) que contenga la intención correcta de evitar la perpetuación de los crímenes internacionales más graves; (iii) siendo dicha opción la última alternativa implementada por (iv) una autoridad legítima, (v) a través de mecanismos debidamente proporcionados que (vi) garanticen razonablemente que serán efectivos en proteger vidas humanas y que no agravarán el conflicto.

En consecuencia, no puede descartarse que países como Estados Unidos, Reino Unido y Francia invoquen esta doctrina para justificar su intervención en Siria. Lo importante es que si no logran conseguir la autorización del Consejo de Seguridad, partiendo de la base de que la intervención será ilegal bajo el derecho internacional, hagan sus mayores esfuerzos para agotar todos los mecanismos posibles antes de llevar a cabo dicha intervención y expongan ante el mundo entero pruebas irrefutables de la utilización de las armas químicas por parte del gobierno de al-Assad, todo con el objetivo de darle al menos una mayor legitimidad a la operación. Al final, incluso sería posible que el Consejo de Seguridad, vista la evidencia obtenida, autorice la intervención luego de que esta ya ha ocurrido.

Wednesday, June 26, 2013

Snowden, Venezuela y el derecho de asilo

Edward Snowden, consultor tecnológico y antiguo empleado de la Agencia Central de Inteligencia de Estados Unidos, podría llegar en los próximos días a Venezuela. Por ahora, Snowden está en Rusia y existen fuertes rumores de que de allí tomará un avión a La Habana y luego a Caracas.


 Según el Ministro de Relaciones de Exteriores de Ecuador, Snowden habría solicitado asilo a ese país, pero podría llevar un buen tiempo revisar la aplicación. Al mismo tiempo, Nicolás Maduro, Presidente de Venezuela, ha ratificado en dos oportunidades que si Snowden solicita asilo al gobierno de Venezuela, “casi seguro se lo daríamos”.

Snowden trabajó como consultor en la Agencia de Seguridad Nacional y hace unas semanas, reveló, a través de varios medios de comunicación, documentos clasificados como de alto secreto sobre varios programas de inteligencia, incluyendo el programa de vigilancia PRISM.

PRISM es un medio de vigilancia a fondo de las comunicaciones de los ciudadanos que viven fuera de Estados Unidos o que aún viviendo en ese Estado, son extranjeros. Sin embargo, el programa también incluye a ciudadanos estadounidenses que hayan mantenido contacto con personas que habitan fuera de Estados Unidos. La información que se almacena incluye correos electrónicos, vídeos, fotos, archivos, etc.

Por ende, al momento de escribir estas líneas, lo cierto es que los dos países en donde Snowden tiene mayores posibilidades de terminar son Ecuador o Venezuela. Por ello, es importante tener en cuenta que Snowden ha sido acusado en Estados Unidos de cometer una serie de crímenes, entre los que destacan, robo a la propiedad del Estado y revelación no autorizada de información vinculada a la defensa nacional.

Teniendo en cuenta lo anterior, es importante considerar las particularidades de dos figuras muy relevantes desde el punto de vista del derecho internacional que tienen relevancia en el presente caso, como lo son el asilo y la extradición.

El asilo

El asilo es una institución que existe en el derecho internacional que permite a los Estados admitir la entrada en su territorio de ciudadanos extranjeros perseguidos por la comisión de delitos de naturaleza política. Así se evidencia del artículo 14.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, cuando establece que:
Este derecho [al asilo] no podrá ser invocado contra una acción judicial realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y principios de las Naciones Unidas.
Por ende, si se trata de delitos comunes, el asilo no procede; mientras que si se trata de delitos de naturaleza política, al Estado que se lo requieran puede otorgarlo. Uno de los problemas fundamentales en este sentido es que muchas veces no está claro si los delitos cometidos son de naturaleza política o no. 

Aunque Nicolás Maduro ha insistido que se trata de una institución de “derecho internacional humanitario latinoamericano”; es importante aclarar que el asilo no está limitado a situaciones de conflictos armados, sino que también puede ser aplicada en tiempos de paz.

Por otro lado, efectivamente, la figura del asilo tiene una relevancia especial en América Latina, en donde se ha utilizado desde los años cuarenta. Algunos han considerado a la figura del asilo (especialmente el diplomático) como constitutiva de una costumbre regional latinoamericana, lo que significa que en esta región es un derecho de los Estados otorgar asilo.

¿Cuáles son los tipos de asilo que existen?

El asilo diplomático, que se da cuando el ciudadano extranjero perseguido entra en una sede diplomática, nave o aeronave militar del Estado ante el cual solicita asilo.

Supone el problema de que en el caso de que sea otorgado, el ciudadano asilado podría tener problemas para abandonar la sede diplomática y llegar al territorio del Estado que le otorgó el asilo. Esto se debe a que para ello, necesitaría el previo consentimiento y salvoconducto del Estado en donde se encuentra ubicada la sede diplomática.

Este tipo de asilo también es conocido como asilo político y es el que en la actualidad disfruta Julian Assange, fundador de Wikileaks, en la Embajada de Ecuador en la ciudad de Londres.

Por otro lado, el asilo territorial, que es aquel que concede un Estado, en ejercicio de su soberanía, cuando el ciudadano extranjero perseguido ya se encuentra en su territorio. Esta es una concesión del Estado concedida de manera subjetiva como una concesión discrecional del Poder Ejecutivo y generalmente no susceptible de control de los tribunales, a menos que las disposiciones de derecho interno así lo establezcan. Este es el asilo que podría solicitar Snowden en caso de efectivamente llegar a territorio venezolano.

