Una breve introducción a la costumbre como fuente de derecho

En la actualidad, la gran mayoría de los Estados han implementado alguno de los siguientes sistemas jurídicos: (i) un sistema de derecho continental o (ii) un sistema de derecho común.  Bajo el sistema de derecho continental, el cual rige en España y prácticamente todos los países de Latinoamérica, es la ley la que dictamina cuáles son las reglas aplicables a la sociedad, mientras que los tribunales se limitan a aplicar esas leyes a los casos concretos. En cambio, bajo el sistema de derecho común, el cual rige principalmente en Estados Unidos, Canadá, Inglaterra, India y Australia, son las decisiones de los tribunales las que, en la gran mayoría de los casos, determinan cuáles son las reglas aplicables a la sociedad, por lo que es fundamental conocer dichas decisiones más que el texto de las leyes.

Teniendo eso en cuenta, para todos aquellos que hemos crecido en países de derecho continental, no cabe duda que resulta extraño oír hablar de la costumbre como fuente del derecho. Aunque conveniente, para nosotros el cumplimiento de las costumbres en ningún caso es de carácter obligatorio (dar las gracias, pedir las cosas por favor, darse la mano), mientras que lo que establece la ley sí lo es (pagar impuestos, no matar a otra persona, etc.)

En el derecho internacional, la costumbre es fuente de derecho, lo que quiere decir que es de obligatorio cumplimiento. En principio, los Estados se obligan mediante la ratificación de tratados, los cuales son parecidos a las leyes en el sentido de que contienen disposiciones estableciendo derechos y obligaciones. Pero los Estados también pueden ser obligados por medio de la costumbre internacional, la cual es definida como “prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho” según el artículo 38.1.b del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Se trata, en pocas palabras, de normas jurídicas obligatorias que no están escritas y que son consecuencia de conductas reiteradas que han sido asumidas durante un período de tiempo determinado.

Pero, ¿a qué se refiere el Estatuto cuando habla de una práctica generalmente aceptada como derecho? Desde nuestro punto de vista, dicho término hace referencia a ciertas conductas (acciones u omisiones) que asumen los Estados con respecto a distintos temas. Sin embargo, con la frase “aceptada como derecho”, el Estatuto busca explicar que esas conductas, adicionalmente, son practicadas bajo la creencia de que son obligatorias jurídicamente y que por ende, no deben ser cumplidas únicamente por simple conveniencia.

Así, la doctrina más autorizada en derecho internacional (Sir Ian Brownlie) explica que la costumbre internacional tiene dos elementos: uno objetivo, la práctica de los Estados, y otro subjetivo, la creencia de que el cumplimiento de dicha práctica es obligatoria jurídicamente, lo que se conoce también con el nombre de opinio juris.

A lo largo de la historia, prácticas que calificaron como costumbre en el ámbito internacional fueron posteriormente codificadas en tratados. Por ejemplo, las normas del derecho de la guerra (o derecho internacional humanitario) se fueron desarrollando durante mucho tiempo, surgiendo así distintas reglas como consecuencia de la costumbre internacional. A partir de 1864 esas reglas empezaron a ser recogidas en los que hoy se conoce como las Convenios de Ginebra, contentivas de cuatro tratados, con tres protocolos adicionales, que establecen los estándares de derecho internacional sobre el trato humanitario que debe existir en tiempos de guerra.

Sin embargo, el gran problema que existe en el marco de la costumbre internacional es que no resulta fácil identificarla. Tribunales internacionales y en algunos casos, tribunales nacionales, deben determinar si existe alguna regla consuetudinaria de derecho internacional que aplique a uno, varios o todos los Estados involucrados en un caso determinado. 

Dicha determinación es de suma importancia, pues el resultado que podría arrojar sería la imposición de una obligación a un Estado que no ha manifestado su voluntad de obligarse, como generalmente ocurre en el derecho internacional. Cabe recordar que bajo dicha rama del derecho, los Estados se obligan fundamentalmente con la manifestación de su consentimiento, lo que significa que los Estados son libres de manifestar si quieren asumir o no obligaciones internacionales. Una vez que lo hacen, por ejemplo, ratificando un tratado, no cabe duda de que las obligaciones allí contenidas son de carácter obligatorio. En cambio, en el caso de la costumbre, el Estado no manifiesta su voluntad (al menos expresamente) sino que con ocasión de la realización de una práctica determinada, bajo la convicción de que dicha práctica es obligatoria, termina por obligarse.

