Wednesday, May 29, 2013

Consecuencias de la denuncia de Venezuela a la Convención Americana sobre Derechos Humanos

El próximo 10 de septiembre de 2013 surgirá efecto la denuncia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (la “Convención” o la “Convención Americana”) realizada por Venezuela el pasado 10 de septiembre de 2012 mediante una nota diplomática enviada por su Cancillería a la Organización de Estados Americanos (“OEA”). 


La Convención únicamente había sido denunciada anteriormente por Trinidad y Tobago en el año 1998 y la consecuencia principal de esta denuncia es que el Estado venezolano ya no podrá ser demandado ni juzgado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (la “Corte” o la “Corte Interamericana”).

En pocas palabras, cualquier ciudadano residenciado en Venezuela ya no podrá demandar la violación de sus derechos humanos en el ámbito internacional y deberá conformarse con lo que decidan los entes del Estado o los tribunales venezolanos con respecto a las violaciones que ocurran. Hasta ahora, los órganos del Estado y los tribunales en Venezuela no tenían la última palabra puesto que el ciudadano que pensara que no le habían reparado satisfactoriamente una violación a sus derechos humanos, podía acudir a instancias internacionales para que la Corte finalmente ordenara a Venezuela la reparación de la violación en cuestión, en caso de encontrar argumentos y pruebas suficientes para ello. 

Sin embargo, existen otras consecuencias importantes que se concretarán a partir del próximo 10 de septiembre de 2013, fecha que será nefasta en la historia de Venezuela en caso de que efectivamente no haya una reconsideración de la denuncia por parte del gobierno venezolano, lo que al día de hoy parece muy improbable. 

A tal efecto, en el presente artículo encontrará preguntas y respuestas sencillas con respecto al sistema interamericano de protección de los derechos humanos y más específicamente, con relación a la denuncia de la Convención Americana, con especial énfasis en las consecuencias para todos los ciudadanos venezolanos a partir de septiembre de 2013. 

¿Qué es la Convención Americana sobre Derechos Humanos? 

La Convención es un tratado internacional ratificado por la gran mayoría de los países de Latinoamérica que tiene como objetivo fundamental establecer una serie de derechos para los ciudadanos de los Estados que son parte del tratado, así como también una serie de mecanismos para que dichos ciudadanos reclamen el respeto y el cumplimiento de esos derechos en el ámbito internacional en el caso de que no sean respetados voluntariamente en el ámbito interno por las autoridades gubernamentales. 

Para mayor información sobre cuándo puede considerarse que un Estado violó un derecho humano, haga click aquí

¿Existe alguna diferencia entre los derechos humanos protegidos por la Convención Americana y los consagrados bajo derecho venezolano? 

Prácticamente la totalidad de los derechos que reconoce la Convención están también establecidos en la Constitución de Venezuela o en otras leyes internas, como por ejemplo, el derecho a la vida, la prohibición de esclavitud, la libertad de religión, la libertad de expresión, entre otros. Sin embargo, una vez que se concrete la denuncia de dicho tratado, Venezuela se estaría sustrayendo de las interpretaciones que realice la Corte Interamericana a los derechos establecidos en la Convención, lo que en principio va en claro detrimento del carácter progresivo de los derechos humanos, lo que significa que a medida que pasa el tiempo, el ámbito de protección de dichos derechos debe ir creciendo, cuestión que venía concretando la Corte a través de sus sentencias. 

¿Cuáles son los órganos competentes que establece la Convención Americana? 

Cualquier tema relacionado con el cumplimiento de la Convención por parte de los distintos Estados que ratificaron dicho tratado debe tramitarse ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (la “Comisión” o la “Comisión Interamericana”) y ante la Corte. En ese sentido, hay que destacar que la Comisión actúa en gran medida como filtro para determinar cuáles casos deben llegar a la Corte. 

Específicamente, la Comisión Interamericana tiene como principal función promover la observancia y la defensa de los derechos humanos, formulando recomendaciones a los Estados para que adopten medidas progresivas en favor de dichos derechos. Dicha Comisión también puede ordenar el cumplimiento de medidas específicas para brindar protección especial a las personas cuando alguno de sus derechos humanos esté en peligro y finalmente, la Comisión Interamericana tiene la responsabilidad fundamental de conocer en primera instancia cualquier reclamación que haga un ciudadano por la violación a sus derechos humanos, pudiendo solicitar al Estado que modifique su conducta para garantizar el respeto a los derechos humanos del ciudadano afectado. 

Si en el plazo de 3 meses, a partir de que la Comisión remite al Estado un informe definitivo sobre un caso en concreto, el asunto no ha sido solucionado, es entonces cuando la Comisión puede someter dicha situación a la Corte Interamericana, que es un verdadero tribunal internacional, que procederá a evaluar el caso para determinar si el Estado es responsable o no de la violación de algún derecho humano en cuestión, y en caso de hacerlo, condenar al Estado a reparar el daño causado. 

¿A qué se refiere entonces la denuncia realizada por Venezuela? 

La denuncia realizada por Venezuela tiene por finalidad tres objetivos fundamentales: (i) retirarse de la Convención Americana, lo que significa que los derechos allí establecidos no serán de obligatorio cumplimiento para el Estado venezolano en el ámbito internacional (aunque en el ámbito interno sí lo sean, pero porque los mismos están establecidos en la Constitución y leyes venezolanas); (ii) que la Comisión ya no pueda evaluar las violaciones a los derechos humanos que ocurren en Venezuela ni pueda dictar medidas de protección a las personas que le están siendo violados sus derechos humanos y finalmente, no pueda remitir ningún caso específico a la Corte; y que (iii) dicha Corte Interamericana no pueda ya recibir ningún caso y en consecuencia no pueda declarar que Venezuela es responsable por la violación de algún derecho humano ni ordenar al Estado venezolano a que repare dicha violación.

¿Cuáles son las consecuencias del retiro de la Comisión?

Al denunciar la Convención, Venezuela también denunció su declaración del 09 de agosto de 1977 por medio de la cual reconocía expresamente las facultades de la Comisión Interamericana establecidas en dicha Convención. Sin embargo, por disposición del artículo 78(2) de la Convención, la Comisión conservará sus facultades con respecto a cualquier hecho que haya tenido lugar antes de que se concrete la denuncia de la Convención (esto es, el 10 de septiembre de 2013), incluso si los efectos de dichos actos continúan o se manifiestan luego de dicha fecha. En pocas palabras, la Comisión seguirá teniendo la facultad de evaluar cualquier violación a los derechos humanos que haya ocurrido en Venezuela hasta el 10 de septiembre de 2013. Para una explicación profunda sobre este tema haga click aquí

Adicionalmente, Venezuela también debe saber que la Comisión Interamericana es un órgano que está establecido en la Carta de la OEA. Por ende, como Venezuela no ha denunciado (todavía) dicho tratado, a partir del 10 de septiembre de 2013, la Comisión podría invocar las disposiciones de la Carta de la OEA como fundamento legal para supervisar el cumplimiento de Venezuela con las obligaciones contenidas en dicha Carta. No obstante, aquí la Comisión Interamericana actuaría con un margen de acción mucho más reducido, pues el artículo 106 de la Carta de la OEA se limita a establecer que: "habrá una Comisión Interamericana de Derechos Humanos que tendrá, como función principal, la de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y de servir como órgano consultivo de la Organización en esta materia."

En consecuencia, la Comisión conservará facultades en la protección de los derechos humanos en Venezuela incluso una vez que deje de ser obligatoria la Convención Americana que es el instrumento jurídico que establece detalladamente sus amplias facultades para promover la observancia y la defensa de los derechos humanos. En pocas palabras, la Comisión podrá seguir evaluando y produciendo informes sobre lo que ocurre en Venezuela, pero con un simple carácter informativo para los demás Estados y ciudadanos de la región.

Para una explicación más detallada sobre este tema haga click aquí.

¿Cuáles son las consecuencias del retiro de la Corte? 