¿Puede Venezuela otorgarle asilo a Snowden?

El gobierno de Venezuela está en su derecho de otorgarle asilo a Edward Snowden. Además de las tensiones diplomáticas que esto pudiese traer, es importante aclarar que también podría darse un debate jurídico para determinar si efectivamente los crímenes que cometió Snowden son de naturaleza política.

Esto se debe a que, en principio, Venezuela únicamente podría asilar a Snowden si cometió un delito político. Hay que recordar que Snowden ha sido acusado en Estados Unidos de cometer una serie de crímenes, entre los que destacan, robo a la propiedad del Estado y revelación no autorizada de información vinculada a la defensa nacional.

Mientras que la revelación no autorizada de información vinculada a la defensa nacional pareciera calificar claramente como un delito político, queda menos claro si el robo a la propiedad del Estado puede ser considerado como tal. En este sentido, es importante destacar que la calificación del delito no le correspondería solamente a Venezuela sino también a Estados Unidos en su respectiva solicitud de extradición, si es que decide ejercerla.

¿Qué es la extradición?

La extradición es un procedimiento jurídico mediante el cual un Estado solicita a otro Estado en donde se encuentra la persona acusada de cometer un delito, que la misma sea devuelta al primer Estado para ser enjuiciada o para que cumpla la pena ya impuesta.

El tratado de extradición entre Venezuela y Estados Unidos

En el ámbito internacional, la extradición está fundamentalmente regulada en tratados bilaterales. Venezuela y Estados Unidos tienen un tratado de este tipo que data del año 1923. Lo importante al revisar este instrumento es determinar si entre las ofensas que el tratado define como extraditables, se encuentra alguno de los delitos por los que Snowden es acusado en Estados Unidos. 


En caso de que así sea, surge un conflicto de obligaciones en el ámbito del derecho internacional, puesto que aunque Venezuela tiene derecho a otorgar el asilo, también tendría la obligación, según lo que establece el tratado, de extraditar a Snowden.

Entre los crímenes a los que hace referencia el artículo II del tratado de extradición entre Venezuela y Estados Unidos encontramos el robo y la venta ilegal de documentos que pertenece a los archivos nacionales. Por lo tanto, en el caso de que Estados Unidos requiera a Snowden por alguna de estas ofensas, surgiría la obligación de Venezuela de extraditarlo.

Análisis general de la situación

Pareciera estar claro que los delitos por los que Estados Unidos quiere juzgar a Edward Snowden son de naturaleza política. Varios tratados internacionales han considerado que los delitos que atentan contra la seguridad interna de un Estado califican como tal. 

Por ende, Venezuela está en su derecho de otorgarle el asilo a Snowden. Sin embargo, esto traerá dos consecuencias iniciales importantes.

Primero, se generarán importantes tensiones diplomáticas con Estados Unidos en un momento en donde la tendencia era a mejorar la relación. Prueba de ello es que hace pocas horas Calixto Ortega, encargado de negocios de Venezuela en Washington, se reunió con la Secretaria de Estado Adjunta de ese país para Latinoamérica. Segundo, el gobierno de Venezuela estaría demostrando que no tiene ningún problema en que otros países le otorguen asilo a ciudadanos venezolanos cuando éstos cometan delitos contra la seguridad del Estado venezolano.

En cualquier caso, es difícil entender cuál es el interés de Venezuela en otorgarle asilo a Snowden. En todo caso, demuestra una vez más la incoherente política exterior de su gobierno quien al mismo tiempo que justifica los ataques a la libertad de expresión e información que realiza frecuentemente en el país, se ofrece como protector de un ciudadano estadounidense que está luchando por una mayor transparencia gubernamental que al día de hoy no existe en Venezuela.

Friday, May 17, 2013

BITCOIN: ¿Qué es? y… ¿Es legal?

BITCOIN, la primera moneda descentralizada y totalmente digital del mundo, fue creada en el año 2009 por una persona o grupo de personas misteriosas que se identificaron bajo el nombre de Satoshi Nakamoto.

A diferencia de las monedas convencionales que todos conocemos, el Bitcoin es una moneda que no es emitida por la autoridad monetaria de un país, como lo es un banco central. Esta novedad, es precisamente uno de los atractivos de esta moneda, puesto que una de las debilidades de las monedas tradicionales es que sufren de la falta de credibilidad de las instituciones que las emiten.


El novedoso “dinero” electrónico está basado en una red informática de punto-a-punto (peer-to-peer) que está compuesta por las computadoras de los usuarios interesados en la moneda, trabajando de una manera similar que el sistema que es utilizado por BitTorrent, que es un mecanismo de intercambio de archivos tales como películas, música, etc.

En otras palabras, en contraposición a monedas como el dólar, el euro, el peso o el bolívar, que son emitidos por los bancos centrales de los respectivos países mediante la creación de deuda, el Bitcoin utiliza un sistema electrónico para emitirse, en donde personas con computadoras de gran capacidad dedican su tiempo para resolver un desafío criptográfico complejo. Como recompensa, la red premia - actualmente - con 25 bitcoins al grupo que encuentra la solución del problema matemático, cuestión que sucede aproximadamente cada 10 minutos.