Un caso que podría llegar a ser paradigmático es el de la pena de muerte. Cada vez son menos los países que utilizan dicha práctica como sanción. La Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas ha exhortado a los Estados aplicar una suspensión global de dicha pena, con cada vez más países sumándose a la iniciativa. No cabe duda que en los últimos años existe una tendencia mundial para abolir la pena de muerte. En consecuencia, en el caso de que se determine que la prohibición de la pena de muerte, como un trato inhumano y degradante ha adquirido el rango de costumbre internacional, entonces países en donde dicha práctica todavía es legal podrían verse obligados a eliminarla si no quieren incumplir sus obligaciones internacionales. Así podría ocurrir en Estados Unidos, por ejemplo, en donde ya en el año 2005 la Corte Suprema de Justicia, en el paradigmático caso de Roper v. Simmons, dictaminó que la pena de muerte para personas menores de 18 años violaba la Octava Enmienda de la Constitución de ese país, tomando como argumento fundamental (sin referirse expresamente a la costumbre internacional) que la gran mayoría de los Estados de la comunidad internacional han rechazado la imposición de la pena de muerte en reos menores de 18 años.

En definitiva, es fundamental entender cómo opera la costumbre internacional y que los Estados estén al tanto que día a día, con su actuar, pueden estar obligándose al realizar ciertas prácticas.

El delito de tortura en Venezuela: Las leyes están para ser cumplidas

Hace unos días, Iván Simonovis, condenado a 30 años de cárcel luego de haber sido declarado culpable por los hechos violentos que sucedieron en el centro de Caracas durante el golpe de Estado contra Hugo Chávez el 11 de abril de 2002, fue trasladado al Hospital Militar.

La razón del traslado se debió a que a Simonovis tuvo que ser operado de emergencia por apendicitis, devenida en peritonitis por falta de atención médica oportuna, según informó su esposa. Por si a alguien le quedan dudas del carácter de preso político del régimen de Hugo Chávez (y ahora de Nicolás Maduro) de Simonovis, basta recordar que el juicio seguido contra Simonovis y los ex -  comisarios de la extinta Policía Metropolitana, es quizás el juicio con más irregularidades y abusos en la historia de Venezuela.

El gobierno actual lo dejó recluido en la cárcel una semana con una apendicitis que es consecuencia de las pésimas condiciones de reclusión que sufre y encima le negó la asistencia médica adecuada, trasladándolo al Hospital Militar, negándole ser atendido por sus médicos de confianza y contar con el apoyo de su familia.

Casualmente, el pasado lunes 22 de julio de 2013, fue publicada en la Gaceta Oficial la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanosy Degradantes (la “Ley contra la Tortura”). En la copia de la Gaceta, y en cumplimiento a las disposiciones constitucionales pertinentes, figura claramente la firma de Diosdado Cabello, Presidente de la Asamblea Nacional y la firma de promulgación de Nicolás Maduro, Presidente de la República.

La promulgación de dicha Ley era una deuda y obligación histórica que tenía el Estado venezolano desde el 29 de julio de 1991, fecha en la que ratificó la Convención contra la Tortura y Otros Tratados o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984 (la “Convención contra la Tortura” o la “Convención”). El artículo 2 de la Convención es claro en establecer que “Todo Estado Parte tomará medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra índole para impedir los actos de tortura en todo territorio que esté bajo su jurisdicción”.

