El delito de tortura en Venezuela: Las leyes están para ser cumplidas

Hace unos días, Iván Simonovis, condenado a 30 años de cárcel luego de haber sido declarado culpable por los hechos violentos que sucedieron en el centro de Caracas durante el golpe de Estado contra Hugo Chávez el 11 de abril de 2002, fue trasladado al Hospital Militar.

La razón del traslado se debió a que a Simonovis tuvo que ser operado de emergencia por apendicitis, devenida en peritonitis por falta de atención médica oportuna, según informó su esposa. Por si a alguien le quedan dudas del carácter de preso político del régimen de Hugo Chávez (y ahora de Nicolás Maduro) de Simonovis, basta recordar que el juicio seguido contra Simonovis y los ex -  comisarios de la extinta Policía Metropolitana, es quizás el juicio con más irregularidades y abusos en la historia de Venezuela.

El gobierno actual lo dejó recluido en la cárcel una semana con una apendicitis que es consecuencia de las pésimas condiciones de reclusión que sufre y encima le negó la asistencia médica adecuada, trasladándolo al Hospital Militar, negándole ser atendido por sus médicos de confianza y contar con el apoyo de su familia.

Casualmente, el pasado lunes 22 de julio de 2013, fue publicada en la Gaceta Oficial la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanosy Degradantes (la “Ley contra la Tortura”). En la copia de la Gaceta, y en cumplimiento a las disposiciones constitucionales pertinentes, figura claramente la firma de Diosdado Cabello, Presidente de la Asamblea Nacional y la firma de promulgación de Nicolás Maduro, Presidente de la República.

La promulgación de dicha Ley era una deuda y obligación histórica que tenía el Estado venezolano desde el 29 de julio de 1991, fecha en la que ratificó la Convención contra la Tortura y Otros Tratados o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984 (la “Convención contra la Tortura” o la “Convención”). El artículo 2 de la Convención es claro en establecer que “Todo Estado Parte tomará medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra índole para impedir los actos de tortura en todo territorio que esté bajo su jurisdicción”.

Así que 22 años después, Venezuela ya cuenta con una Ley contra la Tortura, aunque ello bajo ningún concepto signifique que en Venezuela dichas violaciones a los derechos humanos son o serán inexistentes o esporádicas. El 26 de julio de 2013, el diario El Nacional publicó un excelente reportaje sobre varios casos recientes, explicando que solamente la semana pasada 3 oficiales asesinaron a golpes a un cabo en un Comando de la Guardia Nacional. Según detalla el reportaje,  el oficial “habría fallecido como consecuencia de las torturas a las que fue sometido para que revelara el paradero de una pistola asignada por el componente militar”.

El artículo 5.2 de la Ley contra la Tortura define a la tortura como aquellos actos por los cuales se inflige intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos, bien sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, castigarla por un acto que haya cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación.

Para que hablemos propiamente del delito de tortura que genera la responsabilidad directa del Estado, la definición de la Ley contra la Tortura hace referencia a que los sufrimientos deben ser ocasionados por un funcionario público o una persona en el ejercicio de la función pública, a instigación suya o con su consentimiento. Aquí la definición que recoge el ordenamiento jurídico venezolano con la nueva Ley es parcialmente distinta a la que establece la Convención, en donde también se reconoce que habrá tortura cuando simplemente medie la aquiescencia (o aceptación tácita) del funcionario público. Sin embargo, las personas naturales que sean autores intelectuales o materiales, así como cómplices, partícipes o encubridores del delito de tortura, también serán responsables.

Para los funcionarios públicos o militares que se vean involucrados en estas prácticas, cabe recordar que tal y como lo establece la Convención, “no podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura”, cuestión que por demás es reconocida en el artículo 30 de la Ley recientemente publicada.

Por otro lado, hay que destacar que la Ley contra la Tortura crea una Comisión Nacional de Prevención de la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, integrada a la estructura organizativa de la Defensoría del Pueblo, cuya responsabilidad fundamental será establecer planes nacionales de formación para tratar evitar la comisión de estos crímenes, así como realizar visitas a los centros penitenciarios para supervisar que las autoridades no estén torturando a los presos. 

Lastimosamente, en la conformación de dicha Comisión se deja por fuera a los miembros de la sociedad civil y las Organizaciones No Gubernamentales ("ONGs") que se dedican a la defensa de los derechos humanos, y tal como lo define el artículo 13 de la Ley, la Comisión estará conformada únicamente por funcionarios que dependen de distintas instancias del Estado.

En cualquier caso, la Ley correctamente establece que la información que suministren personas a la Comisión Nacional será confidencial, todo con el objeto de proteger a las personas que realicen denuncias de actos de tortura. 

Además del delito de tortura, definido anteriormente, la Ley penaliza el delito de trato cruel, definido como aquel que se realiza con la finalidad de castigar o quebrantar la resistencia física o moral de una persona, para generarle sufrimiento, daño físico o psíquico. La pena en este caso será de 13 a 23 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de la función público, mientras que en el caso de la tortura la pena es de 15 a 25 de prisión con inhabilitación para el ejercicio de la función pública y política, por un período equivalente a la pena decretada, en ambos casos.

La Ley recoge también sanciones penales en otros casos como el de colaboración, encubrimiento y obstrucción, autoría material o intelectual, tratos inhumanos y degradantes, maltrato físico y verbal, existencia de espacios e instrumentos de tortura y violación a la confidencialidad de las entrevistas que realice la Comisión Nacional.

Asimismo, hay que destacar que según el artículo 31 de la Ley contra la Tortura, todo funcionario público que presencie o tenga conocimiento de la comisión de cualquier delito previsto en dicha Ley, está obligado a denunciarlo de inmediato, siendo dicha omisión sancionable con una pena de 1 a 3 años de prisión.