Sin embargo, el sistema Bitcoin está instaurado de manera tal que cada vez sea más difícil resolver el desafío criptográfico, y el número de recompensas que se puede obtener está limitado a 21 millones, lo que se estima que podría finalmente suceder en el año 2140, garantizando así suficiente tiempo para que haya un amplio intercambio de la moneda.

Todas las transacciones que se realizan con Bitcoins quedan registradas, pero no sucede lo mismo con la identidad de la persona que realiza la transacción, la cual, en principio, es confidencial. A pesar de que en el papel el sistema parezca complicado, lo cierto es que los Bitcoins (o las fracciones de Bitcoins conocidos como Satochis) pueden ser comprados o vendidos a cambio de monedas tradicionales en diversos mercados y específicamente en casas de cambio, así como también pueden ser transferidos directamente a través de Internet de un usuario a otro si se utiliza el programa (software) apropiado.

Esto trae como consecuencia que el Bitcoin sea una moneda atractiva para llevar adelante transacciones internacionales, sin tener que asumir grandes comisiones y gastos bancarios, como tampoco amerita tener que estar pendiente de los fluctuantes tipos de cambio. Actualmente, algunos servicios en Internet, tales como servidores de páginas web y sitios de apuestas en línea aceptan el pago con Bitcoins.

No obstante, la complejidad y la confidencialidad del sistema también han traído como consecuencia que esta moneda haya sido utilizada para operaciones de lavado de dinero y el pago de drogas ilegales, lo que sucedió en una página web conocida con el nombre de Silk Road.

La cantidad de usuarios que cada día están utilizando esta moneda ha traído como consecuencia que en Estados Unidos y Europa ya hayan empezado a estudiar el tema, para verificar la viabilidad del sistema y su legalidad. Quizás, precisamente uno de los aspectos que no ha terminado de generar confianza en este sistema es que no está claro si estamos ante una estructura legal, que en un futuro permita a algún usuario recuperar su dinero en caso de que haya algún desperfecto tecnológico o alguna falla humana.

En ese sentido, al final del mes de marzo de 2013, la Financial Crimes Enforcement Network (“FinCEN”), agencia federal de Estados Unidos encargada de aplicar leyes en contra de lavado de dinero, emitió un manual que requiere que las entidades comerciales que utilicen “monedas virtuales” se registren en dicho organismo. Aunque esta decisión puede verse como un reconocimiento de las autoridades de la legalidad del sistema Bitcoin, esta es una medida que afecta solamente lo que sucede en Estados Unidos y no puede descartarse que cualquier otro Estado considere que es conveniente ilegalizar este tipo de moneda digital.

En el caso de Venezuela, podría argumentarse que los Bitcoins pueden ser considerados como “divisa” según la definición que contiene la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.975 de fecha 17 de mayo de 2010. El artículo 2.1 de dicha Ley define a la divisa como la “expresión de dinero en moneda metálica, billetes de bancos, cheques bancarios y cualquier modalidad, distinta al bolívar, entendido éste como la moneda de curso legal en la República Bolivariana de Venezuela, así como también títulos valores que estén denominados en moneda extranjera o puedan ser liquidados en moneda extranjera”.

La clave en este caso es que la ley venezolana hace referencia a “cualquier modalidad” distinta al bolívar, por lo que si consideramos que el artículo 2.3 de dicha Ley define una operación cambiaria como la “compra y venta de cualquier divisa con el bolívar”, entonces la compra de Bitcoins con bolívares (en el entendido de que ello sea aceptado por una casa de cambio y sea realizado en territorio venezolano) podría considerarse como una operación cambiaria que como se sabe, está penado con pena de prisión si el monto involucrado es superior a veinte mil dólares.

Sin embargo, en este caso también tendría que tenerse en cuenta que cuando el legislador venezolano redactó la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, presumiblemente no estaba considerando la existencia de monedas virtuales bajo la expresión “cualquier modalidad” por lo que sería difícil sancionar – y menos con prisión – a una persona que cambie bolívares por Bitcoins en Venezuela.


En todo caso, si hay algo claro en estos momentos es que la legalidad de los Bitcoins no está  bien definida, precisamente por su naturaleza de moneda digital. Por ello, en cualquier parte del mundo, es un riesgo invertir dinero en este tipo de moneda, pues no se sabe si en algún momento los Estados la prohibirán sin que la persona que haya adquirido dicha moneda pueda probablemente recuperar su “inversión”. Esto podría suceder en la medida de que los Bitcoins adquieran mayor popularidad y sean efectivamente utilizados como moneda de pago por un gran número de personas.

En Estados Unidos, por ejemplo, está penado por las leyes que personas privadas emitan un tipo de moneda distinta al dólar e incluso ya existen casos de personas que han sido sancionadas por ello. Sin embargo, esas disposiciones difícilmente son aplicables en el caso de una moneda digital como el Bitcoin. Por otro lado, las autoridades estadounidenses podrían interpretar que el Bitcoin califica como un título-valor (security), trayendo como consecuencia la aplicación de toda una serie de normativas que tendrán mucho más vigilado el intercambio de esta moneda virtual, en donde deben considerarse importantes reglas para evitar el fraude y el lavado de dinero. 

En definitiva, no cabe duda de que se trata de un sistema novedoso que podría ser un adelanto de lo que nos deparará el futuro, en donde los bancos centrales podrían perder importancia en el manejo de la economía mundial. Mientras tanto, la recomendación es tener cautela con respecto a las inversiones que se hagan en Bitcoins, puesto que su legalidad no está clara en ningún país del mundo.