Así que 22 años después, Venezuela ya cuenta con una Ley contra la Tortura, aunque ello bajo ningún concepto signifique que en Venezuela dichas violaciones a los derechos humanos son o serán inexistentes o esporádicas. El 26 de julio de 2013, el diario El Nacional publicó un excelente reportaje sobre varios casos recientes, explicando que solamente la semana pasada 3 oficiales asesinaron a golpes a un cabo en un Comando de la Guardia Nacional. Según detalla el reportaje,  el oficial “habría fallecido como consecuencia de las torturas a las que fue sometido para que revelara el paradero de una pistola asignada por el componente militar”.

El artículo 5.2 de la Ley contra la Tortura define a la tortura como aquellos actos por los cuales se inflige intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos, bien sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, castigarla por un acto que haya cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación.

Para que hablemos propiamente del delito de tortura que genera la responsabilidad directa del Estado, la definición de la Ley contra la Tortura hace referencia a que los sufrimientos deben ser ocasionados por un funcionario público o una persona en el ejercicio de la función pública, a instigación suya o con su consentimiento. Aquí la definición que recoge el ordenamiento jurídico venezolano con la nueva Ley es parcialmente distinta a la que establece la Convención, en donde también se reconoce que habrá tortura cuando simplemente medie la aquiescencia (o aceptación tácita) del funcionario público. Sin embargo, las personas naturales que sean autores intelectuales o materiales, así como cómplices, partícipes o encubridores del delito de tortura, también serán responsables.

Para los funcionarios públicos o militares que se vean involucrados en estas prácticas, cabe recordar que tal y como lo establece la Convención, “no podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura”, cuestión que por demás es reconocida en el artículo 30 de la Ley recientemente publicada.

Por otro lado, hay que destacar que la Ley contra la Tortura crea una Comisión Nacional de Prevención de la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, integrada a la estructura organizativa de la Defensoría del Pueblo, cuya responsabilidad fundamental será establecer planes nacionales de formación para tratar evitar la comisión de estos crímenes, así como realizar visitas a los centros penitenciarios para supervisar que las autoridades no estén torturando a los presos. 

Lastimosamente, en la conformación de dicha Comisión se deja por fuera a los miembros de la sociedad civil y las Organizaciones No Gubernamentales ("ONGs") que se dedican a la defensa de los derechos humanos, y tal como lo define el artículo 13 de la Ley, la Comisión estará conformada únicamente por funcionarios que dependen de distintas instancias del Estado.

En cualquier caso, la Ley correctamente establece que la información que suministren personas a la Comisión Nacional será confidencial, todo con el objeto de proteger a las personas que realicen denuncias de actos de tortura. 

Además del delito de tortura, definido anteriormente, la Ley penaliza el delito de trato cruel, definido como aquel que se realiza con la finalidad de castigar o quebrantar la resistencia física o moral de una persona, para generarle sufrimiento, daño físico o psíquico. La pena en este caso será de 13 a 23 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de la función público, mientras que en el caso de la tortura la pena es de 15 a 25 de prisión con inhabilitación para el ejercicio de la función pública y política, por un período equivalente a la pena decretada, en ambos casos.

La Ley recoge también sanciones penales en otros casos como el de colaboración, encubrimiento y obstrucción, autoría material o intelectual, tratos inhumanos y degradantes, maltrato físico y verbal, existencia de espacios e instrumentos de tortura y violación a la confidencialidad de las entrevistas que realice la Comisión Nacional.

Asimismo, hay que destacar que según el artículo 31 de la Ley contra la Tortura, todo funcionario público que presencie o tenga conocimiento de la comisión de cualquier delito previsto en dicha Ley, está obligado a denunciarlo de inmediato, siendo dicha omisión sancionable con una pena de 1 a 3 años de prisión.

Si bien es cierto que la promulgación de la Ley contra la Tortura es un hecho positivo, no hay que olvidar que de nada sirve una ley si sus disposiciones no son cumplidas y respetadas por las autoridades y los ciudadanos. En los últimos meses ha habido múltiples denuncias sobre prácticas de torturas en Venezuela, en donde cabe recordar que en mayo de 2013, un grupo de ciudadanos incendiaron un destacamento de la Guardia Nacional cuando constataron la muerte de otro ciudadano debido a los golpes que le propinaron los funcionarios de dicha instalación. Asimismo, en julio de 2013 se conoció que 10 militares del Ejército venezolano mataron a un ciudadano en el estado Táchira haciéndole tomar gasolina, luego de que estaba siendo investigado por contrabando.

