Obligaciones y Responsabilidades de los Abogados en el Arbitraje

A propósito de los recientes Lineamientos de la IBA sobre los representantes de las partes en el arbitraje

En el foro venezolano, e incluso a nivel internacional, es frecuente oír que el arbitraje es un “club de caballeros”. Dicha frase hace referencia a que cuando se acude a un procedimiento de arbitraje, existe un pacto – no escrito – entre las partes, pero sobre todo entre sus abogados, a los fines de ejercer una conducta sumamente ética que permita conservar la reputación de este medio alternativo de resolución de conflictos, así como la agilidad, integridad y honestidad que debe prevalecer durante el procedimiento.

Teniendo esto en cuenta, surge la discusión sobre las responsabilidades de los abogados en los procedimientos de arbitraje, en dónde está latente sobre todo la pregunta de si debemos comportarnos de la misma manera que lo haríamos en los tribunales de la jurisdicción ordinaria o si por el contrario, dentro de este foro alternativo, la obligación de honestidad e integridad adquiere una mayor importancia.

Planteado ese debate, que no es ajeno a ningún lugar del mundo, y tomando en consideración que en los arbitrajes internacionales participan abogados de distintas nacionalidades, sujetos a distintas obligaciones conforme a sus legislaciones y creencias, la International Bar Association (“IBA”) ha publicado recientemente unos lineamientos para regular a los representantes de las partes en el arbitraje (los “Lineamientos”).

Dichos lineamientos tienen por objeto establecer unas reglas básicas dirigidas especialmente a los abogados, bajo el principio de que en el marco del arbitraje, dichos representantes deben actuar con rectitud y honestidad, sin incurrir en prácticas que causen retardos o gastos innecesarios, y en donde debe condenarse de manera muy firme la utilización de tácticas que tengan como objeto obstruir el procedimiento.

Obviamente, considerando su carácter de lineamientos, el objetivo no es sustituir las normas obligatorias que deben cumplir los abogados en su ejercicio profesional, sino que las partes, en cualquier momento y si así lo desean, adopten los lineamientos o al menos parte de ellos para así asegurar de una manera más específica la transparencia y eficiencia del procedimiento de arbitraje. En consecuencia, los lineamientos son sólo eso, un conjunto de normas guía, que podrán o no adoptar las partes en caso de considerarlo conveniente.

Sin embargo, nada obsta para que el tribunal arbitral también sugiera la aplicación de los lineamientos, lo que procederá siempre que las partes otorguen válidamente su consentimiento a tal efecto. En tal sentido, en caso de cualquier controversia con respecto a su significado, los lineamientos prevén que será el tribunal arbitral quien deberá interpretar dichas reglas, sin olvidar que en cada ordenamiento jurídico, hay una serie de normas que sí son aplicables y de obligatorio cumplimiento para los representantes de las partes. Por ejemplo, en el caso de Venezuela, el Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano contiene normas relevantes.

Habiendo dicho lo anterior, surge un debate interesante: ¿Tiene un tribunal arbitral la autoridad de hacer determinaciones con respecto al comportamiento de los representantes de las partes? En los comentarios a los lineamientos, se reconoce expresamente que no es el objeto de dichas normas establecer si los tribunales arbitrales cuentan con dicha autoridad. En ese sentido, pareciera que dicha decisión le corresponderá al propio tribunal arbitral, siempre y cuando las partes hayan acordado la aplicación de los lineamientos. 

Ahora bien, ¿qué ocurre cuando las partes no han adoptado los lineamientos? En ese caso, pareciera que los árbitros están limitados a las determinaciones propias del reglamento del centro donde se está llevando a cabo el arbitraje (si se tratase de un arbitraje institucional). Pero, ¿pueden los árbitros sancionar a los abogados por el incumplimiento de por ejemplo el Código de Ética? Estas son preguntas que todavía no tienen respuesta y que cobrarán importancia en la medida en que crezca el número de abogados involucrados en procedimientos de arbitraje.

Otra norma destacable que disponen los lineamientos es la establecida bajo el número 5, la cual dispone que una vez que el tribunal arbitral se ha constituido, una persona no deberá aceptar ser representante de una parte cuando tenga relación con algún árbitro de ese procedimiento, ya que se podría crear un conflicto de interés, a menos que ninguna de las partes tenga objeción alguna con respecto a esa situación luego de que se lleve a cabo la respectiva divulgación.