Friday, May 10, 2013

Amparo constitucional contra laudos arbitrales en Venezuela: ¿Vía idónea?

En fecha reciente, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (el “Juzgado Superior”) conoció de un amparo interpuesto por Gabriel Castillo Bozo, en contra de un laudo arbitral dictado en fecha 13 de noviembre de 2012 por un tribunal arbitral constituido en la ciudad de Miami conforme a las reglas del Centro Internacional de Resolución de Disputas (“CIRD”).


El origen de la disputa reside en un contrato suscrito en fecha 07 de marzo de 2008 entre Gabriel Castillo Bozo con sus hermanos Leopoldo Castillo Bozo y Juan José Castillo Bozo que tenía como finalidad regular la adquisición de acciones y modificación de la distribución accionarial del Grupo Banvalor, todo con la finalidad de que Juan José Castillo Bozo dejara de ser accionista de dicho grupo.

En pocas palabras, Juan José Castillo Bozo estaba otorgándoles a sus hermanos sus acciones en el Grupo Banvalor por la cantidad de 25 millones de dólares y según el contrato, las partes acordaron que cualquier controversia que se presentara en el marco de dicha cesión de acciones sería conocida por un tribunal arbitral, que efectivamente emitió una decisión (laudo) el 13 de noviembre de 2012.

Una vez emitido el laudo, los abogados de Gabriel Castillo Bozo, en vista de la inconformidad de éste último con la decisión, decidieron atacar dicha decisión del tribunal arbitral en los tribunales venezolanos, interponiendo una acción de amparo constitucional con el objeto de anular dicho laudo. El alegato más importante a tal efecto, es que varias empresas del grupo financiero Banvalor se encuentran sometidas a una intervención administrativa por parte de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (“SUDESEG”) y la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (“SUDEBAN”), y que las regulaciones de esos sectores, suponen que cualquier modificación directa o indirecta en las acciones de dichas compañías estén sujetas a una autorización previa por parte de las autoridades, lo que no se ha dado en este caso, y además supuestamente fue obviado por el tribunal arbitral al dictar su decisión.

Habiendo hecho esa introducción preliminar de los hechos, surgen entonces dos preguntas fundamentales a efectos del arbitraje: 

1. ¿Debió el Juzgado Superior admitir la acción de amparo? 

En primer lugar, el Juzgado Superior sostiene que en vista de que se sometió a arbitraje internacional una demanda contra una persona jurídica venezolana cuya ejecución eventualmente tendrá lugar en el país, el laudo arbitral puede ser objeto de amparo según lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (“Ley de Amparo”). Dicho artículo establece la posibilidad de interponer el amparo contra sentencias de los tribunales de la República con lo que se evidencia que el Juzgado Superior está equiparando al laudo arbitral con las sentencias de tribunales de la República.

Más allá de si el laudo efectivamente estaba violando o amenazando de violar algún derecho o garantía constitucional (lo cual es discutible), la admisión del recurso del amparo por parte del Juzgado Superior omite dos detalles muy importantes: 

(a) El artículo 43 de la Ley de Arbitraje Comercial (“LAC”) establece claramente en su artículo 43, cuestión que por demás es reconocida por el propio auto de admisión, que “contra el laudo arbitral únicamente procederá el recurso de nulidad”. 

Sin embargo, al tratarse de un laudo arbitral dictado en la ciudad de Miami, el principio general que rige en esta materia, como lo conoció el propio Juzgado Superior al considerar trabajos doctrinarios de James Otis Rodner y Javier Ochoa Muñoz, es que el recurso de nulidad debe interponerse ante los tribunales competentes del lugar donde se dictó el laudo, por lo que, en el presente caso, dicho recurso de nulidad debía interponerse ante los tribunales de la ciudad de Miami, Florida, Estados Unidos. 

No obstante, desde nuestro punto de vista, en ningún caso podía interponerse el recurso de amparo constitucional, porque existe otro mecanismo en el ordenamiento jurídico venezolano a los efectos de evitar la ejecución de un laudo arbitral dictado en el extranjero. Este simple hecho, trae como consecuencia directa que en aplicación del artículo 6, numeral 5, de la Ley de Amparo, el Juzgado Superior debió haber declarado inadmisible el amparo. 

(b) Ese mecanismo es precisamente el que está reconocido en el artículo V, numeral 2, de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (“Convención de Nueva York”), la cual establece que sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución del laudo, “a instancia de la parte contra la cual es invocada”. 

En consecuencia, el señor Gabriel Castillo Bozo, según lo reconoce la propia Convención de Nueva York tenía la posibilidad de esperar que fuera solicitado el reconocimiento y ejecución del laudo en Venezuela, para oponerse formalmente a dicho reconocimiento y ejecución, en donde perfectamente hubiese podido argumentar que la ejecución del laudo en Venezuela es contraria al orden público en vista de que para que hubiera una modificación accionaria en el grupo financiero Banvalor, necesariamente hacía falta obtener la autorización de la SUDEBAN y la SUDESEG. En pocas palabras, el recurso que le ofrecía el ordenamiento jurídico era el de la “oposición a la ejecución del laudo” en Venezuela. 

Esa obligación internacional de la República establecida en la Convención de Nueva York está reconocida en nuestra legislación nacional en los artículos 43, 48 y 49 de la LAC. 