Igual de preocupante son las múltiples denuncias de tortura que surgieron luego de las elecciones presidenciales del 14 de abril de 2013, en donde opositores no sólo fueron obligados a cantar consignas a favor de Nicolás Maduro, sino que también recibieron golpes, escupitajos, órdenes de caminar en cuclillas y baños de agua helada. Hasta el día de hoy no se conocen a los responsables de estos abominables hechos.

En consecuencia, es importante tener en cuenta que en el caso de que las autoridades venezolanas, a pesar de ahora contar con una ley especializada en la materia, sigan negándose a investigar y sancionar estas prácticas detestables, todavía existe una vía internacional a la cual se puede acudir, incluso a pesar de la triste denuncia del gobierno a la Convención Americana de Derechos Humanos.

Así, hay que tener en cuenta que la Convención contra la Tortura establece una Comité contra la Tortura, que puede recibir informaciones de las prácticas de tortura que se están llevando a cabo en los distintos Estados , lo que será recogido en un informe que será del conocimiento de todos los Estados miembros del Comité. Obviamente, la posibilidad de ir a este Comité presupone el haber ejercido todos los recursos legales que tiene la persona dentro de Venezuela, pero ese requisito no procede cuando la tramitación de los recursos se prolongue injustificadamente o cuando no sea probable que sean efectivos, como casi siempre es el caso con la justicia venezolana.

Todas estas disposiciones que hemos comentado precedentemente serán de poca utilidad si no existe una verdadera voluntad del Estado y más específicamente de los funcionarios responsables de hacer un esfuerzo para evitar que episodios tan lamentables sigan ocurriendo, lo que necesariamente pasa por sancionar a las personas responsables de estos hechos, incluyendo los que hayan dado las órdenes a tal efecto. En cualquier caso, es importante no olvidar que el delito de tortura podría llegar a constituir un crímen de lesa humanidad, el cual puede ser conocidos y sancionados por la Corte Penal Internacional en el caso de que no haya una verdadera voluntad por parte de las autoridades del Estado involucrado de actuar contra dichos crímenes.

Manifest disregard of international law: the Venezuela case

Over the last fourteen years, Venezuela has been dismissive of international law. Since the arrival to power of the controversial Hugo Chávez in 1999, there have been multiple episodes that have confronted the South American nation with its international obligations, revealing that in one way or another, this branch of law is of insignificant use if there is no real desire by States to comply with their obligations.

This has been done under the passive look of the international community, which has preferred to turn a blind eye to protect its economic interests, considering that Venezuela has one of the largest oil reserves in the world. The damage done to the reputation of the field has been considerable at least among Venezuelan citizens, who have often labeled it as useless.

Having this in mind, it seems that there is a worldwide trend of demanding and assuring compliance with international law only in the most serious situations. However, less severe cases of breach are gnawing away the legitimacy of a system of rules that are blatantly violated every day, affecting profoundly common citizens. A recurrent but stealthily violation of international law requires the implementation of solutions, which may perhaps sound utopian in our time, but will assure the effectiveness and utility of international law in the years to come.

In April 2002, Chávez ordered the Venezuelan military to violently dissolve a peaceful demonstration that was headed to the presidential palace. After a very confusing series of events, apparently the military removed him from power and two days later restored him as President since the interim government incurred in a coup d’état by illegally dissolving the National Assembly, the Supreme Court and declaring the country’s Constitution void.

A month later, Chávez himself met with the members of the Inter-American Commission on Human Rights (“IACHR”), receiving them at the presidential palace in a cordial meeting to discuss the human rights situation in Venezuela. However, when some time after such Commission started raising its voice of concern about the lack of respect of human rights, Chávez began attacking it himself, accusing it of not being impartial and responding only to US interests.