Si bien es cierto que la promulgación de la Ley contra la Tortura es un hecho positivo, no hay que olvidar que de nada sirve una ley si sus disposiciones no son cumplidas y respetadas por las autoridades y los ciudadanos. En los últimos meses ha habido múltiples denuncias sobre prácticas de torturas en Venezuela, en donde cabe recordar que en mayo de 2013, un grupo de ciudadanos incendiaron un destacamento de la Guardia Nacional cuando constataron la muerte de otro ciudadano debido a los golpes que le propinaron los funcionarios de dicha instalación. Asimismo, en julio de 2013 se conoció que 10 militares del Ejército venezolano mataron a un ciudadano en el estado Táchira haciéndole tomar gasolina, luego de que estaba siendo investigado por contrabando.

Igual de preocupante son las múltiples denuncias de tortura que surgieron luego de las elecciones presidenciales del 14 de abril de 2013, en donde opositores no sólo fueron obligados a cantar consignas a favor de Nicolás Maduro, sino que también recibieron golpes, escupitajos, órdenes de caminar en cuclillas y baños de agua helada. Hasta el día de hoy no se conocen a los responsables de estos abominables hechos.

En consecuencia, es importante tener en cuenta que en el caso de que las autoridades venezolanas, a pesar de ahora contar con una ley especializada en la materia, sigan negándose a investigar y sancionar estas prácticas detestables, todavía existe una vía internacional a la cual se puede acudir, incluso a pesar de la triste denuncia del gobierno a la Convención Americana de Derechos Humanos.

Así, hay que tener en cuenta que la Convención contra la Tortura establece una Comité contra la Tortura, que puede recibir informaciones de las prácticas de tortura que se están llevando a cabo en los distintos Estados , lo que será recogido en un informe que será del conocimiento de todos los Estados miembros del Comité. Obviamente, la posibilidad de ir a este Comité presupone el haber ejercido todos los recursos legales que tiene la persona dentro de Venezuela, pero ese requisito no procede cuando la tramitación de los recursos se prolongue injustificadamente o cuando no sea probable que sean efectivos, como casi siempre es el caso con la justicia venezolana.

Todas estas disposiciones que hemos comentado precedentemente serán de poca utilidad si no existe una verdadera voluntad del Estado y más específicamente de los funcionarios responsables de hacer un esfuerzo para evitar que episodios tan lamentables sigan ocurriendo, lo que necesariamente pasa por sancionar a las personas responsables de estos hechos, incluyendo los que hayan dado las órdenes a tal efecto. En cualquier caso, es importante no olvidar que el delito de tortura podría llegar a constituir un crímen de lesa humanidad, el cual puede ser conocidos y sancionados por la Corte Penal Internacional en el caso de que no haya una verdadera voluntad por parte de las autoridades del Estado involucrado de actuar contra dichos crímenes.

Manifest disregard of international law: the Venezuela case

Over the last fourteen years, Venezuela has been dismissive of international law. Since the arrival to power of the controversial Hugo Chávez in 1999, there have been multiple episodes that have confronted the South American nation with its international obligations, revealing that in one way or another, this branch of law is of insignificant use if there is no real desire by States to comply with their obligations.

This has been done under the passive look of the international community, which has preferred to turn a blind eye to protect its economic interests, considering that Venezuela has one of the largest oil reserves in the world. The damage done to the reputation of the field has been considerable at least among Venezuelan citizens, who have often labeled it as useless.

Having this in mind, it seems that there is a worldwide trend of demanding and assuring compliance with international law only in the most serious situations. However, less severe cases of breach are gnawing away the legitimacy of a system of rules that are blatantly violated every day, affecting profoundly common citizens. A recurrent but stealthily violation of international law requires the implementation of solutions, which may perhaps sound utopian in our time, but will assure the effectiveness and utility of international law in the years to come.

In April 2002, Chávez ordered the Venezuelan military to violently dissolve a peaceful demonstration that was headed to the presidential palace. After a very confusing series of events, apparently the military removed him from power and two days later restored him as President since the interim government incurred in a coup d’état by illegally dissolving the National Assembly, the Supreme Court and declaring the country’s Constitution void.

A month later, Chávez himself met with the members of the Inter-American Commission on Human Rights (“IACHR”), receiving them at the presidential palace in a cordial meeting to discuss the human rights situation in Venezuela. However, when some time after such Commission started raising its voice of concern about the lack of respect of human rights, Chávez began attacking it himself, accusing it of not being impartial and responding only to US interests.

Ever since then, every time that the IACHR has issued a statement, report or even precautionary measures for the protection of Venezuelan citizens, the government has simply responded invoking the 2002 episode, thus using it as a mere excuse for not complying with the requests of the Commission. Therefore, by simply raising an alleged lack of impartiality, Venezuela started to recurrently defy measures that it was obligated to comply with as a State party to the American Convention on Human Rights (“ACHR”).

In 2008, the Constitutional Chamber of the Supreme Tribunal of Justice issued an opinion declaring unenforceable a decision of the Inter-American Court of Human Rights (“IACrHR”), which ordered the restitution of three judges who were removed without due process. Taking advantage of such opportunity, the highest court of the nation developed a “legal” thesis which precludes the execution of any foreign judgment if the courts consider that it violates the Venezuelan Constitution.

Obviously, the above mentioned thesis did not take into account the international obligation of the State of executing such judgments that comes from being party to the ACHR. Additionally, the Supreme Tribunal clearly ignored the rule contained in Article 27 of the Vienna Convention on the Law of Treaties (“VCLT”), which provides that a State may not invoke the provisions of its internal law as justification for its failure to comply with a treaty.