Específicamente, el artículo 43 de la LAC reconoce que el recurso de nulidad “deberá interponerse por escrito ante el Tribunal Superior competente del lugar donde se hubiere dictado”, por lo que, en el caso de un laudo arbitral dictado en la ciudad de Miami, los tribunales competentes para conocer el recurso de nulidad son los de dicha jurisdicción. 

Por otra parte, hay que destacar que el artículo 48 de la LAC establece que “el laudo arbitral, cualquiera que sea el país en el que haya sido dictado, será reconocido por los tribunales ordinarios como vinculante e inapelable”, por lo que los tribunales venezolanos no tienen la facultad de anular laudos dictados fuera de Venezuela, sino únicamente reconocerlos como vinculantes e inapelables. 

Lo que sí pueden hacer los tribunales venezolanos, según el artículo 49 de la LAC es negar la ejecución del laudo en la jurisdicción de la República, especialmente si como reconoce el numeral (f) de dicho artículo, se comprueba que “según la ley, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o que la materia sobre la cual versa es contraria al orden público”. 

Por ende, efectivamente la vía que tenía Gabriel Castillo Bozo para evitar la ejecución del laudo en Venezuela era mediante la oposición a su ejecución en tribunales venezolanos, alegando el numeral (f) del artículo 49 de la Ley de Arbitraje Comercial, puesto que como explicamos anteriormente, cualquier traspaso accionario en el Grupo Banvalor, necesariamente tenía que contar con la autorización previa de la SUDEBAN y la SUDESEG. 

Todo esto evidencia el error en el que incurrieron los recurrentes al señalar que “la legislación venezolana no prevé ningún otro medio idóneo para impugnar los laudos arbitrales cuando han sido dictados en el extranjeros”, puesto que como vimos anteriormente sí existe un medio idóneo que no es otro que la oposición a la ejecución del laudo. 

2. ¿Podía el Juzgado Superior anular el laudo arbitral? 

Mediante decisión de fecha 22 de abril de 2013, el Juzgado Superior decidió declarar que el laudo arbitral, al ser violatorio de normas de orden público interno venezolano y de los derechos constitucionales al juez natural y a la tutela judicial efectiva, es NULO y no produce efectos jurídicos de cosa juzgada en Venezuela y no puede ser ejecutado por ningún tribunal de inferior jerarquía al Juzgado Superior. 

Una vez más, dicha decisión de anular el laudo por parte del Juzgado Superior carece de cualquier tipo de fundamento jurídico, puesto que según lo reconoce el propio artículo 43 de la LAC, el único tribunal competente para efectivamente anular dicho laudo era un tribunal de la ciudad de Miami, en vista del principio general que rige en materia de arbitraje de que el único tribunal competente para conocer del recurso de nulidad es aquel del lugar donde dicho laudo hubiere sido dictado. 

Lo único que podía hacer un tribunal venezolano en este caso era negarse a ejecutar el laudo, si en su criterio dicho laudo violentaba normas de orden público venezolano. En este sentido, es importante destacar que el Juzgado Superior también sostiene que la controversia entre los hermanos Castillo Bozo no era arbitrable, puesto que se trataba de una materia afectada por el orden público como lo es las autorizaciones que se requieren en dicho tipo de contratos por parte de la SUDESEG y SUDEBAN. 

En este sentido, cabe aclarar muy preliminarmente, que como bien lo establece el literal (a) del artículo 3 de la LAC, lo que no es arbitrable son las controversias que sean “contrarias al orden público”, de lo que se deduce que los tribunales arbitrales perfectamente pueden conocer casos en materias donde esté involucrado el orden público, y su laudo será totalmente ejecutable y válido en cuanto no se omitan las disposiciones de orden público involucradas en la controversia. 

En todo caso, suponiendo que la decisión del Juzgado Superior fue apelada por la parte agraviada, lo interesante será ahora ver cómo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por demás recientemente reconstituida, reconcilia lo que estableció dicho Juzgado con lo que ella misma reconoció mediante la sentencia N° 1.541 de fecha 17 de octubre de 2008, en donde sentenció: 
También se ha reconocido el carácter constitucional del arbitraje y que (…) el imperativo constitucional de que la Ley promoverá el arbitraje (artículo 258) y la existencia de un derecho fundamental al arbitraje que está inserto en el derecho a la tutela jurisdiccional eficaz, lo que lleva a la Sala a la interpretación de la norma legal conforme al principio pro actione que, si se traduce al ámbito de los medios alternativos de resolución de conflictos, se concreta en el principio pro arbitraje (…)”. (Ver sentencia de esta Sala N° 192 del año 2008); pero dejando a salvo que lo anterior no significa la promoción de un sistema de sustitución de los remedios naturales de control sobre el arbitraje, por los mecanismos propios de la jurisdicción constitucional (por ejemplo la errónea sustitución del recurso de nulidad de un laudo arbitral, por un amparo constitucional que a todas luces resultaría inadmisible a tenor de lo previsto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales).

Monday, May 6, 2013

La disputa entre Japón y China por las islas Sensaku/Diaoyu

Durante los últimos años, varios han sido los enfrentamientos entre Japón y China como consecuencia de una disputa territorial que mantienen sobre un grupo de cinco pequeñas islas y tres rocas inhabitadas que se encuentran en el Mar de China Oriental.


Conocidas en Japón como las islas Sensaku y en China con el nombre de Diaoyu, su importancia radica en que cuentan con una ubicación estratégica como lugar de paso para el transporte del comercio internacional además de grandes bancos de peces. Sin embargo, pareciera que el enfrentamiento en realidad tiene como causa principal que las zonas aledañas de las islas Sensaku/Diaoyu contienen importantes reservas de petróleo y gas natural.

