¿Qué es el arbitraje?

Nociones básicas para entender este mecanismo de resolución de conflictos

Probablemente usted nunca haya oído hablar sobre el arbitraje. O quizás haya escuchado incidentalmente que existe. Lo cierto es que en nuestro entendimiento general de la vida, asumimos que los conflictos entre las personas y/o empresas deben ser necesariamente resueltos por los tribunales. Sin embargo, esto no siempre debe ser así.

En Venezuela, así como en la gran mayoría de los países del mundo, existe la posibilidad de que usted decida que una disputa no será resuelta por los tribunales, sino por un número impar de personas que no tienen un cargo público ni forman parte del Poder Judicial. Estas personas son conocidas como árbitros.

Ahora bien, como el arbitraje no es el medio usual para la solución de controversias, es necesario que ambas partes del problema hayan acordado expresamente que utilizarán este procedimiento. Lo ideal, en este caso, es que ese acuerdo de someter una controversia a arbitraje se haga antes de que surjan las diferencias entre las partes. Casi siempre esto se logra incluyendo una cláusula en un contrato en donde se diga que cualquier altercado que surja en relación con el contrato será sometido a arbitraje. Pero nada obsta para que las partes decidan acudir a arbitraje una vez que ya tengan alguna discrepancia entre ellas, siempre y cuando ambas expresen su voluntad para hacerlo. Tampoco es necesario que se trate de desacuerdos relacionados con algún contrato.

Al igual que los jueces en los tribunales, los árbitros van a emitir una decisión que será obligatoria para las partes en el conflicto. Esto lo podrán hacer aplicando reglas de derecho, al igual que los jueces, quiénes deben decidir conforme a las leyes; o aplicando la equidad, que según el diccionario de la Real Academia Española, es el sentimiento de la conciencia. Son las propias partes las que deben decidir si quieren que su conflicto se resuelva según las reglas de derecho o según lo que consideren correcto los árbitros (equidad).

Adicionalmente, cuando usted decide ir a arbitraje, obtiene también el derecho de escoger quiénes decidirán la disputa, es decir, quiénes serán los árbitros. El procedimiento más común en este sentido es que si se trata de 3 árbitros, una parte elija a un árbitro, la otra parte al otro árbitro y entre esos 2 árbitros elijan al tercer árbitro. En ningún caso, esto significa que el árbitro que usted elige va a ser su representante o abogado en el procedimiento, ya que dicho árbitro deberá ser totalmente imparcial y tomar su decisión con total independencia. Pero la posibilidad de que usted elija a un árbitro le permite escoger a alguien que sabe del tema que se va a debatir y que cuide también que los otros árbitros sean verdaderamente imparciales. Esto es un lujo que uno no puede darse en los tribunales, sobre todo hoy día en donde la imparcialidad es la excepción y es muy fácil comprar voluntades con dinero.

Otra ventaja que supone el arbitraje es que, en principio, es confidencial. En consecuencia, las divulgaciones realizadas durante el proceso y la decisión de los árbitros no tienen por qué ser conocidas por personas distintas a las partes en conflicto y los propios árbitros. Sin embargo, esto no siempre es así, porque si bien la decisión de los árbitros es definitiva y obligatoria, una de las partes puede pedir su nulidad ante los tribunales, pero por razones muy específicas relacionadas con la forma en cómo se llevó a cabo el procedimiento. Esto traería la intervención de los tribunales y en consecuencia, la publicación de las actuaciones del arbitraje. Asimismo, la intervención de los tribunales puede ser consecuencia de que una de las partes no quiera cumplir con la decisión de los árbitros, para lo cual se podrá acudir a los tribunales para garantizar la ejecución obligatoria de la decisión. 

También hay que destacar que el arbitraje es una institución que está reconocida tanto en la Constitución como en las leyes de la República y puede ser de tipo institucional o independiente. El arbitraje institucional es el que se realiza a través de centros de arbitraje. En Caracas, existen dos excelentes centros de arbitraje: el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (“CEDCA”) y el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas. Por su parte, el arbitraje independiente es administrado por las propias partes con los árbitros. En la gran mayoría de los casos es recomendable someterse a un arbitraje institucional por las ventajas y organización que ofrece.

Por otro lado, hay que tener en cuenta es que no todos los problemas que surgen entre personas y/o empresas pueden ser resueltos mediante arbitraje. Aquí el principio general es que solamente las controversias que traten de derechos y obligaciones que puedan ser dispuestos por las personas, pueden ser zanjadas mediante el arbitraje. En consecuencia, un suceso de tipo penal, o lo relativo al estado o capacidad de las personas, como por el ejemplo, el divorcio, no pueden ser sometidos a arbitraje. La recomendación es acudir a la asesoría de un especialista en el tema o ante los centros de arbitraje para verificar que el altercado puede ser resuelto mediante este procedimiento de solución de conflictos.