Aquí precisamente lo que se está buscando es evitar ciertas prácticas desleales, como por ejemplo, que la parte cambie de representación legal una vez constituido el tribunal arbitral, nombrando como su representante a una firma o a una persona que tiene una relación estrecha con alguno de los árbitros, lo que hubiese ocasionado que ese árbitro no hubiese podido ser nombrado. Ello busca principalmente evitar demoras innecesarias en el procedimiento de arbitraje, especialmente si tenemos en cuenta que los árbitros, en principio, son recusables en cualquier estado del procedimiento, siempre que sea por hechos sobrevenidos a su designación, como sería en este caso.

Ahora bien, con respecto a este tema, los lineamientos le otorgan la facultad al tribunal arbitral, en caso de violación de la norma establecida bajo el número 5 y luego de haber escuchado a las partes con respecto al tema, de tomar medidas a los efectos de asegurar la integridad del procedimiento, siendo incluso posible que dicho tribunal excluya a un nuevo representante de una parte de participar en todo o parte del procedimiento de arbitraje. A los efectos de determinar si existe o no un conflicto de intereses, los lineamientos recomiendan al tribunal arbitral considerar las disposiciones de los lineamientos sobre conflictos de intereses redactados también por la IBA.

En pocas palabras, esto abre la puerta a la posibilidad de que un tribunal arbitral pueda decirle a alguna de las partes que no puede hacerse representar en ese arbitraje por el representante de su elección, puesto que la presencia de dicho representante atenta contra la integridad del procedimiento de arbitraje. En ese sentido, consideramos exagerado darle la facultad a un árbitro de indicarle a una parte que no puede nombrar a un abogado como su representante en un procedimiento, máxime si se tiene en cuenta que son las partes (y no los árbitros) los que son dueños del arbitraje. En consecuencia, pareciera que la solución más lógica en ese tipo de casos, sería que el árbitro fuera sustituido por otro en el caso de que efectivamente exista el conflicto de intereses con el nuevo representante de la parte. Obviamente, esto retrasaría el arbitraje, pero no vemos del todo conveniente que las propias partes estén limitadas a la hora de nombrar a sus representantes.

Por otro lado, hay que destacar que los lineamientos establecen que a menos que las partes tengan un acuerdo en contrario, un representante de las partes no deberá tener comunicaciones con los árbitros, sin la presencia de la otra parte y de su representante. Sin embargo, los propios lineamientos traen varias excepciones a dicha regla, a saber, entre otras: (i) cuando el objeto sea determinar los conocimientos, experiencia, habilidades, disponibilidad y existencia de conflictos de intereses con un candidato a árbitro; (ii) cuando el objeto sea conversar con los árbitros seleccionados por las partes a los efectos de elegir al árbitro que fungirá como presidente del tribunal arbitral.

El principio general con respecto a este tema, es que las comunicaciones ex parte únicamente pueden ocurrir en casos muy determinados y nunca con el objeto de averiguar la posición de un posible árbitro sobre el fondo del asunto a discutirse. Por ello, cabe destacar que los comentarios a los lineamientos especifican que a los efectos de determinar los conocimientos, experiencia, habilidades, disponibilidad y conflictos de intereses con respecto a los árbitros, los representantes de las partes podrán solicitar: (i) libros, artículos y discursos pronunciados por los posibles árbitros; (ii) revelación de cualquier actividad que un posible árbitro o la firma de abogados u organización donde trabaja, ha llevado a cabo y que comprometa la independencia e imparcialidad de dicho árbitro; entre otros. En cualquier caso, es obvio que existen ciertas circunstancias en que los representantes de las partes pueden comunicarse con los árbitros, sin presencia de la otra parte, como cuando se van a solicitar medidas cautelares anticipadas o si la otra parte en el conflicto no participa en el procedimiento arbitral.

Con respecto al manejo del procedimiento arbitral, los lineamientos contienen normas muy controversiales. Específicamente, prohíben que el representante de una parte presente a conciencia hechos falsos al tribunal arbitral, y en el caso que se entere de la falsedad de la aseveración con posterioridad, tenga que hacer la corrección pertinente. Es en este ámbito en donde ya se regula también la conducta de los testigos y expertos durante el procedimiento, puesto que los lineamientos establecen que los abogados no deberán validar la información falsa presentada por algún testigo o experto de la parte que representan.