Ever since then, every time that the IACHR has issued a statement, report or even precautionary measures for the protection of Venezuelan citizens, the government has simply responded invoking the 2002 episode, thus using it as a mere excuse for not complying with the requests of the Commission. Therefore, by simply raising an alleged lack of impartiality, Venezuela started to recurrently defy measures that it was obligated to comply with as a State party to the American Convention on Human Rights (“ACHR”).

In 2008, the Constitutional Chamber of the Supreme Tribunal of Justice issued an opinion declaring unenforceable a decision of the Inter-American Court of Human Rights (“IACrHR”), which ordered the restitution of three judges who were removed without due process. Taking advantage of such opportunity, the highest court of the nation developed a “legal” thesis which precludes the execution of any foreign judgment if the courts consider that it violates the Venezuelan Constitution.

Obviously, the above mentioned thesis did not take into account the international obligation of the State of executing such judgments that comes from being party to the ACHR. Additionally, the Supreme Tribunal clearly ignored the rule contained in Article 27 of the Vienna Convention on the Law of Treaties (“VCLT”), which provides that a State may not invoke the provisions of its internal law as justification for its failure to comply with a treaty.

This situation shows that there is an outdated and erroneous understanding of the principle of sovereignty and the principle of non-intervention, enshrined in Article 2.1 of the UN Charter. The government and the judiciary have opted for an absolutist understanding of sovereignty at their convenience, despite of the fact that Venezuela has ratified several international treaties that in one way or another, allow international bodies to make legal determinations about situations which occur in its territory.

Nowadays, as a consequence of the lack of independence among the different branches of government, there is a clear policy of alleging that, in every single matter, it is the government who has the final say on the legality of its actions.

Concerning the principle of non-intervention, the government has even gone further. Recently, on May 2013, the government presided by Chávez successor, Nicolás Maduro, as well as the National Assembly, strongly condemned a meeting of Colombia’s President, Juan Manuel Santos with the Venezuela opposition leader, Henrique Capriles, qualifying it as a defying intervention of Colombia in Venezuela’s own affairs.

However, in April 2012, Paraguay had to break its diplomatic relations with Venezuela after informing that the then Minister of Foreign Affairs, Nicolás Maduro, had been directly inciting the Paraguayan military to resist the destitution of Fernando Lugo by the country’s legislative power.

This particular examples show that the use of international law concepts and the disparity in their understanding and application is extraordinary. The government vehemently condemns the concerns that have been raised by States or international organizations that show worry about particular situations in Venezuela, but at the same time, hypocritically intervenes in other States’ internal affairs.

The logical consequence of Venezuela’s disastrous record in breaching its international obligations came with the denunciation of the ACHR in 2012. The termination of the aforementioned treaty will result in a drastic reduction of the scope of protection of Venezuelan citizens. Starting September 06, 2013, citizens will have to agree with the last word of domestic courts regarding the responsibility of the State in relation to human rights violations, which is in itself extremely self-defeating considering the lack of judicial independence in Venezuela.

Also in 2012, and in its effort to implement its tailor made conception of sovereignty, the government announced that it had denounced the ICSID Convention. Coincidentally, the decision came a few years after becoming one of the most sued States in the investment disputes resolution centre. This as a consequence of implementing expropriations against foreign investments without following due process and providing fair compensation.

Although the above-referred denunciation already took place, there are still many cases pending, where Venezuela could be ordered to pay a staggering amount of more than forty billion dollars in compensation to private investors. The table is already served for Venezuela’s breach of its international obligation of enforcing and complying with such eventual decisions. The Supreme Tribunal of Justice has already announced that it will not implement decisions that violate the Constitution, attributing to itself an impressive degree of maneuverability to discard any decision that does not suit the government's interests. However, in this case, it is worth recalling that decisions of ICSID tribunals could also be executed in other States which are party to the ICSID Convention and where Venezuela still has relevant commercial assets.

Having viewed the cases described above, it is obvious that Venezuela’s actions have done serious damage to international law’s legitimacy over the last years. It is disappointing to see how this branch of law is not of much help even though it is repeatedly violated by a State, directly affecting its citizens. In this regard, it would be desirable to assess the possibility of allowing such citizens to sue third States for failing to demand the other State to comply with its international obligations.