Los hechos según Japón 

Japón afirma que hace mucho tiempo exploró las islas por 10 años y determinó que no estaban habitadas ni pertenecían a ningún otro país del mundo. En consecuencia, el 14 de enero de 1895, erigió una bandera en el territorio de la isla principal y las incorporó formalmente a su territorio.

Así continuaron – sin protesta alguna por parte de China – hasta el término de la Segunda Guerra Mundial, en donde, como consecuencia del resultado de la guerra, Japón renunció a la soberanía de varios de sus territorios, mediante la firma en 1951 del tratado de paz en San Francisco, Estados Unidos. 

Bajo las disposiciones de dicho tratado, las islas Sensaku pasaron a ser administradas por Estados Unidos, siendo finalmente devueltas a Japón en el año 1971, mediante un tratado de reversión firmado entre los dos países antes mencionados.

Según representantes de la cancillería japonesa, China no protestó el hecho de que Estados Unidos asumiera la administración de las islas entre los años 1945 y 1970, a pesar incluso que durante ese tiempo se conoce que allí vivieron 99 familias japonesas y se instaló en una de las islas, una fábrica de procesamiento de peces. 

Ahora bien, el conflicto se torna más evidente luego de que Japón asume nuevamente su soberanía integral sobre las islas y se conoce un reporte de la Comisión Económica de la Organización de Naciones Unidas para Asia y el Lejano Oriente en donde se revela la posible existencia de petróleo y gas natural en áreas circundantes a las islas. 

Los hechos según China 

Por su parte, China alega que las islas son de su propiedad desde tiempos muy antiguos. Específicamente, desde la dinastía Ming, que gobernó desde 1368 hasta 1644. A tal efecto, sostiene tener en su posición diversos mapas que así lo comprueban. 


Adicionalmente, hay reportes de pescadores chinos resguardándose temporalmente en las islas, pero sin que se haya establecido un número permanente de ciudadanos o efectivos militares de manera permanente. 

Altercados recientes 

En el año 2004, Japón arrestó a siete activistas chinos que desembarcaron en la isla principal. Esto trajo como consecuencia las primeras tensiones entre ambos países. Por su parte, en el año 2005, 50 ciudadanos de Taiwán, que también reclama soberanía sobre las islas, adelantaron una protesta con sus barcos de pesca en zonas muy cercanas a las islas, siendo expulsados por las autoridades japonesas a quienes acusaron de hostigamiento. Asimismo, en el año 2010, Japón se apoderó de un pesquero chino que colisionó con una embarcación de los guardacostas japoneses, originándose así un tenso conflicto diplomático.

Pero quizás la gota que derramó el vaso para el gobierno chino fue cuando en el año 2012, el alcalde de Tokio manifestó su intención de adquirir alguna de las islas que habían sido vendidas a ciudadanos privados, y el propio gobierno central japonés se adelantó y compró nuevamente las islas, lo que según China constituyó un acto de provocación. 

Este año 2013 trajo una incursión no autorizada por parte de aeronaves chinas al espacio aéreo de las islas, el cual obviamente es de Japón al mantener el control sobre las mismas. En este sentido, es importante recordar que los tratados internacionales permiten a los barcos navegar por aguas territoriales de otros países sin mayor inconveniente si van de paso, pero las reglas que rigen el espacio aéreo son mucho más estrictas y por ende, no se puede incursionar en ese espacio aéreo, sin autorización o consentimiento del Estado soberano. 

La escalada diplomática y la posibilidad de que estas diferencias entre Japón y China desemboquen en un conflicto armado son cada vez más reales, con el agregado de que aunque en teoría su posición en el conflicto es neutra, Estados Unidos no ha tenido mayor remedio que ponerse del lado de Japón. Esto se debe a que ambos países mantienen un Acuerdo de Cooperación Mutua y Seguridad lo que significa que Estados Unidos estaría obligado a defender la soberanía japonesa de las islas en caso de que sean invadidas o atacadas por un tercer Estado. Bajo dicho tratado, Estados Unidos está obligado a colaborar con la seguridad soberana de Japón a cambio del derecho que tiene el país norteamericano de instalar bases militares en el país asiático. Actualmente, Estados Unidos cuenta con varias bases militares y un aproximado de 50.000 efectivos en territorio japonés. 

En consecuencia, ya en enero de 2013, la entonces Secretaria de Estado, Hillary Clinton, sostenía claramente que “los Estados Unidos de América se oponen a cualquier acción unilateral que tenga por objeto atenta contra la administración japonesa de las islas”. 

Sin embargo, y vista la gran cantidad de conflictos que se están desarrollando actualmente, el llamado de Estados Unidos ha sido a mantener la calma y mantener la cabeza fría para evitar que la disputa desemboque en un enfrentamiento armado. El Primer Ministro de Japón, Shinzo Abe, que asumió la primera magistratura en diciembre de 2012, prometió una posición firme con respecto al tema, pero una vez que llegó al poder, siempre se ha mostrado abierto al diálogo con Pekín. 

Mientras, China lentamente trata de obtener derechos sobre las islas, y a principios de 2013 anunció que llevaría adelante un estudio geológico dentro un programa para salvaguardar sus derechos e intereses marítimos. 