Finalmente, hay que resaltar que a diferencia de los jueces, a quiénes no se les paga para resolver las discrepancias, a los árbitros sí hay que pagarles. Por esta razón, muchas personas piensan que el arbitraje es costoso y únicamente funciona para las grandes empresas. Pero esto no es así. A diferencia de los procedimientos ante los tribunales, que tardan muchísimo tiempo, el arbitraje es muy rápido y usualmente los árbitros se tardan entre 6 y 8 meses para resolver el desacuerdo entre las partes. Por ende, a la larga, termina siendo incluso más barato que los procedimientos ante los tribunales, en donde hay que pagarles a los abogados por muchos años para que se ocupen del caso.

Hay que tener en cuenta entonces al arbitraje como un mecanismo para resolver conflictos que se puedan tener con otras personas y/o empresas, en donde además de tener en cuenta lo dicho anteriormente, es recomendable que se consulte a una persona que conozca a profundidad del tema a los efectos de preparar el acuerdo para someter la disputa a arbitraje y le asista durante el procedimiento.

La disputa entre Japón y China por las islas Sensaku/Diaoyu

Durante los últimos años, varios han sido los enfrentamientos entre Japón y China como consecuencia de una disputa territorial que mantienen sobre un grupo de cinco pequeñas islas y tres rocas inhabitadas que se encuentran en el Mar de China Oriental.

Conocidas en Japón como las islas Sensaku y en China con el nombre de Diaoyu, su importancia radica en que cuentan con una ubicación estratégica como lugar de paso para el transporte del comercio internacional además de grandes bancos de peces. Sin embargo, pareciera que el enfrentamiento en realidad tiene como causa principal que las zonas aledañas de las islas Sensaku/Diaoyu contienen importantes reservas de petróleo y gas natural.

Los hechos según Japón 

Japón afirma que hace mucho tiempo exploró las islas por 10 años y determinó que no estaban habitadas ni pertenecían a ningún otro país del mundo. En consecuencia, el 14 de enero de 1895, erigió una bandera en el territorio de la isla principal y las incorporó formalmente a su territorio.

Así continuaron – sin protesta alguna por parte de China – hasta el término de la Segunda Guerra Mundial, en donde, como consecuencia del resultado de la guerra, Japón renunció a la soberanía de varios de sus territorios, mediante la firma en 1951 del tratado de paz en San Francisco, Estados Unidos. 

Bajo las disposiciones de dicho tratado, las islas Sensaku pasaron a ser administradas por Estados Unidos, siendo finalmente devueltas a Japón en el año 1971, mediante un tratado de reversión firmado entre los dos países antes mencionados.

Según representantes de la cancillería japonesa, China no protestó el hecho de que Estados Unidos asumiera la administración de las islas entre los años 1945 y 1970, a pesar incluso que durante ese tiempo se conoce que allí vivieron 99 familias japonesas y se instaló en una de las islas, una fábrica de procesamiento de peces. 

Ahora bien, el conflicto se torna más evidente luego de que Japón asume nuevamente su soberanía integral sobre las islas y se conoce un reporte de la Comisión Económica de la Organización de Naciones Unidas para Asia y el Lejano Oriente en donde se revela la posible existencia de petróleo y gas natural en áreas circundantes a las islas. 

Los hechos según China 

Por su parte, China alega que las islas son de su propiedad desde tiempos muy antiguos. Específicamente, desde la dinastía Ming, que gobernó desde 1368 hasta 1644. A tal efecto, sostiene tener en su posición diversos mapas que así lo comprueban. 

Adicionalmente, hay reportes de pescadores chinos resguardándose temporalmente en las islas, pero sin que se haya establecido un número permanente de ciudadanos o efectivos militares de manera permanente. 

Altercados recientes 

En el año 2004, Japón arrestó a siete activistas chinos que desembarcaron en la isla principal. Esto trajo como consecuencia las primeras tensiones entre ambos países. Por su parte, en el año 2005, 50 ciudadanos de Taiwán, que también reclama soberanía sobre las islas, adelantaron una protesta con sus barcos de pesca en zonas muy cercanas a las islas, siendo expulsados por las autoridades japonesas a quienes acusaron de hostigamiento. Asimismo, en el año 2010, Japón se apoderó de un pesquero chino que colisionó con una embarcación de los guardacostas japoneses, originándose así un tenso conflicto diplomático.

Pero quizás la gota que derramó el vaso para el gobierno chino fue cuando en el año 2012, el alcalde de Tokio manifestó su intención de adquirir alguna de las islas que habían sido vendidas a ciudadanos privados, y el propio gobierno central japonés se adelantó y compró nuevamente las islas, lo que según China constituyó un acto de provocación. 

Este año 2013 trajo una incursión no autorizada por parte de aeronaves chinas al espacio aéreo de las islas, el cual obviamente es de Japón al mantener el control sobre las mismas. En este sentido, es importante recordar que los tratados internacionales permiten a los barcos navegar por aguas territoriales de otros países sin mayor inconveniente si van de paso, pero las reglas que rigen el espacio aéreo son mucho más estrictas y por ende, no se puede incursionar en ese espacio aéreo, sin autorización o consentimiento del Estado soberano. 