This situation shows that there is an outdated and erroneous understanding of the principle of sovereignty and the principle of non-intervention, enshrined in Article 2.1 of the UN Charter. The government and the judiciary have opted for an absolutist understanding of sovereignty at their convenience, despite of the fact that Venezuela has ratified several international treaties that in one way or another, allow international bodies to make legal determinations about situations which occur in its territory.

Nowadays, as a consequence of the lack of independence among the different branches of government, there is a clear policy of alleging that, in every single matter, it is the government who has the final say on the legality of its actions.

Concerning the principle of non-intervention, the government has even gone further. Recently, on May 2013, the government presided by Chávez successor, Nicolás Maduro, as well as the National Assembly, strongly condemned a meeting of Colombia’s President, Juan Manuel Santos with the Venezuela opposition leader, Henrique Capriles, qualifying it as a defying intervention of Colombia in Venezuela’s own affairs.

However, in April 2012, Paraguay had to break its diplomatic relations with Venezuela after informing that the then Minister of Foreign Affairs, Nicolás Maduro, had been directly inciting the Paraguayan military to resist the destitution of Fernando Lugo by the country’s legislative power.

This particular examples show that the use of international law concepts and the disparity in their understanding and application is extraordinary. The government vehemently condemns the concerns that have been raised by States or international organizations that show worry about particular situations in Venezuela, but at the same time, hypocritically intervenes in other States’ internal affairs.

The logical consequence of Venezuela’s disastrous record in breaching its international obligations came with the denunciation of the ACHR in 2012. The termination of the aforementioned treaty will result in a drastic reduction of the scope of protection of Venezuelan citizens. Starting September 06, 2013, citizens will have to agree with the last word of domestic courts regarding the responsibility of the State in relation to human rights violations, which is in itself extremely self-defeating considering the lack of judicial independence in Venezuela.

Also in 2012, and in its effort to implement its tailor made conception of sovereignty, the government announced that it had denounced the ICSID Convention. Coincidentally, the decision came a few years after becoming one of the most sued States in the investment disputes resolution centre. This as a consequence of implementing expropriations against foreign investments without following due process and providing fair compensation.

Although the above-referred denunciation already took place, there are still many cases pending, where Venezuela could be ordered to pay a staggering amount of more than forty billion dollars in compensation to private investors. The table is already served for Venezuela’s breach of its international obligation of enforcing and complying with such eventual decisions. The Supreme Tribunal of Justice has already announced that it will not implement decisions that violate the Constitution, attributing to itself an impressive degree of maneuverability to discard any decision that does not suit the government's interests. However, in this case, it is worth recalling that decisions of ICSID tribunals could also be executed in other States which are party to the ICSID Convention and where Venezuela still has relevant commercial assets.

Having viewed the cases described above, it is obvious that Venezuela’s actions have done serious damage to international law’s legitimacy over the last years. It is disappointing to see how this branch of law is not of much help even though it is repeatedly violated by a State, directly affecting its citizens. In this regard, it would be desirable to assess the possibility of allowing such citizens to sue third States for failing to demand the other State to comply with its international obligations. 

Preguntas y respuestas sobre el traslado de Edward Snowden a Venezuela

En las últimas horas han surgido informaciones que revelan que finalmente el ex-agente de la Agencia de Seguridad Nacional de Estados Unidos, Edward Snowden, ha decidido aceptar el ofrecimiento que realizara el Presidente Nicolás Maduro, y asilarse en Venezuela.

En vista de ello, surgen unas preguntas muy específicas sobre la manera en qué debe concretarse dicho asilo, el cual tiene la particularidad de que según la información que se maneja hasta el momento, Edward Snowden todavía se encuentra en la zona de tránsito del aeropuerto de Moscú en Rusia.

1. ¿Asilo territorial o asilo diplomático?

No está claro si finalmente Snowden disfrutará de asilo territorial o asilo diplomático. Dependiendo de la opción correspondiente, los escenarios son muy diferentes. El asilo territorial sería en Venezuela, lo que supondría el problema logístico de trasladar a Snowden desde Rusia hasta territorio venezolano.

Por el contrario, otra posibilidad que existe es que se concrete el asilo diplomático, el cual sería en la Embajada de Venezuela en Moscú. En este caso los problemas logísticos son menores, ya que el gobierno de Rusia ha manifestado que respetara el traslado de Snowden hacia el país que finalmente le otorgue asilo. Por ende, una vez otorgado el asilo, no creemos que habría mucho problema en trasladar a Snowden desde la zona de tránsito del aeropuerto de Moscú hasta la Embajada de Venezuela en territorio ruso.

Esta determinación deberá hacerla el gobierno venezolano, seguramente conversando con Edward Snowden, quien conociendo el caso de Julian Assange en la Embajada de Ecuador en el Reino Unido, debe probablemente preferir el asilo territorial, el cual le otorgaría libertad de movimiento en el territorio venezolano. Aquí también jugará un papel importante el gobierno ruso, quien podría requerir a Venezuela que el asilo sea territorial, pues mucho se ha especulado que Barack Obama no viajaría a la Cumbre del G-20 en el mes de septiembre si Snowden continúa en territorio ruso, algo que Vladimir Putin pareciera querer evitar de cualquier manera.

2. La concreción del asilo territorial

A los efectos de trasladar a Snowden a Venezuela, en primer lugar haría falta que el gobierno venezolano emita un documento (semejante a un pasaporte) en donde le otorgue a Snowden formalmente el carácter de asilado. Este escenario está debidamente regulado en la Ley Orgánica sobre Refugiados o Refugiadas y Asilados o Asiladas (publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.296 de fecha 03 de octubre de 2001).