A diferencia del caso de la Comisión, cuando denunció la Convención, Venezuela no denunció también la declaración que hizo reconociendo la jurisdicción de la Corte el 24 de junio de 1981. Sin embargo, una vez que se concrete la denuncia el 10 de septiembre de 2013, la Corte Interamericana no podrá conocer de violaciones a derechos humanos ocurridas después de esa fecha. 



No obstante, dicha Corte sí tendrá la facultad de recibir demandas sobre violaciones de derechos humanos que hayan ocurrido con anterioridad al 10 de septiembre de 2013, como ya lo confirmó la propia Corte en el año 2001 en el caso Hilaire, Benjamin y Constantine y otros, que involucraba a Trinidad y Tobago que como dijimos antes es el único otro país que ha denunciado la Convención. 

Asimismo, Venezuela permanecerá obligada, con respecto a violaciones de los derechos humanos que ocurran antes del 10 de septiembre de 2013, a los efectos de: (i) cumplir con las decisiones de la Corte; (ii) adoptar medidas provisionales en el caso de que sean ordenadas por la Corte Interamericana e (iii) informar a la Corte del cumplimiento de sus sentencias y de las órdenes para adoptar medidas provisionales que ésta considere conveniente. 

Balance final sobre la denuncia de la Convención Americana 

La denuncia de la Convención es un hecho lamentable que evidencia que al gobierno actual de Venezuela poco le importa respetar los derechos humanos de los ciudadanos. Este hecho por sí solo debe levantar sospechas y alarmas en el resto de los Estados miembros de la OEA, quiénes sin duda alguna podrían haber hecho algo más para evitar esta situación. 

Los principales afectados con la denuncia son los ciudadanos venezolanos, quienes deberán conformarse con las decisiones de los tribunales venezolanos en el caso de que les sea violado algún derecho humano, teniendo éstos la última palabra sobre si el Estado es responsable o no sobre dicha violación. Esta situación es sumamente negativa, por el simple hecho de que para nadie es un secreto que el Poder Judicial venezolano está muy lejos de ser verdaderamente imparcial e independiente y en los últimos años rara vez ha decidido en contra de los intereses del Estado y más específicamente, en contra de los intereses del Poder Ejecutivo. En consecuencia, la concreción de la denuncia de la Convención Americana no es otra cosa que una evidencia más del debilitamiento de la democracia en Venezuela. 

Al denunciar la Convención, el gobierno de Venezuela argumentó que en los últimos años, tanto la Comisión como la Corte se han convertido en un arma política destinada a minar la estabilidad de determinados gobiernos, adoptando una línea de acción injerencista en los asuntos internos de Venezuela. Aducir tal motivo como fundamento de la denuncia evidencia un claro desconocimiento del derecho internacional por parte del gobierno, lo que debería llamar la atención de los demás Estados del mundo, que se rigen bajo dicho derecho en sus relaciones con Venezuela. 

Es evidente que tanto la Comisión y la Corte se han limitado a conocer de violaciones a los derechos humanos en Venezuela, encontrando la responsabilidad del Estado en múltiples casos porque así se evidenciaba de los hechos. La verdadera razón de esta denuncia es que el gobierno sabe que viola recurrentemente los derechos humanos de los ciudadanos y no quiere tener a un órgano y a un tribunal internacional imparcial fiscalizando dichas situaciones y dictaminando cómo de manera reiterada obra de manera errada. 

El sistema interamericano de protección de los derechos humanos en ningún momento violó la soberanía de Venezuela, ya que a pesar de que el gobierno siga sin entenderlo, fue el propio Estado venezolano el que en aras de ofrecer mayores garantías a los ciudadanos en el respeto de sus derechos, se sometió voluntariamente a dichas instancias internacionales quienes desde una óptica imparcial y especializada podían vigilar el respeto a los derechos de los ciudadanos venezolanos.

En definitiva, no queda otra que nuevamente llamar a la reflexión al gobierno actual para que reconsidere su decisión, así como recalcarle a los demás Estados miembros de la OEA que esta situación pone seriamente en entredicho el carácter democrático del gobierno venezolano y que sus Estados tienen obligaciones muy concretas para proteger el derecho a la democracia de conformidad con lo establecido en la Carta Democrática Interamericana.

Friday, May 17, 2013

BITCOIN: ¿Qué es? y… ¿Es legal?

BITCOIN, la primera moneda descentralizada y totalmente digital del mundo, fue creada en el año 2009 por una persona o grupo de personas misteriosas que se identificaron bajo el nombre de Satoshi Nakamoto.

A diferencia de las monedas convencionales que todos conocemos, el Bitcoin es una moneda que no es emitida por la autoridad monetaria de un país, como lo es un banco central. Esta novedad, es precisamente uno de los atractivos de esta moneda, puesto que una de las debilidades de las monedas tradicionales es que sufren de la falta de credibilidad de las instituciones que las emiten.


El novedoso “dinero” electrónico está basado en una red informática de punto-a-punto (peer-to-peer) que está compuesta por las computadoras de los usuarios interesados en la moneda, trabajando de una manera similar que el sistema que es utilizado por BitTorrent, que es un mecanismo de intercambio de archivos tales como películas, música, etc.

En otras palabras, en contraposición a monedas como el dólar, el euro, el peso o el bolívar, que son emitidos por los bancos centrales de los respectivos países mediante la creación de deuda, el Bitcoin utiliza un sistema electrónico para emitirse, en donde personas con computadoras de gran capacidad dedican su tiempo para resolver un desafío criptográfico complejo. Como recompensa, la red premia - actualmente - con 25 bitcoins al grupo que encuentra la solución del problema matemático, cuestión que sucede aproximadamente cada 10 minutos.

Sin embargo, el sistema Bitcoin está instaurado de manera tal que cada vez sea más difícil resolver el desafío criptográfico, y el número de recompensas que se puede obtener está limitado a 21 millones, lo que se estima que podría finalmente suceder en el año 2140, garantizando así suficiente tiempo para que haya un amplio intercambio de la moneda.

Todas las transacciones que se realizan con Bitcoins quedan registradas, pero no sucede lo mismo con la identidad de la persona que realiza la transacción, la cual, en principio, es confidencial. A pesar de que en el papel el sistema parezca complicado, lo cierto es que los Bitcoins (o las fracciones de Bitcoins conocidos como Satochis) pueden ser comprados o vendidos a cambio de monedas tradicionales en diversos mercados y específicamente en casas de cambio, así como también pueden ser transferidos directamente a través de Internet de un usuario a otro si se utiliza el programa (software) apropiado.

Esto trae como consecuencia que el Bitcoin sea una moneda atractiva para llevar adelante transacciones internacionales, sin tener que asumir grandes comisiones y gastos bancarios, como tampoco amerita tener que estar pendiente de los fluctuantes tipos de cambio. Actualmente, algunos servicios en Internet, tales como servidores de páginas web y sitios de apuestas en línea aceptan el pago con Bitcoins.

No obstante, la complejidad y la confidencialidad del sistema también han traído como consecuencia que esta moneda haya sido utilizada para operaciones de lavado de dinero y el pago de drogas ilegales, lo que sucedió en una página web conocida con el nombre de Silk Road.

La cantidad de usuarios que cada día están utilizando esta moneda ha traído como consecuencia que en Estados Unidos y Europa ya hayan empezado a estudiar el tema, para verificar la viabilidad del sistema y su legalidad. Quizás, precisamente uno de los aspectos que no ha terminado de generar confianza en este sistema es que no está claro si estamos ante una estructura legal, que en un futuro permita a algún usuario recuperar su dinero en caso de que haya algún desperfecto tecnológico o alguna falla humana.

En ese sentido, al final del mes de marzo de 2013, la Financial Crimes Enforcement Network (“FinCEN”), agencia federal de Estados Unidos encargada de aplicar leyes en contra de lavado de dinero, emitió un manual que requiere que las entidades comerciales que utilicen “monedas virtuales” se registren en dicho organismo. Aunque esta decisión puede verse como un reconocimiento de las autoridades de la legalidad del sistema Bitcoin, esta es una medida que afecta solamente lo que sucede en Estados Unidos y no puede descartarse que cualquier otro Estado considere que es conveniente ilegalizar este tipo de moneda digital.