En este ámbito, se le abre la puerta a los representantes de las partes para que tomen medidas en el caso de que lo anterior ocurra, tales como: (i) recomendar al testigo o experto que digan la verdad; (ii) tomar medidas para que no se presente la información falsa; (ii) exhortar a testigos o expertos que corrijan la evidencia o testimonios falsos que hayan presentado; (iv) que sea el propio abogado el que corrija o retire la evidencia falsa presentada y hasta incluso (v) que dicho abogado se retire como representante de la parte si las circunstancias así lo ameritan.

Surge en este ámbito un conflicto de grandes magnitudes y cuyo debate es muy pertinente: ¿Se deben los abogados en un procedimiento de arbitraje a sus clientes o a la obtención de la verdad material del caso? Pareciera que los lineamientos se inclinan por la segunda opción, sugiriendo incluso que sea el propio abogado el que ataque información falsa que hayan proporcionado testigos o expertos que favorezcan a su cliente.

En ese mismo contexto, y con respecto a argumentos de naturaleza jurídica, los lineamientos prevén que un abogado podrá presentar cualquier alegato relacionado a la interpretación de una ley, un contrato o un tratado, siempre y cuando la misma sea razonable. La idea detrás de esta regulación es sugerir que los abogados únicamente pueden utilizar el derecho hasta un cierto límite a los efectos de defender a sus clientes.

Otra norma controversial es la admisión de que los representantes de las partes podrán asistir a testigos y a expertos en la preparación de los reportes que presentarán al tribunal, pero siempre asegurándose que lo dicho por el testigo represente efectivamente su versión de los hechos y lo afirmado por el experto refleje su análisis y conclusiones propias. Este punto sirve para resaltar que desde nuestro punto de vista, las normas contenidas en los lineamientos parten en buena medida de una concepción del procedimiento de arbitraje bajo el common law, puesto que para aquellos árbitros y abogados formados bajo el civil law, el hecho de que las propias partes o sus representantes asistan a testigos y expertos en un procedimiento contradictorio, atenta en alguna medida contra la independencia de dichos testigos o expertos. Esto pareciera confirmarse con las normas detalladas que prevén los lineamientos en materia de intercambio y revelación de información durante el arbitraje.

Finalmente, hay que destacar que los lineamientos contienen medidas que podrá tomar el tribunal arbitral en caso de prácticas abusivas por parte de los representantes de las partes; siendo posible: (i) la amonestación a los abogados; (ii) realizar inferencias al evaluar la evidencia o argumentos legales presentados por los representantes de las partes; (iii) considerar las prácticas abusivas de algún representante de la parte al distribuir los costos del arbitraje; o (iv) cualquier otra que considere conveniente para preservar la integridad del procedimiento.

Ahora bien, los lineamientos establecen que cuando el tribunal arbitral se apreste a tomar alguna medida de esta naturaleza, deberá tomar en consideración: (i) la necesidad de preservar la integridad del procedimiento y la ejecución del laudo; (ii) el impacto potencial que tendrá una determinación de práctica abusiva en los derechos de las partes; (iii) la naturaleza y la gravedad de la práctica abusiva y hasta dónde afectó el desenvolvimiento del procedimiento; (iv) la buena fe del representante de las partes involucrado en la práctica abusiva; (v) la confidencialidad de los asuntos; y (vi) si la parte conocía y condenó la práctica abusiva desplegada por su representante. Una vez consideradas dichas variables, los lineamientos exhortan al tribunal arbitral a aplicar la medida más proporcional considerando la práctica abusiva.

En cualquier caso, la efectividad y utilidad de estos lineamientos está por verse, especialmente en aquellos procedimientos en donde se pongan en práctica y se evalúe la posibilidad de tomar medidas en contra de representantes de las partes, los cuales, cabe recordar no son signatarios del acuerdo de arbitraje. Por ello, no deja de ser un punto controvertido que se pretenda que los árbitros puedan sancionar a personas que no suscribieron el acuerdo arbitral. Sin embargo, hay que tener en cuenta, que tal como lo reconocen los comentarios de los lineamientos, los representantes de las partes deben actuar dentro del marco de facultades que su representado les ha otorgado, en consecuencia, se considera que actúan en nombre de la parte a la cual representan. 

Por ende, las obligaciones que existen en cabeza del representante de las partes son obligaciones de la propia parte, quien en última instancia deberá asumir las consecuencias de las prácticas abusivas de su representante. Lo que no cabe duda es que en caso de adoptar los lineamientos, las partes estarán restringiendo el rango de acción de sus abogados en el procedimiento arbitral, en favor de la integridad y la honestidad del proceso.