El artículo 42 de la Ley antes citada, establece que “corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores, previa opinión de las autoridades nacionales competentes, la decisión sobre el otorgamiento del asilo”. Asimismo, el artículo 43 prevé que “una vez otorgado el asilo el Ministerio de Relaciones Exteriores debe notificar al Ministerio de Interior y de Justicia a fin de la expedición del documento de identidad correspondiente”. 

En tal sentido, sería el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (“SAIME”), quiénes por órdenes de la Cancillería y del Ministerio de Interior, Justicia y Paz emitirían un documento (parecido a un pasaporte) que reconocería el carácter de asilado de Snowden.

En segundo lugar, el gobierno venezolano tendría que enviar una aeronave (militar o comercial) a los efectos de que Snowden viaje a Venezuela. También podría tratarse de la aeronave comercial o militar de un país aliado, como es el caso de Cuba. Bajo este escenario se presenta nuevamente el problema que sufrió el Presidente de Bolivia, Evo Morales, hace algunos días, y como ya hemos explicado aquí, nuestra opinión en ese sentido es que cualquier Estado es soberano de autorizar o no el uso de su espacio aéreo, independientemente de si se trata de un avión presidencial o uno de los pasajeros es un asilado. Adicionalmente, hay que recordar que el asilo no es una figura jurídicamente reconocida más allá de Latinoamérica, lo que explica, por ejemplo, por qué el Reino Unido no le ha otorgado el salvo conducto a Julian Assange.

Por ello, en el caso de que nuevamente países como Francia, España, Portugal e Italia se nieguen a autorizar su espacio aéreo para el paso de una aeronave militar o comercial que contenga a Snowden, muy probablemente lo que hará el gobierno venezolano es configurar una ruta de vuelo a través de países que sí otorguen la respectiva autorización. Aunque el viaje sería mucho más largo y oneroso, no se trata de una opción imposible.

En tercer lugar, hay que destacar que de ser este el escenario elegido, estaríamos ante un caso muy particular, pues una vez que Snowden aborde el avión venezolano, estaría bajo la figura del asilo diplomático, convirtiéndose éste en asilo territorial una vez que el avión toque suelo venezolano.

3. La concreción del asilo diplomático

Esta opción es más sencilla que la anterior. En este caso, el gobierno venezolano también tendría que emitir el documento formal en donde conste el carácter de asilado de Snowden y con la autorización del gobierno ruso, gestionar su traslado hasta la sede de la Embajada de Venezuela en Moscú.

Esta autorización del gobierno ruso sería un especie de salvoconducto, pues recordemos que Rusia no es el Estado que quiere juzgar a Snowden y sencillamente ha declarado que respetará la decisión de cualquier otro Estado que le otorgue asilo.

Una vez que Snowden esté en la Embajada de Moscú, nada obsta que posteriormente se gestione su traslado a territorio venezolano (con el consentimiento del gobierno ruso) a los efectos de configurarse el asilo territorial, siendo esta una opción muy factible a los efectos de ganar tiempo, ya que muy probablemente el gobierno de Venezuela y Snowden querrán planificar bien su traslado a Venezuela para evitar que el avión sea interceptado y Snowden capturado por las autoridades estadounidenses.

Si usted quiere escuchar una versión en audio con la explicación de estas preguntas, haga click aquí: http://rfi.my/11yOO1a

Bolivia against Chile and the obligation to negotiate under international law

Is there a general “obligation to negotiate” under international law? That is the main question that has been posed to the International Court of Justice ("ICJ") in the last case submitted to its docket, where Bolivia is requesting the Court to declare Chile’s obligation to negotiate in good faith an agreement granting Bolivia full sovereign access to the Pacific Ocean.

Bolivia’s case rests in three main and related submissions: (i) the existence of the obligation to negotiate; (ii) the non-compliance of such obligation by Chile; and finally, (iii) Chile’s duty to comply with the obligation to negotiate.

The background of the case goes back to 1879, when as part of an armed conflict with Chile, Bolivia lost 400 kilometers of coastline and 120,000 square kilometers of territory. Concerning this event, Chile argues that it cannot serve as a ground for the dispute, since both countries signed the “Treaty of Peace and Friendship” in 1904, where they duly established their territorial and maritime boundaries. Bolivia, for its part, alleges that in 1884, it signed a Truce Pact accepting under pressure the continuing military occupation of its territory by Chile.

It has been reported that Bolivia assessed the possibility of attacking the validity of the aforementioned treaties by invoking the rules established under Articles 51 and 52 of the Vienna Convention on the Law of Treaties (“VCLT”), which provide that an agreement obtained by coercion of a representative of a State or by the threat or use of force, results in the nullity of the accord. But finally, such argument was not invoked in the application, mainly for the lack of evidence to that effect.

Thus, Bolivia’s long time desire to obtain access to sea depends on the ICJ’s consideration of a supposed obligation to negotiate owed by Chile, arising specifically of conversations between both governments in 1948, several resolutions of the Organization of American States (“OAS”), documents exchanged between dictators Augusto Pinochet and Hugo Banzer and a common agenda initiated under the tenure of Michelle Bachelet, which was in force at least until the first months of the presidency of Sebastián Piñera in 2010.

In principle, let us remember that under a classic understanding of international law, any obligation must originate from one of its main sources, that is: a treaty, custom or a general principle of international law. Taking that into account, it seems that conversations, documents exchanged and a common agenda between governments, cannot be considered as part of the aforementioned sources and therefore, cannot give rise to an obligation to negotiate.

A swift assessment of the legal regime of the OAS resolutions leads to the same conclusion, since there is no provision in the OAS Charter which can serve to argue that such resolutions are indeed of obligatory nature, the prominent view nowadays in the region being that such resolutions are plain expressions which merely contain high political and diplomatic content.