Posibilidad de resolver la disputa ante la Corte Internacional de Justicia 

Una vez conocidas ambas posiciones con respecto al conflicto, es importante destacar que en aras de mantener la paz, lo ideal sería que las partes, tal y como lo han reconocido al ser Estados miembros de la Organización de Naciones Unidas, decidan arreglar sus diferencias de forma pacífica y recurran a la Corte Internacional de Justicia, el tribunal internacional que es parte de la organización internacional antes referida y que tiene la facultad de dirimir conflictos entre Estados. 

En ese sentido, el gran problema que podría tener que resolver la Corte es determinar a cuál de los dos países le pertenecen las islas. Específicamente, Japón tendría que probar que efectivamente al momento de apoderarse de las islas en el año 1895, éstas estaban inhabitadas y por ende constituían terra nullius (“tierra de nadie”) bajo el derecho internacional. Esto podría desvirtuarlo China exponiendo los distintos mapas que posee a tal efecto. 

Sin embargo, si el conflicto va a resolverse ante la Corte, pareciera que lo pertinente fuera que China ejerciera la demanda contra Japón, ya que la posición de este último país es que no existe ninguna disputa territorial, precisamente porque al ser terra nullius, con el simple hecho de haber sido descubiertas por ciudadanos japoneses, la soberanía le corresponde a ese país. Japón, obviamente, no ve la necesidad de tomar el riesgo de someterse a un proceso judicial que podría quitarle la soberanía de sus derechos, máxime cuando actualmente tiene el control absoluto de las islas. 

No obstante, China tiene la vía libre para interponer su demanda ya que Japón es uno de los Estados que ha aceptado la jurisdicción compulsiva de la Corte Internacional de Justicia, mediante una declaración en donde reconoce la facultad de la Corte de conocer cualquier disputa en su contra, siempre y cuando la misma hubiese surgido con posterioridad al 15 de septiembre de 1968. 

El gran problema que deben estar estudiando las autoridades chinas es que por un buen período de tiempo se mantuvieron totalmente silentes mientras Japón ejercía su soberanía sobre las islas, lo que puede ser interpretado como su aceptación de que las islas pertenecen a su vecino. En ese sentido, la Corte Internacional de Justicia ya ha reconocido en otros casos la procedencia en el derecho internacional de la doctrina de los actos propios o estoppel, según la cual, los Estados tienen la obligación de actuar coherentemente frente a una situación fáctica o jurídica determinada. 

Según los hechos aquí descritos, pareciera que China perdió interés en la propiedad de las islas hasta el momento en que fue descubierta la posibilidad de que en dicha área existieran depósitos importantes de petróleo o gas, por lo que según la jurisprudencia de la Corte, salvo que efectivamente el gobierno chino logre probar que las islas nunca fueron terra nullius, su silencio durante muchos años puede reconocerle definitivamente la titularidad al gobierno japonés. 

Sea cual sea la solución, será importante que ambos Estados resuelvan el conflicto de forma pacífica, sobre todo teniendo en cuenta que en gran medida dependen del otro, gracias a sus amplias relaciones comerciales.

Thursday, May 2, 2013

Ralph Lauren Corp. sancionada en EEUU por sobornar a funcionarios públicos en Argentina

Los Estados Unidos de América cuentan con una ley federal cuya finalidad es prohibir y sancionar el soborno a funcionarios públicos cometido más allá de sus fronteras. Dicha ley, conocida bajo el nombre Foreign Corrupt Practices Act o Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (“FCPA” por sus siglas en inglés) es entonces una ley cuya aplicación es eminentemente extraterritorial, pues busca sancionar actos de corrupción que ocurran fuera del territorio estadounidense.

 La FCPA obliga a tres categorías muy particulares de sujetos: 

1. Emisores, entendidos éstos como cualquier compañía norteamericana o extranjera que tenga algún tipo de título-valor registrado en Estados Unidos, o que por disposición del derecho estadounidense esté obligada a presentar informes conforme a lo dispuesto en el Securities and Exchange Act de 1934. En consecuencia, cualquier compañía, sea americana o no, que cotice por ejemplo, en la Bolsa de Nueva York (“NYSE”) está obligada a cumplir con las obligaciones que establece la FCPA en cualquier lugar del mundo donde opere. 

2. Estadounidenses, entendido como cualquier individuo que es ciudadano, nacional o residente de los Estados Unidos, o cualquier compañía o entidad de negocio constituida bajo las leyes de Estados Unidos o que tenga su sede principal de negocios en dicho país; y

3. Cualquier ciudadano o compañía extranjera en el caso de que cometa, directamente o a través de sus representantes, un soborno a funcionarios públicos extranjeros en el territorio de los Estados Unidos. 

Habiendo dicho esto, hay que destacar que recientemente se conoció que la famosa empresa de moda y ropa Ralph Lauren Corporation (“Ralph Lauren”), comercializadora de la célebre marca Polo, fue sancionada por autoridades de Estados Unidos, luego de que se descubriera que empleados de su subsidiaria en Argentina sobornaran a funcionarios públicos de las aduanas en ese país desde 2004 hasta 2009. 

Específicamente, Ralph Lauren, el Departamento de Justicia (“DOJ”) y la Securities Exchange Commission (“SEC”) de Estados Unidos llegaron a “acuerdos de no enjuiciamiento” sujeto a que la compañía antes referida pagara como sanción $882.000 al DOJ y $700.000 a la SEC, además de cumplir con una serie de requisitos que detallaremos más adelante. Bajo el derecho estadounidense, los acuerdos de enjuiciamiento son alternativas válidas que tienen las autoridades para resolver violaciones al derecho, y en donde por un lado, se comprometen a conceder amnistía por una violación específica de las normas jurídicas, a cambio de que el sospechoso o acusado acuerde cumplir con ciertos requisitos y en situaciones como esta, cancelar una indemnización, que particularmente en este caso fue de 1.6 millones de dólares. 