En el caso de Venezuela, podría argumentarse que los Bitcoins pueden ser considerados como “divisa” según la definición que contiene la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.975 de fecha 17 de mayo de 2010. El artículo 2.1 de dicha Ley define a la divisa como la “expresión de dinero en moneda metálica, billetes de bancos, cheques bancarios y cualquier modalidad, distinta al bolívar, entendido éste como la moneda de curso legal en la República Bolivariana de Venezuela, así como también títulos valores que estén denominados en moneda extranjera o puedan ser liquidados en moneda extranjera”.

La clave en este caso es que la ley venezolana hace referencia a “cualquier modalidad” distinta al bolívar, por lo que si consideramos que el artículo 2.3 de dicha Ley define una operación cambiaria como la “compra y venta de cualquier divisa con el bolívar”, entonces la compra de Bitcoins con bolívares (en el entendido de que ello sea aceptado por una casa de cambio y sea realizado en territorio venezolano) podría considerarse como una operación cambiaria que como se sabe, está penado con pena de prisión si el monto involucrado es superior a veinte mil dólares.

Sin embargo, en este caso también tendría que tenerse en cuenta que cuando el legislador venezolano redactó la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, presumiblemente no estaba considerando la existencia de monedas virtuales bajo la expresión “cualquier modalidad” por lo que sería difícil sancionar – y menos con prisión – a una persona que cambie bolívares por Bitcoins en Venezuela.


En todo caso, si hay algo claro en estos momentos es que la legalidad de los Bitcoins no está  bien definida, precisamente por su naturaleza de moneda digital. Por ello, en cualquier parte del mundo, es un riesgo invertir dinero en este tipo de moneda, pues no se sabe si en algún momento los Estados la prohibirán sin que la persona que haya adquirido dicha moneda pueda probablemente recuperar su “inversión”. Esto podría suceder en la medida de que los Bitcoins adquieran mayor popularidad y sean efectivamente utilizados como moneda de pago por un gran número de personas.

En Estados Unidos, por ejemplo, está penado por las leyes que personas privadas emitan un tipo de moneda distinta al dólar e incluso ya existen casos de personas que han sido sancionadas por ello. Sin embargo, esas disposiciones difícilmente son aplicables en el caso de una moneda digital como el Bitcoin. Por otro lado, las autoridades estadounidenses podrían interpretar que el Bitcoin califica como un título-valor (security), trayendo como consecuencia la aplicación de toda una serie de normativas que tendrán mucho más vigilado el intercambio de esta moneda virtual, en donde deben considerarse importantes reglas para evitar el fraude y el lavado de dinero. 

En definitiva, no cabe duda de que se trata de un sistema novedoso que podría ser un adelanto de lo que nos deparará el futuro, en donde los bancos centrales podrían perder importancia en el manejo de la economía mundial. Mientras tanto, la recomendación es tener cautela con respecto a las inversiones que se hagan en Bitcoins, puesto que su legalidad no está clara en ningún país del mundo.

Tuesday, May 14, 2013

La protección de la democracia en el MERCOSUR: Una ilusión óptica

En días pasados, cuando explicábamos brevemente los mecanismos internacionales que tenía la oposición en Venezuela para cuestionar los resultados electorales del 14 de abril de 2013, hacíamos una breve referencia a las normas que existen en el marco del Mercado Común del Sur (“MERCOSUR”), un bloque sub-regional integrado actualmente por Argentina, Brasil, Uruguay y Venezuela.

Cristina Fernández de Kirchner, Dilma Rousseff y José Mujica, Presidentes de Argentina, Brasil y Uruguay, respectivamente.
Chile, Colombia, Perú y Ecuador, son simplemente países asociados, lo que significa que no tienen los mismos derechos ni las mismas obligaciones que los Estados que son parte de dicha organización internacional y simplemente pueden participar como invitados en las reuniones y llegar a acuerdos específicos con la organización.

Por su parte, Paraguay, quién también es miembro de dicha organización internacional, está actualmente suspendido precisamente por la violación de la cláusula democrática del Protocolo de Ushuaia sobre Compromiso Democrático en el MERCOSUR (“Protocolo de Ushuaia”), luego de que en junio de 2012, los Jefes de Estado de Argentina, Brasil y Uruguay consideraran que la controvertida destitución del presidente Fernando Lugo por el Congreso paraguayo, constituía una ruptura del orden constitucional y, por lo tanto, del Protocolo de Ushuaia. 

Al igual que la Carta Democrática Interamericana, el Protocolo de Ushuaia, es un instrumento internacional que resalta que la plena vigencia de las instituciones democráticas es una condición esencial para el desarrollo de los procesos de integración entre los Estados que son miembros del MERCOSUR. 

En ese sentido, si los Estados Miembros del MERCOSUR consideran que existe una ruptura del orden democrático en alguno de los Estados, se activan los posibles procedimientos: 
(a) una fase de consultas con el Estado afectado; y
(b) una fase de medidas sancionatorias, en caso de resultar infructuosas las consultas, que pueden abarcar desde la suspensión del derecho a participar en los distintos órganos de MERCOSUR para el Estado sancionado, hasta la suspensión de los derechos y obligaciones emergentes del proceso de integración. 
Con un régimen incluso más limitado que la Carta Democrática Interamericana, el Protocolo de Ushuaia pareciera dejar a la mera decisión de los Poderes Ejecutivos, cuándo se considera que existe una ruptura del orden democrático y por ende, deben iniciarse las respectivas consultas o implementarse las medidas sancionatorias. 

No obstante, el Protocolo Constitutivo del Parlamento del MERCOSUR, firmado el 09 de diciembre de 2005, establece específicamente en su artículo 4.2 que una de las facultades de dicho Parlamento es “velar por la preservación del régimen democrático en los Estados Parte, de conformidad con las normas del MERCOSUR, y en particular con el Protocolo de Ushuaia (…)”. 

Considerando ese pequeño detalle, cobra gran relevancia la información publicada en prensa el día 10 de mayo de 2013, revelando que representantes de Argentina, Paraguay y Uruguay solicitaron al Presidente de dicha instancia, que convoque una sesión especial para tratar la permanencia de Venezuela en el bloque regional. 

Lo que se pretende es hacer un mero análisis de los acontecimientos ocurridos después de las elecciones del 14 de abril de 2013, para así poder valorar si la nación presidida en estos momentos por Nicolás Maduro está cumpliendo con la cláusula democrática del Protocolo de Ushuaia. Esta petición de los parlamentarios de Argentina, Paraguay y Uruguay surge sobretodo luego de la golpiza sufrida por diputados opositores por parte de diputados del gobierno, la evidente persecución a los medios de prensa críticos y las denuncias de severas violaciones a los derechos humanos. 

Sin embargo, hay que aclarar que lo máximo que podría lograrse en este sentido es una declaración del Parlamento del MERCOSUR, en donde la mayoría de sus diputados declaren que consideran que el gobierno de Venezuela está incumpliendo la cláusula democrática del Protocolo de Ushuaia. Esto se debe a que pareciera que dicho Protocolo, reserva la posibilidad de suspensión y de sanción al “consenso de los Estados Partes”, que están representados en el MERCOSUR básicamente por los titulares de los respectivos Poderes Ejecutivos. 

En ese sentido, hay que realizar una fuerte crítica a dicho instrumento, puesto que al simplemente reservar la posibilidad de aplicar la cláusula democrática a los Poderes Ejecutivos de los Estados miembros, convierte la protección de la democracia en un aspecto meramente político, en donde no se coloca como prioridad la defensa de los derechos de los ciudadanos de la región a vivir en democracia. 


Como lo demuestra el caso de Venezuela en este año 2013, a pesar de existir graves violaciones a la democracia, los Jefes de Estado de los Estados miembros permanecen totalmente silentes al respecto, precisamente porque sus países tienen intereses comerciales (y en algunos casos, hasta personales) que no desean poner en riesgo.