Hence, the debate before the ICJ is to what extent, conversations held by senior officials from both countries, which were not subsequently materialized in a treaty or another type of international agreement, created an obligation to negotiate for the Chilean State. The funny thing is that those “conversations” that were held even as recently as during the first months of the Piñera presidency which started in 2010, can be indeed considered negotiations between both States. That leaves us with a question that’s quite a tongue twister: when States negotiate do they agree to continue negotiating?

In that sense, some international scholars have argued that the process of negotiation is part of the conflict between the States involved in a dispute. Consequently, until the negotiations result in a binding international agreement, the negotiating States assume no legal obligations. On the other hand, some consider that obligations can arise from a negotiation phase.

Opportunely, this will not be the first time that the ICJ elaborates on the obligation to negotiate. In the Fisheries Jurisdiction Case between the UK and North Ireland and Iceland; and in the North Sea Continental Shelf Cases between the Federal Republic of Germany and the Netherlands and Denmark, the principal judicial organ of the UN held that States are obligated to negotiate in certain situations.

In a few words, according to those judgments, States are obligated to negotiate in disputes where one State possesses legal rights which can only be defined in relation to the legal rights of the other. Therefore, States must enter into negotiations once it is determined that under conventional or customary international law, one of those States has rights with respect to a particular matter, like for example, maritime and territorial boundaries.

The problem in this case is that there has never been an international agreement to negotiate between Bolivia and Chile, but merely conversations between both governments and some OAS resolutions inviting both countries to undertake a negotiation process. 

According to Bolivia’s application before the ICJ, the most convincing proof of a will to negotiate is a note issued by the Chilean government dated December 19, 1975, where it declared that it “would be prepared to negotiate with Bolivia the cession of a strip of land.”

The vagueness and impossibility of concluding that an obligation arises from such declaration takes us to our initial question: is there a general obligation to negotiate for States parties to the UN Charter? After all, Article 2.3 of the Charter provides that “all Members shall settle their international disputes by peaceful means in such a manner that international peace and security, and justice, are not endangered.”

However, our view in this regard is that the principle of peaceful dispute settlement contained in the UN Charter does not give rise to a general obligation to negotiate, since what such Article is really establishing is that States have to resolve their differences in a peaceful manner, but not necessarily through a negotiation process. Therefore, if a State is not willing to negotiate, the other State has to recourse to any other of the peaceful options available to it, except if they have established a clear obligation to negotiate under an international agreement or if that obligation arises from international custom.

Such conclusion seems in line with the ICJ’s decision in the Border and Transborder Armed Actions Case, where the Court held that even though the principle of good faith, referred under Article 2.2 of the Charter, “is one of the basic principles governing the creation and performance of legal obligation, it is not in itself a source of obligation where none would otherwise exist.” Furthermore, the Court, in the Fisheries Jurisdiction Case, cited the North Sea Continental Shelf Cases to conclude that the obligation to negotiate “merely constitutes a special application of a principle which underlies all international relations, and which is moreover recognized in Article 33 of the Charter of the United Nations as one of the methods for the peaceful settlement of international disputes.”

Thus, it is very probable that in the case of Bolivia against Chile, the ICJ confirms that unless there is an express obligation to negotiate arising from a treaty or international custom, a State does not have an obligation to negotiate. In that sense, there is no doubt that at least in the understanding of the Court, the most fundamental legal principle in international law continues to be that States must give their consent in order to be constrained.

Whatever happens in the course of the litigation, Chile has fewer reasons to be worried than Bolivia since as concluded in the recent Pulp Mills on the River Uruguay Case, the ICJ considers that in any case, “an obligation to negotiate does not imply and obligation to reach an agreement”, so even assuming that Chile has an obligation to negotiate, Bolivia cannot pretend that the only feasible result of such negotiations is an agreement which grants it access to the Pacific Ocean.

Therefore, it is obvious that this conflict has more options to be resolved in a diplomatic or political level, where it will be important to assess the role of international organizations such as the OAS and the UN, but where the greater relevance will rest on a possible change of criterion in Chilean politics, where Michelle Bachelet, who advanced a common agenda with Bolivia during her first presidential period, might return if she manages to win in the presidential election set out for November 17, 2013.

Aspectos básicos del derecho de asilo (A propósito del caso Snowden)

Y recordando la decisión de la Corte Internacional de Justicia en el caso de Víctor Raúl Haya de la Torre (Colombia vs. Perú)

03 de octubre de 1948. Una rebelión militar estalla en el Perú. La rebelión fracasa, pero el Presidente de la República emite un decreto que acusa al partido político Alianza Popular Revolucionaria Americana (“APRA”) como responsable. La ilegalización del partido político y la orden a la justicia de juzgar a los responsables de la rebelión, configuran el inicio de uno de los casos más controversiales de la historia relacionados con el derecho de asilo.

El 05 de octubre, se acusa al líder de la APRA, Víctor Raúl Haya de la Torre, como responsable del delito de rebelión militar. En consecuencia, se emite una orden de arresto. Haya de la Torre no se reporta ante las autoridades y éstas no logran dar con su paradero.

Posteriormente, se conoce que Haya de la Torre ha logrado ingresar a la Embajada de Colombia en la ciudad de Lima, en donde ha solicitado asilo. Al día siguiente, el Embajador de Colombia en Lima le envía una comunicación al Canciller peruano en donde sostiene lo siguiente:

De conformidad con lo establecido en el párrafo 2 del artículo 2 de la Convención de Asilo firmada por nuestros países en la ciudad de la Habana en el año 1928, le informo que se le ha otorgado el derecho de asilo a Víctor Raúl Haya de la Torre en la sede de esta misión diplomática. (…) Como consecuencia de lo anterior, y en vista del deseo de que Haya de la Torre abandone Perú a la brevedad posible, le solicito que dé las órdenes para que el requisito del salvoconducto sea emitido, a los efectos de que Haya de la Torre pueda abandonar el país con las facilidades propias del derecho de asilo diplomático.

