Snowden, Venezuela y el derecho de asilo

Edward Snowden, consultor tecnológico y antiguo empleado de la Agencia Central de Inteligencia de Estados Unidos, podría llegar en los próximos días a Venezuela. Por ahora, Snowden está en Rusia y existen fuertes rumores de que de allí tomará un avión a La Habana y luego a Caracas.

 Según el Ministro de Relaciones de Exteriores de Ecuador, Snowden habría solicitado asilo a ese país, pero podría llevar un buen tiempo revisar la aplicación. Al mismo tiempo, Nicolás Maduro, Presidente de Venezuela, ha ratificado en dos oportunidades que si Snowden solicita asilo al gobierno de Venezuela, “casi seguro se lo daríamos”.

Snowden trabajó como consultor en la Agencia de Seguridad Nacional y hace unas semanas, reveló, a través de varios medios de comunicación, documentos clasificados como de alto secreto sobre varios programas de inteligencia, incluyendo el programa de vigilancia PRISM.

PRISM es un medio de vigilancia a fondo de las comunicaciones de los ciudadanos que viven fuera de Estados Unidos o que aún viviendo en ese Estado, son extranjeros. Sin embargo, el programa también incluye a ciudadanos estadounidenses que hayan mantenido contacto con personas que habitan fuera de Estados Unidos. La información que se almacena incluye correos electrónicos, vídeos, fotos, archivos, etc.

Por ende, al momento de escribir estas líneas, lo cierto es que los dos países en donde Snowden tiene mayores posibilidades de terminar son Ecuador o Venezuela. Por ello, es importante tener en cuenta que Snowden ha sido acusado en Estados Unidos de cometer una serie de crímenes, entre los que destacan, robo a la propiedad del Estado y revelación no autorizada de información vinculada a la defensa nacional.

Teniendo en cuenta lo anterior, es importante considerar las particularidades de dos figuras muy relevantes desde el punto de vista del derecho internacional que tienen relevancia en el presente caso, como lo son el asilo y la extradición.

El asilo

El asilo es una institución que existe en el derecho internacional que permite a los Estados admitir la entrada en su territorio de ciudadanos extranjeros perseguidos por la comisión de delitos de naturaleza política. Así se evidencia del artículo 14.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, cuando establece que:

Este derecho [al asilo] no podrá ser invocado contra una acción judicial realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y principios de las Naciones Unidas.

Por ende, si se trata de delitos comunes, el asilo no procede; mientras que si se trata de delitos de naturaleza política, al Estado que se lo requieran puede otorgarlo. Uno de los problemas fundamentales en este sentido es que muchas veces no está claro si los delitos cometidos son de naturaleza política o no. 

Aunque Nicolás Maduro ha insistido que se trata de una institución de “derecho internacional humanitario latinoamericano”; es importante aclarar que el asilo no está limitado a situaciones de conflictos armados, sino que también puede ser aplicada en tiempos de paz.

Por otro lado, efectivamente, la figura del asilo tiene una relevancia especial en América Latina, en donde se ha utilizado desde los años cuarenta. Algunos han considerado a la figura del asilo (especialmente el diplomático) como constitutiva de una costumbre regional latinoamericana, lo que significa que en esta región es un derecho de los Estados otorgar asilo.

¿Cuáles son los tipos de asilo que existen?

El asilo diplomático, que se da cuando el ciudadano extranjero perseguido entra en una sede diplomática, nave o aeronave militar del Estado ante el cual solicita asilo.

Supone el problema de que en el caso de que sea otorgado, el ciudadano asilado podría tener problemas para abandonar la sede diplomática y llegar al territorio del Estado que le otorgó el asilo. Esto se debe a que para ello, necesitaría el previo consentimiento y salvoconducto del Estado en donde se encuentra ubicada la sede diplomática.

Este tipo de asilo también es conocido como asilo político y es el que en la actualidad disfruta Julian Assange, fundador de Wikileaks, en la Embajada de Ecuador en la ciudad de Londres.

Por otro lado, el asilo territorial, que es aquel que concede un Estado, en ejercicio de su soberanía, cuando el ciudadano extranjero perseguido ya se encuentra en su territorio. Esta es una concesión del Estado concedida de manera subjetiva como una concesión discrecional del Poder Ejecutivo y generalmente no susceptible de control de los tribunales, a menos que las disposiciones de derecho interno así lo establezcan. Este es el asilo que podría solicitar Snowden en caso de efectivamente llegar a territorio venezolano.

¿Puede Venezuela otorgarle asilo a Snowden?

El gobierno de Venezuela está en su derecho de otorgarle asilo a Edward Snowden. Además de las tensiones diplomáticas que esto pudiese traer, es importante aclarar que también podría darse un debate jurídico para determinar si efectivamente los crímenes que cometió Snowden son de naturaleza política.