Por ello, salvo contadas ocasiones en donde se atente contra el gobierno de turno y no contra los ciudadanos, el Protocolo de Ushuaia, es decir, el la existencia de un instrumento que proteja la democracia en los distintos países del MERCOSUR, no sirve de nada. 

Igual de preocupante es el hecho de que dicho Protocolo no contiene una definición precisa sobre qué califica como ruptura del orden democrático, dejando así un mayor grado de discreción a los Jefes de Estados que pueden simplemente aplicar un criterio político y complaciente con respecto a las violaciones que están cometiendo los gobiernos de turno. 

Lo peor del caso es que el Protocolo de Montevideo sobre Compromiso con la Democracia en el MERCOSUR (“Ushuaia 2”), firmado a finales de 2011, que todavía no ha entrado en vigencia y que está llamado a sustituir al Protocolo de Ushuaia, contiene los mismos defectos que su antecesor, siendo inclusive más explicito al sostener que “cuando se produzca alguna de las situaciones indicadas en el artículo anterior [ruptura o amenaza de ruptura del orden democrático], los Presidentes de los Estados Partes o, en su defecto, los Ministros de Relaciones Exteriores se reunirán en sesión extraordinaria ampliada del Consejo del Mercado Común, a solicitud de la Parte afectada o de cualquier otra Parte”. 

Una vez más, se deja el control de la democracia en la región a instituciones que pueden ser muy parcializadas como las Presidencias o los Ministerios de Relaciones Exteriores. Lo más preocupante adicionalmente es que se deja de lado la opinión de los ciudadanos, que pueden perfectamente ver amenazado su derecho a la democracia gracias al gobierno de turno. En consecuencia, no cabe duda de que el mecanismo en sí para la aplicación del Protocolo de Ushuaia, es en su propia esencia, contrario a la democracia. 

Por ende, será muy difícil que desde el seno del MERCOSUR se consiga una solución concreta para el caso de Venezuela, pero en cualquier caso, sería muy importante que el Parlamento de dicha organización regional dictamine que efectivamente el país está incumpliendo con la cláusula democrática del Protocolo de Ushuaia, puesto que ello dejaría en clara evidencia a Cristina Fernández de Kirchner, Dilma Rousseff y José Mujica de su complicidad con un régimen que podrá ser cualquier cosa, pero no es democrático.

Friday, May 10, 2013

Amparo constitucional contra laudos arbitrales en Venezuela: ¿Vía idónea?

En fecha reciente, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (el “Juzgado Superior”) conoció de un amparo interpuesto por Gabriel Castillo Bozo, en contra de un laudo arbitral dictado en fecha 13 de noviembre de 2012 por un tribunal arbitral constituido en la ciudad de Miami conforme a las reglas del Centro Internacional de Resolución de Disputas (“CIRD”).


El origen de la disputa reside en un contrato suscrito en fecha 07 de marzo de 2008 entre Gabriel Castillo Bozo con sus hermanos Leopoldo Castillo Bozo y Juan José Castillo Bozo que tenía como finalidad regular la adquisición de acciones y modificación de la distribución accionarial del Grupo Banvalor, todo con la finalidad de que Juan José Castillo Bozo dejara de ser accionista de dicho grupo.

En pocas palabras, Juan José Castillo Bozo estaba otorgándoles a sus hermanos sus acciones en el Grupo Banvalor por la cantidad de 25 millones de dólares y según el contrato, las partes acordaron que cualquier controversia que se presentara en el marco de dicha cesión de acciones sería conocida por un tribunal arbitral, que efectivamente emitió una decisión (laudo) el 13 de noviembre de 2012.

Una vez emitido el laudo, los abogados de Gabriel Castillo Bozo, en vista de la inconformidad de éste último con la decisión, decidieron atacar dicha decisión del tribunal arbitral en los tribunales venezolanos, interponiendo una acción de amparo constitucional con el objeto de anular dicho laudo. El alegato más importante a tal efecto, es que varias empresas del grupo financiero Banvalor se encuentran sometidas a una intervención administrativa por parte de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (“SUDESEG”) y la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (“SUDEBAN”), y que las regulaciones de esos sectores, suponen que cualquier modificación directa o indirecta en las acciones de dichas compañías estén sujetas a una autorización previa por parte de las autoridades, lo que no se ha dado en este caso, y además supuestamente fue obviado por el tribunal arbitral al dictar su decisión.

Habiendo hecho esa introducción preliminar de los hechos, surgen entonces dos preguntas fundamentales a efectos del arbitraje: 

1. ¿Debió el Juzgado Superior admitir la acción de amparo? 

En primer lugar, el Juzgado Superior sostiene que en vista de que se sometió a arbitraje internacional una demanda contra una persona jurídica venezolana cuya ejecución eventualmente tendrá lugar en el país, el laudo arbitral puede ser objeto de amparo según lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (“Ley de Amparo”). Dicho artículo establece la posibilidad de interponer el amparo contra sentencias de los tribunales de la República con lo que se evidencia que el Juzgado Superior está equiparando al laudo arbitral con las sentencias de tribunales de la República.

Más allá de si el laudo efectivamente estaba violando o amenazando de violar algún derecho o garantía constitucional (lo cual es discutible), la admisión del recurso del amparo por parte del Juzgado Superior omite dos detalles muy importantes: 

(a) El artículo 43 de la Ley de Arbitraje Comercial (“LAC”) establece claramente en su artículo 43, cuestión que por demás es reconocida por el propio auto de admisión, que “contra el laudo arbitral únicamente procederá el recurso de nulidad”. 

Sin embargo, al tratarse de un laudo arbitral dictado en la ciudad de Miami, el principio general que rige en esta materia, como lo conoció el propio Juzgado Superior al considerar trabajos doctrinarios de James Otis Rodner y Javier Ochoa Muñoz, es que el recurso de nulidad debe interponerse ante los tribunales competentes del lugar donde se dictó el laudo, por lo que, en el presente caso, dicho recurso de nulidad debía interponerse ante los tribunales de la ciudad de Miami, Florida, Estados Unidos. 

No obstante, desde nuestro punto de vista, en ningún caso podía interponerse el recurso de amparo constitucional, porque existe otro mecanismo en el ordenamiento jurídico venezolano a los efectos de evitar la ejecución de un laudo arbitral dictado en el extranjero. Este simple hecho, trae como consecuencia directa que en aplicación del artículo 6, numeral 5, de la Ley de Amparo, el Juzgado Superior debió haber declarado inadmisible el amparo. 

(b) Ese mecanismo es precisamente el que está reconocido en el artículo V, numeral 2, de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (“Convención de Nueva York”), la cual establece que sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución del laudo, “a instancia de la parte contra la cual es invocada”. 

En consecuencia, el señor Gabriel Castillo Bozo, según lo reconoce la propia Convención de Nueva York tenía la posibilidad de esperar que fuera solicitado el reconocimiento y ejecución del laudo en Venezuela, para oponerse formalmente a dicho reconocimiento y ejecución, en donde perfectamente hubiese podido argumentar que la ejecución del laudo en Venezuela es contraria al orden público en vista de que para que hubiera una modificación accionaria en el grupo financiero Banvalor, necesariamente hacía falta obtener la autorización de la SUDEBAN y la SUDESEG. En pocas palabras, el recurso que le ofrecía el ordenamiento jurídico era el de la “oposición a la ejecución del laudo” en Venezuela. 

Esa obligación internacional de la República establecida en la Convención de Nueva York está reconocida en nuestra legislación nacional en los artículos 43, 48 y 49 de la LAC. 

Específicamente, el artículo 43 de la LAC reconoce que el recurso de nulidad “deberá interponerse por escrito ante el Tribunal Superior competente del lugar donde se hubiere dictado”, por lo que, en el caso de un laudo arbitral dictado en la ciudad de Miami, los tribunales competentes para conocer el recurso de nulidad son los de dicha jurisdicción. 