En una nota posterior, el Embajador colombiano le informa a la Cancillería peruana que Colombia consideraba a Haya de la Torre como un refugiado político según lo establecido en el artículo 2 de la Convención de Asilo Político firmada por ambos países en 1933. Sin embargo, una respuesta sobre el salvoconducto por parte del gobierno peruano nunca llegó, hasta que a través de un acuerdo conocido como el  “Acta de Lima”, de fecha 31 de agosto de 1949, ambos Estados decidieron remitir la disputa existente a la Corte Internacional de Justicia (“CIJ” o la “Corte”).

Precisiones importantes de la Corte Internacional de Justicia sobre el derecho de asilo

En primer lugar, Colombia le solicita a la Corte, órgano judicial principal de las Naciones Unidas, que declare que como es el país que otorga el asilo, tiene la facultad de calificar la ofensa por la que se quiere juzgar a Haya de la Torre en Perú, todo dentro de los límites de las obligaciones establecidas en el Acuerdo Bolivariano de Extradición de 1911, la Convención de Asilo de 1928 y el derecho internacional americano en general.

La primera precisión importante que realizó la CIJ es que si bien es evidente que el representante diplomático de Colombia tenía la facultad de calificar provisionalmente el delito cometido por Haya de la Torre, al Estado en donde se cometió la ofensa no le está prohibido disputar esa calificación. En el caso de que haya un desacuerdo entre ambos Estados, surge una disputa que debe ser resuelta por los métodos de resolución de controversias que las partes hayan acordado o acuerden.

En tal sentido, la Corte reconoció que para que el Estado que otorga el asilo tuviera la facultad de calificar unilateralmente el delito cometido, esto debía estar expresamente establecido en alguna de las fuentes del derecho internacional público. Aunque ya no aplicable para este caso, ello ocurrió en la Convención de Asilo Diplomático firmada en Caracas en el año 1954, la cual en su artículo IV prevé que: “Corresponde al Estado asilante la calificación de la naturaleza del delito o de los motivos de la persecución.” 

Cabe destacar, que dicha determinación aplica únicamente en el caso del asilo diplomático y entre los Estados que son parte de dicha Convención (Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, México, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela).

La segunda explicación que realiza la Corte tiene que ver con la diferencia entre el asilo territorial y el asilo diplomático, así como también la relación de estas figuras con la extradición. En el caso del asilo territorial, el refugiado (en este caso, Haya de la Torre) se encuentra dentro del territorio del Estado que le otorga asilo. Por ende, una decisión con respecto a su extradición, depende únicamente de si el Estado en donde se encuentra lo considera procedente. Esto se debe a que el refugiado está fuera del territorio del Estado en donde el delito fue cometido y la decisión de otorgarle o no asilo de ninguna manera atenta contra la soberanía del Estado en donde cometió el delito.

Por el contrario, en el caso del asilo diplomático, el refugiado está, generalmente, dentro del territorio del Estado en donde la ofensa fue cometida. La decisión de otorgarle asilo sí implica una derogación de la soberanía del Estado en donde cometió el delito, ya que sustrae al refugiado de la jurisdicción del Estado que lo está buscando y constituye una intervención en los asuntos que son de la exclusiva competencia de ese Estado. Tal derogación de la soberanía territorial no puede ser reconocida a menos que la base legal esté establecida en cada caso particular.

Esto explica por qué Julian Assange, fundador de Wikileaks, se ha visto obligado a permanecer en la Embajada de Ecuador en Londres. En vista de que el Reino Unido no ha firmado ni ratificado ningún tratado relativo a la figura del asilo diplomático, no está obligada a otorgarle el salvoconducto para que salga hacia Ecuador. En consecuencia, Assange está condenado a permanecer en la Embajada hasta que ambos Estados lleguen a una solución diplomática con respecto al caso. Aquí cabe recordar que a la Embajada de Ecuador no pueden entrar las autoridades del Reino Unido, ya que según el derecho internacional (Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, 1961) dicha sede es inviolable.

Sobre el otorgamiento del salvoconducto en el caso del asilo diplomático

En segundo lugar, Colombia le solicitó a la Corte que declarase que Perú estaba obligada a otorgar las garantías necesarias (salvoconducto) a los efectos de que Haya de la Torre abandonara el país, con el debido respeto a la inviolabilidad de su persona.

En ese sentido, la Corte respondió que la obligación de otorgar el salvoconducto estaba sujeta a ciertas condiciones. La primera de ellas, es que el asilo sea otorgado regularmente y posteriormente mantenido. Aquí, la Corte reafirma el principio general de que el asilo únicamente puede ser otorgado por delitos políticos, es decir, a personas que no han sido acusadas o condenadas por la comisión de crímenes comunes. Asimismo, el asilo procede únicamente en casos de naturaleza urgente y debe darse solamente por el tiempo estrictamente indispensable para garantizar la seguridad del refugiado.

La Corte hizo también una precisión importante al interpretar el artículo 2 de la Convención de La Habana de 1928.  Estableció que era el Estado que quiere juzgar o apresar al refugiado el que puede solicitar que el asilado diplomáticamente salga del país y por lo tanto, será luego de que se haga dicho requerimiento que el Estado que otorga el asilo puede solicitar el respectivo salvoconducto. Recordemos que dicha interpretación la hizo la Corte en el marco de la Convención de La Habana de 1928 (que ya no es aplicable porque existe la Convención de Caracas de 1954).

En consecuencia, visto que el gobierno peruano no había solicitado que Haya de la Torre abandonara el territorio de Perú, el gobierno de Colombia no estaba en posición de exigir el respectivo salvoconducto.