Los hechos específicos que dieron lugar a este episodio fueron los siguientes: Ralph Lauren tiene aproximadamente 95 subsidiarias extranjeras a nivel mundial. Su subsidiaria en Argentina, PRL S.R.L., tenía un gerente general que conspiró con un agente aduanal en ese país a los efectos de hacer pagos indebidos a funcionarios de las aduanas para que ayudaran a la subsidiaria en la obtención indebida de documentos necesarios a los efectos del trámite aduanal, así como para permitir el ingreso de la mercancía a Argentina sin la documentación necesaria, importar mercancía prohibida y evitar inspecciones en los cargamentos a ser importados. Específicamente, la subsidiaria argentina, a través de su gerente general, gastó más de $580.000 en pagos indebidos. 

Aunque Ralph Lauren no tuvo conocimiento de estos hechos cometidos por un gerente general de su subsidiaria en Argentina, igual es responsable por la violación de la FCPA. En tal sentido, las autoridades norteamericanas también tomaron muy en cuenta que Ralph Lauren, durante los 5 años que sucedieron estas irregularidades en Argentina, no había puesto en práctica un programa anti-corrupción para todas sus empresas a nivel mundial, así como tampoco educó a sus empleados y a los de sus subsidiarias para que estuvieran al tanto que estaban obligados por las disposiciones de la FCPA y por ende tenían absolutamente prohibido sobornar a funcionarios públicos. 

Las razones por las que el DOJ decidió firmar un acuerdo de no enjuiciamiento con Ralph Lauren y así comprometerse a no enjuiciarla penalmente por la violación de las disposiciones anti-soborno establecidas en la FCPA, son básicamente las siguientes: (i) la divulgación a las autoridades por parte de la compañía de lo ocurrido de manera voluntaria, oportuna y completa; (ii) los esfuerzos de cooperación en tiempo real con las autoridades; (iii) la diligencia de la compañía para corregir la situación planteada – incluyendo la realización de cursos amplios de información sobre la importancia en el cumplimiento de la FCPA para sus empleados a nivel mundial y el despido inmediato de los empleados culpables y los agentes aduanales; así como (iv) la aceptación de la compañía en proporcionar informes anuales escritos al DOJ sobre los avances y la experiencia en el cumplimiento de la FCPA. 

En el marco del presente caso, el acuerdo de no enjuiciamiento firmado dura un lapso de 2 años y también detalla que además de realizar pagos indebidos a funcionarios de la aduana en Argentina, la subsidiaria de Ralph Lauren en ese país, a través de su Gerente General, directamente aprobó o autorizó la entrega de diversos “regalos” para funcionarios públicos argentinos con el objeto de asegurar indebidamente la importación de los productos a Argentina. Los “regalos” dados a 3 funcionarios públicos incluyen perfumes, vestidos, bolsos, cuyo valor oscila entre $400 y $14.000 cada uno. Esto revela que dar regalos a funcionarios público con la finalidad de obtener algo a cambio, genera la responsabilidad de la empresa involucrada, por muy insignificante (menos de $500) que sea el regalo. 

La violación de la FCPA, pero principalmente los controles de importación que está exigiendo Argentina a las empresas extranjeras, así como el control cambiario recientemente implementado, llevaron a Ralph Lauren a tomar la decisión en agosto de 2012 de cerrar sus tiendas en ese país. Dichos controles también causaron recientemente el éxodo de Argentina de importantes marcas como Emporio Armani, Yves Saint Laurent, Escada, Louis Vuitton y Cartier. Ahora, la revelación de estos hechos de corrupción en el país presidido por Cristina Fernández de Kirchner, están ocasionando disputas entre el gobierno de ese país y las autoridades de Estados Unidos. Específicamente, el titular de la Administración Federal de Ingresos Públicos (“AFIP”), Ricardo Echegary, ha solicitado a la SEC que le proporcione los nombres y las pruebas de los sobornos ocurridos en la nación sudamericana, al mismo tiempo que calificó la investigación del DOJ y la SEC como un espectáculo para tapar el hecho de que Ralph Lauren desapareció $567.000 de los activos de su subsidiaria antes de que ésta abandonara Argentina.

Sin embargo, la AFIP tomó medidas muy específicas, suspendiendo del registro de información fiscal a la subsidiaria de Ralph Lauren en Argentina, así como al agente aduanal envuelto en el caso. Ahora, también se han iniciado investigaciones penales en la jurisdicción argentina, por lo que las pruebas que les proporcionen las autoridades estadounidenses serán fundamentales. Por lo pronto, las autoridades estadounidenses, según la AFIP, se han negado a proporcionarles ninguna información, a pesar de que Argentina tiene un tratado de cooperación en materia penal con Estados Unidos.

Este caso promete traer importantes consecuencias en el ámbito internacional, pero lo rescatable es resaltar que las empresas que estén sujetas al cumplimiento de la FCPA tienen que tener mucho cuidado en sus actividades en Latinoamérica, pues si bien en nuestros países dichas conductas rara vez son sancionadas, países como Estados Unidos en los últimos años han reforzado su lucha contra la corrupción internacional.