Por otra parte, hay que destacar que el artículo 48 de la LAC establece que “el laudo arbitral, cualquiera que sea el país en el que haya sido dictado, será reconocido por los tribunales ordinarios como vinculante e inapelable”, por lo que los tribunales venezolanos no tienen la facultad de anular laudos dictados fuera de Venezuela, sino únicamente reconocerlos como vinculantes e inapelables. 

Lo que sí pueden hacer los tribunales venezolanos, según el artículo 49 de la LAC es negar la ejecución del laudo en la jurisdicción de la República, especialmente si como reconoce el numeral (f) de dicho artículo, se comprueba que “según la ley, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o que la materia sobre la cual versa es contraria al orden público”. 

Por ende, efectivamente la vía que tenía Gabriel Castillo Bozo para evitar la ejecución del laudo en Venezuela era mediante la oposición a su ejecución en tribunales venezolanos, alegando el numeral (f) del artículo 49 de la Ley de Arbitraje Comercial, puesto que como explicamos anteriormente, cualquier traspaso accionario en el Grupo Banvalor, necesariamente tenía que contar con la autorización previa de la SUDEBAN y la SUDESEG. 

Todo esto evidencia el error en el que incurrieron los recurrentes al señalar que “la legislación venezolana no prevé ningún otro medio idóneo para impugnar los laudos arbitrales cuando han sido dictados en el extranjeros”, puesto que como vimos anteriormente sí existe un medio idóneo que no es otro que la oposición a la ejecución del laudo. 

2. ¿Podía el Juzgado Superior anular el laudo arbitral? 

Mediante decisión de fecha 22 de abril de 2013, el Juzgado Superior decidió declarar que el laudo arbitral, al ser violatorio de normas de orden público interno venezolano y de los derechos constitucionales al juez natural y a la tutela judicial efectiva, es NULO y no produce efectos jurídicos de cosa juzgada en Venezuela y no puede ser ejecutado por ningún tribunal de inferior jerarquía al Juzgado Superior. 

Una vez más, dicha decisión de anular el laudo por parte del Juzgado Superior carece de cualquier tipo de fundamento jurídico, puesto que según lo reconoce el propio artículo 43 de la LAC, el único tribunal competente para efectivamente anular dicho laudo era un tribunal de la ciudad de Miami, en vista del principio general que rige en materia de arbitraje de que el único tribunal competente para conocer del recurso de nulidad es aquel del lugar donde dicho laudo hubiere sido dictado. 

Lo único que podía hacer un tribunal venezolano en este caso era negarse a ejecutar el laudo, si en su criterio dicho laudo violentaba normas de orden público venezolano. En este sentido, es importante destacar que el Juzgado Superior también sostiene que la controversia entre los hermanos Castillo Bozo no era arbitrable, puesto que se trataba de una materia afectada por el orden público como lo es las autorizaciones que se requieren en dicho tipo de contratos por parte de la SUDESEG y SUDEBAN. 

En este sentido, cabe aclarar muy preliminarmente, que como bien lo establece el literal (a) del artículo 3 de la LAC, lo que no es arbitrable son las controversias que sean “contrarias al orden público”, de lo que se deduce que los tribunales arbitrales perfectamente pueden conocer casos en materias donde esté involucrado el orden público, y su laudo será totalmente ejecutable y válido en cuanto no se omitan las disposiciones de orden público involucradas en la controversia. 

En todo caso, suponiendo que la decisión del Juzgado Superior fue apelada por la parte agraviada, lo interesante será ahora ver cómo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por demás recientemente reconstituida, reconcilia lo que estableció dicho Juzgado con lo que ella misma reconoció mediante la sentencia N° 1.541 de fecha 17 de octubre de 2008, en donde sentenció: 
También se ha reconocido el carácter constitucional del arbitraje y que (…) el imperativo constitucional de que la Ley promoverá el arbitraje (artículo 258) y la existencia de un derecho fundamental al arbitraje que está inserto en el derecho a la tutela jurisdiccional eficaz, lo que lleva a la Sala a la interpretación de la norma legal conforme al principio pro actione que, si se traduce al ámbito de los medios alternativos de resolución de conflictos, se concreta en el principio pro arbitraje (…)”. (Ver sentencia de esta Sala N° 192 del año 2008); pero dejando a salvo que lo anterior no significa la promoción de un sistema de sustitución de los remedios naturales de control sobre el arbitraje, por los mecanismos propios de la jurisdicción constitucional (por ejemplo la errónea sustitución del recurso de nulidad de un laudo arbitral, por un amparo constitucional que a todas luces resultaría inadmisible a tenor de lo previsto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales).

Wednesday, May 8, 2013

A propósito de la solicitud de la oposición de Venezuela de activar la Carta Democrática Interamericana

El día 07 de mayo de 2013, la diputada venezolana, María Corina Machado, anunciaba al país que los jefes de las fracciones parlamentarias de la oposición habían consignado ante la sede de la Organización de Estados Americanos (“OEA”) una solicitud para requerir la activación de la Carta Democrática Interamericana (la “Carta Democrática”).

 
En consecuencia, además de los dos recursos contenciosos electorales que ya están en manos de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia dentro del país, la oposición activa una tercera vía - pero esta vez, internacional - para tratar de solucionar la crisis que existe con ocasión de las elecciones del pasado 14 de abril de 2013. Teniendo esto en cuenta, es importante explicar cómo funciona la Carta Interamericana y qué escenarios podrían plantearse en relación con su eventual aplicación. 

1. ¿Qué es la Carta Democrática Interamericana? 

La Carta Democrática es una resolución aprobada por la Asamblea General de la OEA el 11 de septiembre de 2001 que reconoce que en el ámbito de los países miembros de la OEA, existe algo llamado “derecho a la democracia”. Dicho derecho pertenece a los pueblos y los respectivos gobiernos tienen una “obligación” de promover y defender ese derecho. 

A pesar de ser una resolución de la Asamblea General de la OEA y no un tratado, la Carta Democrática tiene en realidad una mayor jerarquía que una resolución ordinaria, ya que fue concebida como una herramienta para actualizar e interpretar la Carta de la OEA, que sí es un tratado obligatorio para los países que forman parte de dicha organización internacional. Por esta razón es que las disposiciones de la Carta Democrática son de cumplimiento obligatorio, puesto que constituyen un desarrollo normativo de la Carta de la OEA. 

2. ¿Qué es la democracia según la Carta Democrática Interamericana? 

A pesar de que la Carta Democrática no definió lo que debe entenderse por democracia, debido a la gran cantidad de posibles definiciones que puede tener dicho término, sí estableció una lista no exhaustiva de lo que se consideró que eran los elementos esenciales de una verdadera democracia. 

Así, según el artículo 3 de la Carta Democrática, dichos elementos esenciales son: “el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al Estado de Derecho; la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo; el régimen plural de partidos y organizaciones políticas; y la separación e independencia de los poderes públicos”.

Asimismo, en el artículo 4 de dicha Carta se establecen los componentes fundamentales para un ejercicio efectivo de la democracia, en donde están incluidos: “la transparencia de las actividades gubernamentales, la probidad, la responsabilidad de los gobiernos en la gestión pública, el respeto por los derechos sociales y la libertad de expresión y de prensa, así como la subordinación constitucional de todas las instituciones del Estado a la autoridad civil legalmente constituida y el respeto al Estado de Derecho de todas las entidades y sectores de la sociedad”. 

3. ¿Cuáles son los mecanismos que prevé la Carta Democrática Interamericana para preservar la democracia? 

La Carta prevé varios mecanismos para el fortalecimiento y preservación de la institucionalidad democrática en los Estados que son parte de la OEA. En ese sentido, es importante revisar cada uno de esos mecanismos y determinar cuáles son los que están disponibles para la OEA, una vez recibida la solicitud de la oposición venezolana. 