Dicha determinación fue igualmente corregida en la Convención de Asilo Diplomático firmada en Caracas en el año 1954, la cual en su artículo XII establece que: “Otorgado el asilo, el Estado asilante puede pedir la salida del asilado para territorio extranjero, y el Estado territorial está obligado a dar inmediatamente, salvo caso de fuerza mayor, las garantías necesarias a que se refiere el artículo V y el correspondiente salvoconducto.” 

En otras palabras, aquí se reconoció que el Estado asilante puede solicitar el salvoconducto sin que el Estado que quiere juzgar al asilado solicite que éste abandone el país.

Sobre la naturaleza del derecho de asilo

La Corte también aprovechó el caso para determinar que el “otorgamiento del asilo” no es un acto instantáneo que termina con la admisión, en un momento determinado, del refugiado a la Embajada o al territorio del Estado asilante. Cualquier otorgamiento de asilo conlleva un estado de protección prolongado, por lo que el asilo subsiste por el tiempo que la presencia continua del refugiado dure en la Embajada o en el territorio del Estado que otorga el asilo.

Por otro lado, si un Estado alega que la persona asilada está siendo buscada o fue condenada por crímenes comunes, tiene la carga de demostrar que efectivamente se trata de delitos comunes. En ese aspecto, la Corte verificó que en el caso de Haya de la Torre, la comisión del delito de rebelión militar, se trataba de un delito de naturaleza política, ya que Perú no había probado que se trataba de un delito común.

En aquella oportunidad, la CIJ también consideró que según lo que establecía la Convención de La Habana, no es posible concluir que sólo porque una persona sea acusada de delitos políticos y no por crímenes comunes, tiene derecho, por ese sólo hecho, al asilo. Más específicamente, la Corte sentenció:

En principio, el asilo no puede ser opuesto a la operación de la justicia. Una excepción a esta regla sólo puede ocurrir si, bajo apariencia de justicia, acciones arbitrarias sustituyen al estado de Derecho. Tal sería el caso si la administración de justicia estuviera corrompida y actuara claramente con propósitos políticos. El asilo protege a la persona que cometió un crimen de naturaleza política en contra de las medidas manifiestamente extra-legales que un gobierno pudiese tomar o tratar de tomar contra sus oponentes políticos.

En consecuencia, como a la Corte no se le probó que efectivamente para ese momento en Perú la justicia estaba subordinada a los intereses del Poder Ejecutivo, determinó que el asilo otorgado por Colombia no tenía precisamente por objeto garantizar la seguridad de Haya de la Torre y por ende no se cumplía con el elemento de urgencia que requería el párrafo 2 del artículo 2 de la Convención de La Habana. Este tema fue posteriormente aclarado por la Convención de Caracas de 1954, la cual estableció en sus artículos IV y V, lo siguiente:

Artículo V. El asilo no podrá ser concedido sino en casos de urgencia y por el tiempo estrictamente indispensable para que el asilado salga del país con las seguridades otorgadas por el gobierno del Estado territorial a fin de que no peligre su vida, su libertad o su integridad personal, o para que se ponga de otra manera en seguridad al asilado.

Artículo VI. Se entienden como casos de urgencia, entre otros, aquellos en que el individuo sea perseguido por personas o multitudes que hayan escapado al control de las autoridades, o por las autoridades mismas, así como cuando se encuentre en peligro de ser privado de su vida o de su libertad por razones de persecución política y no pueda, sin riesgo, ponerse de otra manera en seguridad.

Fuera de estos casos de urgencia definidos en el artículo VI de la Convención de Caracas de 1954 sobre Asilo Diplomático, el asilo, en teoría no debería proceder.

Sobre la solicitud de interpretación de la decisión de la Corte

Una vez que la Corte dictaminó su decisión final el 20 de noviembre de 1950, Colombia solicitó una interpretación de dicha decisión, según lo permite el artículo 60 del Estatuto de la Corte, a los efectos de que dicha Corte determinara finalmente si tenía que entregar a Haya de la Torre a la autoridades peruanas o si por el contrario, Perú estaba obligada a otorgar el salvoconducto.

La Corte declaró inadmisible dicha solicitud de interpretación ya que ello no había sido solicitado por las partes en la demanda inicial y por ende, mediante una interpretación únicamente se pueden aclarar puntos del fallo que quiere que se interprete. Así se decidió el 27 de noviembre de 1950.

Una nueva solicitud para tratar de arreglar el polémico caso

En vista de lo anterior, Colombia introdujo una nueva demanda ante la Corte para que ésta decidiera cómo se debía ejecutar la decisión del 20 de noviembre de 1950. En ese sentido, la CIJ estableció que no podía elegir entre las distintas opciones por medio de las cuales el asilo podía terminar.

Esa determinación le correspondía a las partes, quienes incluso podían llegar a un acuerdo sin tomar en cuenta consideraciones legales. En esa misma oportunidad, la Corte decidió que no estaba en la posición de decidir si Colombia tenía o no la obligación de entregar a Haya de la Torre a las autoridades peruanas, ya que eso no se le había solicitado expresamente en la demanda original.

La Corte sí consideró que bajo los términos de la Convención de La Habana, el salvoconducto debe ser otorgado si el Estado que quiere juzgar al asilado requiere que dicho asilado salga del país. Por ende, dicha Convención prevé que la duración del asilo debe estar limitada al menor tiempo posible, pero no establece cómo ponerle fin al asilo. Como ya vimos, ese detalle de alguna manera fue solucionado con la Convención de Caracas de 1954, la cual en su artículo XII prevé que:

Otorgado el asilo, el Estado asilante puede pedir la salida del asilado para territorio extranjero, y el Estado territorial está obligado a dar inmediatamente, salvo caso de fuerza mayor, las garantías necesarias a que se refiere el artículo V y el correspondiente salvoconducto.