La escalada diplomática y la posibilidad de que estas diferencias entre Japón y China desemboquen en un conflicto armado son cada vez más reales, con el agregado de que aunque en teoría su posición en el conflicto es neutra, Estados Unidos no ha tenido mayor remedio que ponerse del lado de Japón. Esto se debe a que ambos países mantienen un Acuerdo de Cooperación Mutua y Seguridad lo que significa que Estados Unidos estaría obligado a defender la soberanía japonesa de las islas en caso de que sean invadidas o atacadas por un tercer Estado. Bajo dicho tratado, Estados Unidos está obligado a colaborar con la seguridad soberana de Japón a cambio del derecho que tiene el país norteamericano de instalar bases militares en el país asiático. Actualmente, Estados Unidos cuenta con varias bases militares y un aproximado de 50.000 efectivos en territorio japonés. 

En consecuencia, ya en enero de 2013, la entonces Secretaria de Estado, Hillary Clinton, sostenía claramente que “los Estados Unidos de América se oponen a cualquier acción unilateral que tenga por objeto atenta contra la administración japonesa de las islas”. 

Sin embargo, y vista la gran cantidad de conflictos que se están desarrollando actualmente, el llamado de Estados Unidos ha sido a mantener la calma y mantener la cabeza fría para evitar que la disputa desemboque en un enfrentamiento armado. El Primer Ministro de Japón, Shinzo Abe, que asumió la primera magistratura en diciembre de 2012, prometió una posición firme con respecto al tema, pero una vez que llegó al poder, siempre se ha mostrado abierto al diálogo con Pekín. 

Mientras, China lentamente trata de obtener derechos sobre las islas, y a principios de 2013 anunció que llevaría adelante un estudio geológico dentro un programa para salvaguardar sus derechos e intereses marítimos. 

Posibilidad de resolver la disputa ante la Corte Internacional de Justicia 

Una vez conocidas ambas posiciones con respecto al conflicto, es importante destacar que en aras de mantener la paz, lo ideal sería que las partes, tal y como lo han reconocido al ser Estados miembros de la Organización de Naciones Unidas, decidan arreglar sus diferencias de forma pacífica y recurran a la Corte Internacional de Justicia, el tribunal internacional que es parte de la organización internacional antes referida y que tiene la facultad de dirimir conflictos entre Estados. 

En ese sentido, el gran problema que podría tener que resolver la Corte es determinar a cuál de los dos países le pertenecen las islas. Específicamente, Japón tendría que probar que efectivamente al momento de apoderarse de las islas en el año 1895, éstas estaban inhabitadas y por ende constituían terra nullius (“tierra de nadie”) bajo el derecho internacional. Esto podría desvirtuarlo China exponiendo los distintos mapas que posee a tal efecto. 

Sin embargo, si el conflicto va a resolverse ante la Corte, pareciera que lo pertinente fuera que China ejerciera la demanda contra Japón, ya que la posición de este último país es que no existe ninguna disputa territorial, precisamente porque al ser terra nullius, con el simple hecho de haber sido descubiertas por ciudadanos japoneses, la soberanía le corresponde a ese país. Japón, obviamente, no ve la necesidad de tomar el riesgo de someterse a un proceso judicial que podría quitarle la soberanía de sus derechos, máxime cuando actualmente tiene el control absoluto de las islas. 

No obstante, China tiene la vía libre para interponer su demanda ya que Japón es uno de los Estados que ha aceptado la jurisdicción compulsiva de la Corte Internacional de Justicia, mediante una declaración en donde reconoce la facultad de la Corte de conocer cualquier disputa en su contra, siempre y cuando la misma hubiese surgido con posterioridad al 15 de septiembre de 1968. 

El gran problema que deben estar estudiando las autoridades chinas es que por un buen período de tiempo se mantuvieron totalmente silentes mientras Japón ejercía su soberanía sobre las islas, lo que puede ser interpretado como su aceptación de que las islas pertenecen a su vecino. En ese sentido, la Corte Internacional de Justicia ya ha reconocido en otros casos la procedencia en el derecho internacional de la doctrina de los actos propios o estoppel, según la cual, los Estados tienen la obligación de actuar coherentemente frente a una situación fáctica o jurídica determinada. 

Según los hechos aquí descritos, pareciera que China perdió interés en la propiedad de las islas hasta el momento en que fue descubierta la posibilidad de que en dicha área existieran depósitos importantes de petróleo o gas, por lo que según la jurisprudencia de la Corte, salvo que efectivamente el gobierno chino logre probar que las islas nunca fueron terra nullius, su silencio durante muchos años puede reconocerle definitivamente la titularidad al gobierno japonés. 

Sea cual sea la solución, será importante que ambos Estados resuelvan el conflicto de forma pacífica, sobre todo teniendo en cuenta que en gran medida dependen del otro, gracias a sus amplias relaciones comerciales.