Esto se debe a que, en principio, Venezuela únicamente podría asilar a Snowden si cometió un delito político. Hay que recordar que Snowden ha sido acusado en Estados Unidos de cometer una serie de crímenes, entre los que destacan, robo a la propiedad del Estado y revelación no autorizada de información vinculada a la defensa nacional.

Mientras que la revelación no autorizada de información vinculada a la defensa nacional pareciera calificar claramente como un delito político, queda menos claro si el robo a la propiedad del Estado puede ser considerado como tal. En este sentido, es importante destacar que la calificación del delito no le correspondería solamente a Venezuela sino también a Estados Unidos en su respectiva solicitud de extradición, si es que decide ejercerla.

¿Qué es la extradición?

La extradición es un procedimiento jurídico mediante el cual un Estado solicita a otro Estado en donde se encuentra la persona acusada de cometer un delito, que la misma sea devuelta al primer Estado para ser enjuiciada o para que cumpla la pena ya impuesta.

El tratado de extradición entre Venezuela y Estados Unidos

En el ámbito internacional, la extradición está fundamentalmente regulada en tratados bilaterales. Venezuela y Estados Unidos tienen un tratado de este tipo que data del año 1923. Lo importante al revisar este instrumento es determinar si entre las ofensas que el tratado define como extraditables, se encuentra alguno de los delitos por los que Snowden es acusado en Estados Unidos. 

En caso de que así sea, surge un conflicto de obligaciones en el ámbito del derecho internacional, puesto que aunque Venezuela tiene derecho a otorgar el asilo, también tendría la obligación, según lo que establece el tratado, de extraditar a Snowden.

Entre los crímenes a los que hace referencia el artículo II del tratado de extradición entre Venezuela y Estados Unidos encontramos el robo y la venta ilegal de documentos que pertenece a los archivos nacionales. Por lo tanto, en el caso de que Estados Unidos requiera a Snowden por alguna de estas ofensas, surgiría la obligación de Venezuela de extraditarlo.

Análisis general de la situación

Pareciera estar claro que los delitos por los que Estados Unidos quiere juzgar a Edward Snowden son de naturaleza política. Varios tratados internacionales han considerado que los delitos que atentan contra la seguridad interna de un Estado califican como tal. 

Por ende, Venezuela está en su derecho de otorgarle el asilo a Snowden. Sin embargo, esto traerá dos consecuencias iniciales importantes.

Primero, se generarán importantes tensiones diplomáticas con Estados Unidos en un momento en donde la tendencia era a mejorar la relación. Prueba de ello es que hace pocas horas Calixto Ortega, encargado de negocios de Venezuela en Washington, se reunió con la Secretaria de Estado Adjunta de ese país para Latinoamérica. Segundo, el gobierno de Venezuela estaría demostrando que no tiene ningún problema en que otros países le otorguen asilo a ciudadanos venezolanos cuando éstos cometan delitos contra la seguridad del Estado venezolano.

En cualquier caso, es difícil entender cuál es el interés de Venezuela en otorgarle asilo a Snowden. En todo caso, demuestra una vez más la incoherente política exterior de su gobierno quien al mismo tiempo que justifica los ataques a la libertad de expresión e información que realiza frecuentemente en el país, se ofrece como protector de un ciudadano estadounidense que está luchando por una mayor transparencia gubernamental que al día de hoy no existe en Venezuela.

Obligaciones de las empresas en materia de Derechos Humanos

Desde hace varios años existe una tendencia mundial que busca resaltar el papel que tiene cualquier empresa en el respeto y cumplimiento de los derechos humanos. Aunque no podemos olvidar que las principales obligaciones con respecto a estos derechos corresponden a los Estados, hay que estar conscientes que cualquier empresa, sea transnacional o no, debe tender a cumplir con ciertas prácticas y estándares para minimizar la violación a los derechos humanos de los ciudadanos.

Teniendo esto en cuenta, en el año 2011, la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los derechos humanos publicó los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos (los “Principios”), los cuales precisamente resaltan el rol de cualquier empresa, independiente de su sede o tamaño, en el respeto de dichos derechos.

Estos Principios están basados en tres áreas fundamentales: (i) la ratificación de que la protección de los derechos humanos es una obligación de cada Estado; (ii) el reconocimiento de la responsabilidad que tiene cualquier empresa en el respeto de estos derechos; y (iii) el acceso que debe haber a los distintos mecanismos de reparación cuando lamentablemente ocurra una violación a cualquier derecho humano de un ciudadano.

Los Principios no son de cumplimiento obligatorio y sencillamente contienen una serie de reglas que reafirman las obligaciones internacionales que tienen los Estados en materia de derechos humanos, al mismo tiempo que sugieren mecanismos específicos a los efectos de que las empresas puedan llevar a cabo sus actividades procurando en todo momento respetar esos derechos. En caso de cualquier incumplimiento a un derecho humano por parte de una empresa, es el Estado en donde opera dicha empresa (o incluso el Estado en donde se encuentra su sede principal) al que le corresponde imponer las sanciones pertinentes, siempre y cuando éstas estén establecidas en la legislación interna de dicho Estado.