Cómo se resolvió al final el caso Haya de la Torre

Víctor Raúl Haya de la Torre estuvo refugiado en la Embajada de Colombia en Lima por 5 años, ya que la dictadura se negaba a otorgar el salvoconducto para que saliera del país.

En 1954, Haya de la Torre es autorizado a salir del Perú gracias a la presión internacional y la influencia de importantes personajes, tales como su amigo Albert Einstein.

De Haya de la Torre a Edward Snowden

Existen diferencias fundamentales entre el célebre caso de Víctor Raúl Haya de la Torre y el de Edward Snowden. En primer lugar, pareciera que en principio el asilo que será otorgado a Snowden será territorial, debiendo Snowden trasladarse hasta el territorio de alguno de los Estados que le ha ofrecido asilo (hasta el momento: Venezuela, Nicaragua y Bolivia).

Sin embargo, algunos no descartan que al final se opten por el asilo diplomático, en la Embajada de alguno de los países antes mencionados en Moscú. Esto principalmente con ocasión del peligro que supondría para Snowden viajar hasta Latinoamérica, en donde Estados Unidos podría tratar de interceptarlo. No obstante, consideramos que ello es solucionable si Snowden se traslada en un avión militar de alguno de los Estados que le otorga asilo y ese avión diseña una ruta de paso por países que otorguen su consentimiento a tal efecto. Quizás se trataría de un trayecto sumamente largo, pero al final del día no es imposible.

De tratarse de un asilo diplomático, estaríamos ante un caso sumamente particular y extraño, puesto que sería en la Embajada de Moscú, aunque Rusia no es el Estado que quiere juzgarlo. Habría que ver qué trato le otorgaría Rusia a este joven ex–agente de la CIA, y si tendría libertad de movimiento por el territorio ruso. La finalidad fundamental del asilo diplomático es recibir el salvoconducto para abandonar el territorio del Estado en donde se encuentra la persona asilado, el cual en este caso, probablemente ni siquiera sería aplicable.

Por otro lado, si Snowden finalmente logra llegar al territorio de alguno de los Estados que le ha ofrecido asilo, Estados Unidos podría activar formalmente la solicitud de extradición, algo que incluso ya ha hecho (erróneamente) a pesar de que el asilo no se ha concretado. Como ya hemos explicado anteriormente, consideramos que la extradición no sería procedente precisamente porque Estados Unidos quiere juzgar a Snowden por la comisión de delitos políticos, y no por las ofensas extraditables que están establecidas en los distintos tratados de extradición.

En cualquier caso, sin duda alguna será interesante ver cómo se desarrolla este caso, y las implicaciones políticas que traerá para el país que finalmente se convierta en el Estado asilante. En este sentido, la discusión podría cobrar mayor relevancia si se tiene en cuenta lo que dijo la Corte hace ya más de 60 años, cuando estableció que el asilo no puede tener por finalidad atentar contra la aplicación de la justicia, sugiriendo que el asilo es únicamente aplicable en el caso de que la administración de justicia del país que quiere juzgar al asilado está corrompida y actúa claramente sin independencia y con un propósito político.

El procedimiento de asilo en la legislación venezolana

Finalmente, hay que destacar que en el caso de Venezuela, el asilo está debidamente regulado en la Ley Orgánica sobre Refugiados o Refugiadas y Asilados o Asiladas (publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.296 de fecha 03 de octubre de 2001).

El artículo 38 de esa Ley reconoce la facultad del Estado de reconocer como asilado a cualquier extranjero que sea perseguido por la comisión de actos considerados como delitos políticos, tal y como sería el caso de Snowden.

Por su parte, la ley reconoce en el artículo 39 la figura del asilo territorial y en el artículo 40 el asilo diplomático. En el caso de Snowden, se presenta el problema de cómo otorgarle el asilo territorial si éste todavía no se encuentra en territorio venezolano (aunque Eva Golinger sugirió lo contrario en su cuenta de Twitter).

Una posible alternativa, entonces, sería otorgarle el asilo diplomático en la Embajada de Moscú (con la ayuda de las autoridades rusas quiénes facilitarían su traslado del aeropuerto a la Embajada) y posteriormente cuadrar el traslado de Snowden desde la Embajada de Venezuela en Moscú, nuevamente hasta el aeropuerto y luego en un vuelo a Venezuela.

Sin embargo, la opción más lógica sería que Venezuela enviara un avión militar al aeropuerto en donde se encuentra Snowden y allí le otorgue el asilo diplomático, para que luego ese avión se traslade a Venezuela y el asilo se convierta en territorial.

El artículo 42 de la Ley antes nombrada, establece que “corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores, previa opinión de las autoridades nacionales competentes, la decisión sobre el otorgamiento del asilo”. Asimismo, el artículo 43 prevé que “una vez otorgado el asilo el Ministerio de Relaciones Exteriores debe notificar al Ministerio de Interior y de Justicia a fin de la expedición del documento de identidad correspondiente”. 

En tal sentido, sería el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (“SAIME”), quiénes por órdenes de la Cancillería y del Ministerio de Interior y de Justicia emitirían un documento (parecido a un pasaporte) que reconocería el carácter de asilado de Snowden.

En todo caso, si finalmente Snowden decide asilarse en Venezuela, hay que recordarle que el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre Refugiados o Refugiadas y Asilados o Asiladas establece que los asilados admitidos en el territorio nacional, deberán respetar la Constitución y las leyes de la República, y no intervendrán en asuntos políticos o de otra índole que comprometan la seguridad nacional o los intereses del Estado venezolano. En consecuencia, una interpretación lógica de dicha disposición pareciera impedir que Edward Snowden termine trabajando para el gobierno venezolano.