En primer lugar, el artículo 17 de la Carta Democrática establece que: “cuando el gobierno de un Estado Miembro considere que está en riesgo su proceso político institucional democrático o su legítimo ejercicio del poder, podrá recurrir al Secretario General o al Consejo Permanente a fin de solicitar asistencia para el fortalecimiento y preservación de la institucionalidad democrática”. 

Esta opción hay que desecharla inmediatamente, pues tendría que ser el gobierno de Venezuela, en estos momentos en manos de Nicolás Maduro, quien haga esa solicitud, lo que es poco probable teniendo en cuenta que desde el punto de vista del Poder Ejecutivo y de los demás Poderes Públicos, los resultados anunciados por el Consejo Nacional Electoral son “incuestionables”. 


En segundo lugar, el artículo 18 prevé que: “cuando en un Estado Miembro se produzcan situaciones que pudieran afectar el desarrollo del proceso político institucional democrático o el legítimo ejercicio del poder, el Secretario General o el Consejo Permanente podrá, con el consentimiento previo del gobierno afectado, disponer visitas y otras gestiones con la finalidad de hacer un análisis de la situación (…)”. 

Este mecanismo también contiene una limitación fundamental, que no es otra que la exigencia de que el gobierno afectado otorgue su consentimiento previo para que el Secretario General de la OEA o el Consejo Permanente de dicha organización, visite el país para realizar un análisis y se evalúe detalladamente la situación. Será muy difícil que el gobierno de Nicolás Maduro otorgue ese consentimiento, precisamente cuando esa eventual misión de la OEA podría venir a analizar si los resultados de las elecciones fueron efectivamente justos y si existe o no un régimen democrático en el país. 

En tercer lugar, el artículo 20 de la Carta establece que: “en caso de que en un Estado Miembro se produzca una alteración del orden constitucional que afecte gravemente su orden democrático, cualquier Estado Miembro o el Secretario General podrá solicitar la convocatoria inmediata del Consejo Permanente para realizar una apreciación colectiva de la situación y adoptar las decisiones que estime conveniente”. 

Es precisamente bajo este tercer mecanismo que la crisis actual de Venezuela pudiese llegar a ser conocida por el Consejo Permanente de la OEA. Sin embargo, la posibilidad de que se concrete ese hecho pasa por un esfuerzo de carácter político, en donde se debe convencer al Secretario General o al Poder Ejecutivo de algún Estado Miembro de la OEA de que efectivamente se produjo en Venezuela una alteración del orden constitucional que afectó gravemente el orden democrático. 

4.- ¿Qué pasaría una vez que la situación en Venezuela sea conocida por el Consejo Permanente de la OEA? 

Una vez que se concrete la reunión en el Consejo Permanente para discutir la crisis en Venezuela, el propio artículo 20 dispone que según la situación, dicho Consejo podrá disponer la realización de gestiones diplomáticas necesarias para promover la normalización de la institucionalidad democrática. 

A diferencia de lo que - en teoría - deberá ser la resolución de los dos recursos interpuestos ante el Tribunal Supremo de Justicia, cualquier decisión que se tome dentro del Consejo Permanente de la OEA será de carácter fundamentalmente político. Esto se debe a que en dicho Consejo están sentados Embajadores del Poder Ejecutivo de los distintos países de América, y por ende, en su gran mayoría responden a directrices políticas de los Jefes de Estado. 

Es allí donde entra la habilidad de los diputados de oposición, quienes están llamados a aportarle pruebas sumamente contundentes a los gobiernos de los distintos Estados Miembros de la OEA, a los efectos de que no quede duda de que efectivamente ocurrió una ruptura del orden democrático como consecuencia de que no se celebraron elecciones libres y justas el pasado 14 de abril en Venezuela. Precisamente esa es una de las razones por la cual varios diputados de oposición han estado viajando a distintos países de América Latina, tales como Perú, Colombia, Paraguay, Chile, entre otros. 

Si efectivamente se logra convencer a la opinión pública internacional de que en Venezuela no se celebraron elecciones libres y justas y la mayoría de los Poderes Ejecutivos están dispuestos a activar el artículo 20 de la Carta Democrática, la presión internacional hacia el gobierno de Nicolás Maduro y los demás Poderes Públicos podría ser muy grande para presionar que se repitan las elecciones presidenciales y se instituyan Poderes Públicos verdaderamente independientes. 

Sin embargo, el Consejo Permanente de la OEA no puede ordenar ni obligar a los Poderes Públicos a que efectivamente se repitan las elecciones en Venezuela. Ella deberá ser una decisión que se tome internamente y en donde el ámbito internacional sí pudiese ayudar para que se ejerza la presión correspondiente para que así sea. En caso de que incluso con dicha presión el gobierno de Venezuela no cumpla, los artículos 19 y 21 de la Carta Democrática indican que la sanción correspondiente para Venezuela sería su suspensión en el ejercicio de su derecho a participación en la OEA, siempre que exista el voto afirmativo de los dos tercios de los Estados Miembros. Así sucedió en el caso de Honduras en el año 2009, y como revela la historia, dicho país no fue nuevamente admitido en la organización hasta que no realizó las correspondientes elecciones en donde resultó ganador Porfirio Lobo. 

Esta decisión y cualquier otra que pueda tomar el Consejo Permanente de la OEA conforme al derecho internacional, no constituirían una violación al principio de no intervención que reconoce la Carta de la OEA, puesto que se trataría de medidas o sanciones “colectivas” por parte de la Organización, algo que es clave porque lo que prohíbe la Carta de la OEA es que uno o varios Estados en particular, fuera del ámbito de decisión regional, tomen medidas para intervenir en los asuntos internos de un país. En tal sentido, fue el propio Estado venezolano el que consintió que esto fuera así al decidir formar parte de la OEA, por lo que mal podría venir ahora el gobierno de Nicolás Maduro a argumentar que la OEA o su Secretario General se están inmiscuyendo en asuntos internos venezolanos. 

5.- Finalmente, ¿existe una democracia en Venezuela? 

No puede ponerse en duda de que el sistema y las soluciones que prevé la Carta Democrática distan de ser perfectas, sobre todo considerando que dicha Carta no prevé que un mecanismo para que sea la sociedad civil y la oposición de un país quiénes soliciten directamente la aplicación del instrumento. Sin embargo, ese es el mecanismo que existe y una oposición que en los últimos años ha resaltado especialmente el seguimiento del camino institucional y pacífico, debe transitarlo. 

La responsabilidad que tienen los Estados Miembros de la OEA en este caso es de gran importancia, precisamente porque aunque no exista una definición precisa de lo que es democracia, no cabe duda de que en Venezuela no existe un verdadero régimen democrático, pues hay una carencia sobre los elementos esenciales que establece el artículo 3 de la Carta, específicamente en el respeto a los derechos humanos y libertades fundamentales, la celebración de unas elección libres y justas y la separación e independencia de los Poderes Públicos. 

Por ende, los Estados Miembros de la OEA se encuentran ante una encrucijada histórica en donde efectivamente se demostrará cuál es el compromiso de la región con la democracia y hasta qué punto la Carta Democrática sigue siendo un instrumento útil para garantizar el respeto a la democracia y más importante aún, a los derechos humanos de los pueblos de América.

Monday, May 6, 2013

La disputa entre Japón y China por las islas Sensaku/Diaoyu

Durante los últimos años, varios han sido los enfrentamientos entre Japón y China como consecuencia de una disputa territorial que mantienen sobre un grupo de cinco pequeñas islas y tres rocas inhabitadas que se encuentran en el Mar de China Oriental.


Conocidas en Japón como las islas Sensaku y en China con el nombre de Diaoyu, su importancia radica en que cuentan con una ubicación estratégica como lugar de paso para el transporte del comercio internacional además de grandes bancos de peces. Sin embargo, pareciera que el enfrentamiento en realidad tiene como causa principal que las zonas aledañas de las islas Sensaku/Diaoyu contienen importantes reservas de petróleo y gas natural.

Los hechos según Japón 

Japón afirma que hace mucho tiempo exploró las islas por 10 años y determinó que no estaban habitadas ni pertenecían a ningún otro país del mundo. En consecuencia, el 14 de enero de 1895, erigió una bandera en el territorio de la isla principal y las incorporó formalmente a su territorio.

Así continuaron – sin protesta alguna por parte de China – hasta el término de la Segunda Guerra Mundial, en donde, como consecuencia del resultado de la guerra, Japón renunció a la soberanía de varios de sus territorios, mediante la firma en 1951 del tratado de paz en San Francisco, Estados Unidos. 

Bajo las disposiciones de dicho tratado, las islas Sensaku pasaron a ser administradas por Estados Unidos, siendo finalmente devueltas a Japón en el año 1971, mediante un tratado de reversión firmado entre los dos países antes mencionados.

Según representantes de la cancillería japonesa, China no protestó el hecho de que Estados Unidos asumiera la administración de las islas entre los años 1945 y 1970, a pesar incluso que durante ese tiempo se conoce que allí vivieron 99 familias japonesas y se instaló en una de las islas, una fábrica de procesamiento de peces. 

Ahora bien, el conflicto se torna más evidente luego de que Japón asume nuevamente su soberanía integral sobre las islas y se conoce un reporte de la Comisión Económica de la Organización de Naciones Unidas para Asia y el Lejano Oriente en donde se revela la posible existencia de petróleo y gas natural en áreas circundantes a las islas. 

Los hechos según China 

Por su parte, China alega que las islas son de su propiedad desde tiempos muy antiguos. Específicamente, desde la dinastía Ming, que gobernó desde 1368 hasta 1644. A tal efecto, sostiene tener en su posición diversos mapas que así lo comprueban. 


Adicionalmente, hay reportes de pescadores chinos resguardándose temporalmente en las islas, pero sin que se haya establecido un número permanente de ciudadanos o efectivos militares de manera permanente. 

Altercados recientes 

En el año 2004, Japón arrestó a siete activistas chinos que desembarcaron en la isla principal. Esto trajo como consecuencia las primeras tensiones entre ambos países. Por su parte, en el año 2005, 50 ciudadanos de Taiwán, que también reclama soberanía sobre las islas, adelantaron una protesta con sus barcos de pesca en zonas muy cercanas a las islas, siendo expulsados por las autoridades japonesas a quienes acusaron de hostigamiento. Asimismo, en el año 2010, Japón se apoderó de un pesquero chino que colisionó con una embarcación de los guardacostas japoneses, originándose así un tenso conflicto diplomático.

Pero quizás la gota que derramó el vaso para el gobierno chino fue cuando en el año 2012, el alcalde de Tokio manifestó su intención de adquirir alguna de las islas que habían sido vendidas a ciudadanos privados, y el propio gobierno central japonés se adelantó y compró nuevamente las islas, lo que según China constituyó un acto de provocación. 

Este año 2013 trajo una incursión no autorizada por parte de aeronaves chinas al espacio aéreo de las islas, el cual obviamente es de Japón al mantener el control sobre las mismas. En este sentido, es importante recordar que los tratados internacionales permiten a los barcos navegar por aguas territoriales de otros países sin mayor inconveniente si van de paso, pero las reglas que rigen el espacio aéreo son mucho más estrictas y por ende, no se puede incursionar en ese espacio aéreo, sin autorización o consentimiento del Estado soberano. 

La escalada diplomática y la posibilidad de que estas diferencias entre Japón y China desemboquen en un conflicto armado son cada vez más reales, con el agregado de que aunque en teoría su posición en el conflicto es neutra, Estados Unidos no ha tenido mayor remedio que ponerse del lado de Japón. Esto se debe a que ambos países mantienen un Acuerdo de Cooperación Mutua y Seguridad lo que significa que Estados Unidos estaría obligado a defender la soberanía japonesa de las islas en caso de que sean invadidas o atacadas por un tercer Estado. Bajo dicho tratado, Estados Unidos está obligado a colaborar con la seguridad soberana de Japón a cambio del derecho que tiene el país norteamericano de instalar bases militares en el país asiático. Actualmente, Estados Unidos cuenta con varias bases militares y un aproximado de 50.000 efectivos en territorio japonés. 

En consecuencia, ya en enero de 2013, la entonces Secretaria de Estado, Hillary Clinton, sostenía claramente que “los Estados Unidos de América se oponen a cualquier acción unilateral que tenga por objeto atenta contra la administración japonesa de las islas”. 

Sin embargo, y vista la gran cantidad de conflictos que se están desarrollando actualmente, el llamado de Estados Unidos ha sido a mantener la calma y mantener la cabeza fría para evitar que la disputa desemboque en un enfrentamiento armado. El Primer Ministro de Japón, Shinzo Abe, que asumió la primera magistratura en diciembre de 2012, prometió una posición firme con respecto al tema, pero una vez que llegó al poder, siempre se ha mostrado abierto al diálogo con Pekín. 

Mientras, China lentamente trata de obtener derechos sobre las islas, y a principios de 2013 anunció que llevaría adelante un estudio geológico dentro un programa para salvaguardar sus derechos e intereses marítimos. 

Posibilidad de resolver la disputa ante la Corte Internacional de Justicia 

Una vez conocidas ambas posiciones con respecto al conflicto, es importante destacar que en aras de mantener la paz, lo ideal sería que las partes, tal y como lo han reconocido al ser Estados miembros de la Organización de Naciones Unidas, decidan arreglar sus diferencias de forma pacífica y recurran a la Corte Internacional de Justicia, el tribunal internacional que es parte de la organización internacional antes referida y que tiene la facultad de dirimir conflictos entre Estados. 

En ese sentido, el gran problema que podría tener que resolver la Corte es determinar a cuál de los dos países le pertenecen las islas. Específicamente, Japón tendría que probar que efectivamente al momento de apoderarse de las islas en el año 1895, éstas estaban inhabitadas y por ende constituían terra nullius (“tierra de nadie”) bajo el derecho internacional. Esto podría desvirtuarlo China exponiendo los distintos mapas que posee a tal efecto. 

Sin embargo, si el conflicto va a resolverse ante la Corte, pareciera que lo pertinente fuera que China ejerciera la demanda contra Japón, ya que la posición de este último país es que no existe ninguna disputa territorial, precisamente porque al ser terra nullius, con el simple hecho de haber sido descubiertas por ciudadanos japoneses, la soberanía le corresponde a ese país. Japón, obviamente, no ve la necesidad de tomar el riesgo de someterse a un proceso judicial que podría quitarle la soberanía de sus derechos, máxime cuando actualmente tiene el control absoluto de las islas. 

No obstante, China tiene la vía libre para interponer su demanda ya que Japón es uno de los Estados que ha aceptado la jurisdicción compulsiva de la Corte Internacional de Justicia, mediante una declaración en donde reconoce la facultad de la Corte de conocer cualquier disputa en su contra, siempre y cuando la misma hubiese surgido con posterioridad al 15 de septiembre de 1968. 

El gran problema que deben estar estudiando las autoridades chinas es que por un buen período de tiempo se mantuvieron totalmente silentes mientras Japón ejercía su soberanía sobre las islas, lo que puede ser interpretado como su aceptación de que las islas pertenecen a su vecino. En ese sentido, la Corte Internacional de Justicia ya ha reconocido en otros casos la procedencia en el derecho internacional de la doctrina de los actos propios o estoppel, según la cual, los Estados tienen la obligación de actuar coherentemente frente a una situación fáctica o jurídica determinada. 

Según los hechos aquí descritos, pareciera que China perdió interés en la propiedad de las islas hasta el momento en que fue descubierta la posibilidad de que en dicha área existieran depósitos importantes de petróleo o gas, por lo que según la jurisprudencia de la Corte, salvo que efectivamente el gobierno chino logre probar que las islas nunca fueron terra nullius, su silencio durante muchos años puede reconocerle definitivamente la titularidad al gobierno japonés. 

Sea cual sea la solución, será importante que ambos Estados resuelvan el conflicto de forma pacífica, sobre todo teniendo en cuenta que en gran medida dependen del otro, gracias a sus amplias relaciones comerciales.

Thursday, May 2, 2013

Ralph Lauren Corp. sancionada en EEUU por sobornar a funcionarios públicos en Argentina

Los Estados Unidos de América cuentan con una ley federal cuya finalidad es prohibir y sancionar el soborno a funcionarios públicos cometido más allá de sus fronteras. Dicha ley, conocida bajo el nombre Foreign Corrupt Practices Act o Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (“FCPA” por sus siglas en inglés) es entonces una ley cuya aplicación es eminentemente extraterritorial, pues busca sancionar actos de corrupción que ocurran fuera del territorio estadounidense.

 La FCPA obliga a tres categorías muy particulares de sujetos: 

1. Emisores, entendidos éstos como cualquier compañía norteamericana o extranjera que tenga algún tipo de título-valor registrado en Estados Unidos, o que por disposición del derecho estadounidense esté obligada a presentar informes conforme a lo dispuesto en el Securities and Exchange Act de 1934. En consecuencia, cualquier compañía, sea americana o no, que cotice por ejemplo, en la Bolsa de Nueva York (“NYSE”) está obligada a cumplir con las obligaciones que establece la FCPA en cualquier lugar del mundo donde opere. 

2. Estadounidenses, entendido como cualquier individuo que es ciudadano, nacional o residente de los Estados Unidos, o cualquier compañía o entidad de negocio constituida bajo las leyes de Estados Unidos o que tenga su sede principal de negocios en dicho país; y

3. Cualquier ciudadano o compañía extranjera en el caso de que cometa, directamente o a través de sus representantes, un soborno a funcionarios públicos extranjeros en el territorio de los Estados Unidos. 

Habiendo dicho esto, hay que destacar que recientemente se conoció que la famosa empresa de moda y ropa Ralph Lauren Corporation (“Ralph Lauren”), comercializadora de la célebre marca Polo, fue sancionada por autoridades de Estados Unidos, luego de que se descubriera que empleados de su subsidiaria en Argentina sobornaran a funcionarios públicos de las aduanas en ese país desde 2004 hasta 2009. 

Específicamente, Ralph Lauren, el Departamento de Justicia (“DOJ”) y la Securities Exchange Commission (“SEC”) de Estados Unidos llegaron a “acuerdos de no enjuiciamiento” sujeto a que la compañía antes referida pagara como sanción $882.000 al DOJ y $700.000 a la SEC, además de cumplir con una serie de requisitos que detallaremos más adelante. Bajo el derecho estadounidense, los acuerdos de enjuiciamiento son alternativas válidas que tienen las autoridades para resolver violaciones al derecho, y en donde por un lado, se comprometen a conceder amnistía por una violación específica de las normas jurídicas, a cambio de que el sospechoso o acusado acuerde cumplir con ciertos requisitos y en situaciones como esta, cancelar una indemnización, que particularmente en este caso fue de 1.6 millones de dólares. 

Los hechos específicos que dieron lugar a este episodio fueron los siguientes: Ralph Lauren tiene aproximadamente 95 subsidiarias extranjeras a nivel mundial. Su subsidiaria en Argentina, PRL S.R.L., tenía un gerente general que conspiró con un agente aduanal en ese país a los efectos de hacer pagos indebidos a funcionarios de las aduanas para que ayudaran a la subsidiaria en la obtención indebida de documentos necesarios a los efectos del trámite aduanal, así como para permitir el ingreso de la mercancía a Argentina sin la documentación necesaria, importar mercancía prohibida y evitar inspecciones en los cargamentos a ser importados. Específicamente, la subsidiaria argentina, a través de su gerente general, gastó más de $580.000 en pagos indebidos. 

Aunque Ralph Lauren no tuvo conocimiento de estos hechos cometidos por un gerente general de su subsidiaria en Argentina, igual es responsable por la violación de la FCPA. En tal sentido, las autoridades norteamericanas también tomaron muy en cuenta que Ralph Lauren, durante los 5 años que sucedieron estas irregularidades en Argentina, no había puesto en práctica un programa anti-corrupción para todas sus empresas a nivel mundial, así como tampoco educó a sus empleados y a los de sus subsidiarias para que estuvieran al tanto que estaban obligados por las disposiciones de la FCPA y por ende tenían absolutamente prohibido sobornar a funcionarios públicos. 

Las razones por las que el DOJ decidió firmar un acuerdo de no enjuiciamiento con Ralph Lauren y así comprometerse a no enjuiciarla penalmente por la violación de las disposiciones anti-soborno establecidas en la FCPA, son básicamente las siguientes: (i) la divulgación a las autoridades por parte de la compañía de lo ocurrido de manera voluntaria, oportuna y completa; (ii) los esfuerzos de cooperación en tiempo real con las autoridades; (iii) la diligencia de la compañía para corregir la situación planteada – incluyendo la realización de cursos amplios de información sobre la importancia en el cumplimiento de la FCPA para sus empleados a nivel mundial y el despido inmediato de los empleados culpables y los agentes aduanales; así como (iv) la aceptación de la compañía en proporcionar informes anuales escritos al DOJ sobre los avances y la experiencia en el cumplimiento de la FCPA. 

En el marco del presente caso, el acuerdo de no enjuiciamiento firmado dura un lapso de 2 años y también detalla que además de realizar pagos indebidos a funcionarios de la aduana en Argentina, la subsidiaria de Ralph Lauren en ese país, a través de su Gerente General, directamente aprobó o autorizó la entrega de diversos “regalos” para funcionarios públicos argentinos con el objeto de asegurar indebidamente la importación de los productos a Argentina. Los “regalos” dados a 3 funcionarios públicos incluyen perfumes, vestidos, bolsos, cuyo valor oscila entre $400 y $14.000 cada uno. Esto revela que dar regalos a funcionarios público con la finalidad de obtener algo a cambio, genera la responsabilidad de la empresa involucrada, por muy insignificante (menos de $500) que sea el regalo. 

La violación de la FCPA, pero principalmente los controles de importación que está exigiendo Argentina a las empresas extranjeras, así como el control cambiario recientemente implementado, llevaron a Ralph Lauren a tomar la decisión en agosto de 2012 de cerrar sus tiendas en ese país. Dichos controles también causaron recientemente el éxodo de Argentina de importantes marcas como Emporio Armani, Yves Saint Laurent, Escada, Louis Vuitton y Cartier. Ahora, la revelación de estos hechos de corrupción en el país presidido por Cristina Fernández de Kirchner, están ocasionando disputas entre el gobierno de ese país y las autoridades de Estados Unidos. Específicamente, el titular de la Administración Federal de Ingresos Públicos (“AFIP”), Ricardo Echegary, ha solicitado a la SEC que le proporcione los nombres y las pruebas de los sobornos ocurridos en la nación sudamericana, al mismo tiempo que calificó la investigación del DOJ y la SEC como un espectáculo para tapar el hecho de que Ralph Lauren desapareció $567.000 de los activos de su subsidiaria antes de que ésta abandonara Argentina.

Sin embargo, la AFIP tomó medidas muy específicas, suspendiendo del registro de información fiscal a la subsidiaria de Ralph Lauren en Argentina, así como al agente aduanal envuelto en el caso. Ahora, también se han iniciado investigaciones penales en la jurisdicción argentina, por lo que las pruebas que les proporcionen las autoridades estadounidenses serán fundamentales. Por lo pronto, las autoridades estadounidenses, según la AFIP, se han negado a proporcionarles ninguna información, a pesar de que Argentina tiene un tratado de cooperación en materia penal con Estados Unidos.

Este caso promete traer importantes consecuencias en el ámbito internacional, pero lo rescatable es resaltar que las empresas que estén sujetas al cumplimiento de la FCPA tienen que tener mucho cuidado en sus actividades en Latinoamérica, pues si bien en nuestros países dichas conductas rara vez son sancionadas, países como Estados Unidos en los últimos años han reforzado su lucha contra la corrupción internacional.