1. La obligación de los Estados de proteger los derechos humanos:

Ya hemos explicado anteriormente que el derecho internacional le exige a los Estados el cumplimiento de varias obligaciones muy específicas para que se pueda concluir que no hubo una violación a los derechos humanos.

En consecuencia, lo que conviene profundizar es que la obligación de los Estados de proteger los derechos humanos de todos los ciudadanos que se encuentran en su territorio es una obligación de medio y no de resultado. Esto quiere decir que en el caso de que se cometa homicidio contra un ciudadano, ello no supone que inmediatamente pueda concluirse que hubo una violación a los derechos humanos. Siempre y cuando el Estado cumpla con las obligaciones de respetar, prevenir, investigar, sancionar y reparar, no habrá una violación.

En segundo lugar, hay que aclarar que los Estados tienen la obligación de dictar las leyes que consideren necesarias para establecer que las empresas deben respetar los derechos humanos en el curso de sus operaciones. Aunque hasta este momento, bajo el derecho internacional, no existe una obligación que exija a los Estados exigir a las empresas domiciliadas en su territorio que también respeten los derechos humanos cuando lleven a cabo operaciones en el extranjero, varias organizaciones de derechos humanos recomiendan que los Estados deban darle aplicación extra-territorial a la normas relacionadas con esta materia.

En otras palabras, actualmente los Estados no están obligados a sancionar a empresas que si bien están domiciliadas en su territorio, cometan una acción u omisión que pudiese ser violatoria a los derechos humanos en el territorio de otro Estado. Ello, en principio, corresponde al Estado en cuyo territorio se cometió dicha acción u omisión. En tal sentido, precisamente la tendencia mundial es buscar que el Estado en donde está la sede principal de la empresa también pueda sancionar a la empresa involucrada, implementando así un mayor control para evitar estas violaciones.

Asimismo, los Estados deben asegurarse que el resto de las normas de su ordenamiento jurídico, no limiten sino que permitan que las empresas respeten los derechos humanos. En consecuencia, es fundamental que se asesore de manera eficaz a todas las empresas para que no vayan a cometer una acción u omisión que al final pueda ser violatoria de algún derecho humano. Por supuesto, la simple existencia del marco normativo aplicable a las empresas no es suficiente, sino que los Estados tienen también la obligación de verificar que dichas normas sean efectivamente cumplidas y aplicadas por las empresas y las autoridades respectivas en el ordenamiento jurídico.

En ese sentido, los comentarios oficiales a los Principios reconocen que en prácticamente todos los países del mundo la legislación mercantil no aclara lo que se permite, y mucho menos lo que se exige, a las empresas y a sus directivos en materia de derechos humanos. Las leyes deberían ofrecer suficiente orientación para permitir que las empresas respeten los derechos humanos, teniendo debidamente en cuenta la función de las estructuras de gobierno corporativo que existen, como las juntas directivas.

Por último, las obligaciones en materia de derechos humanos adquieren una importancia especial en el caso de las empresas del Estado. Esto se debe a que cuando una empresa está controlada por el Estado o cuando sus actos pueden atribuirse por alguna otra razón al Estado, una violación de los derechos humanos por dicha empresa puede implicar una violación directa de las obligaciones del propio Estado. Teniendo esto en cuenta, los Principios recomiendan a los Estados exigir la debida diligencia en materia de derechos humanos cuando la naturaleza de las actividades de la empresa, o el contexto en el que se llevan a cabo, plantean un riesgo importante para los derechos humanos.

2. La responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos:

Los Principios dejan muy en claro que, sin considerar la voluntad o habilidad de cada Estado, todas las empresas, independientemente del lugar donde operen y de su tamaño, están obligadas a respetar los derechos humanos.

Como no todos los Estados han ratificado y por ende no les son aplicables los mismos instrumentos de derechos humanos, los Principios le recuerdan a las empresas que cuando menos, deberán cumplir con los derechos enunciados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y lo establecido en la Declaración de la Organización Internacional del Trabajo relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo. Sin embargo, cada empresa será responsable de asegurar el cumplimiento de las normas relativas a derechos humanos que sean obligatorias en los distintos países en donde operen.

Habiendo dicho lo anterior, según los Principios, las empresas tienen dos obligaciones muy específicas en materia de derechos humanos:

(i) Evitar que sus propias actividades provoquen o contribuyan a provocar consecuencias negativas sobre los derechos humanos y hacer frente a esas consecuencias cuando se produzcan; y 

(ii) Tratar de prevenir o mitigar las consecuencias negativas sobre los derechos humanos directamente relacionadas con sus operaciones, incluso cuando no hayan contribuido a generarlos.

Aunque ya hemos dicho que el respeto a los derechos humanos es una obligación de cualquier empresa, independiente de su tamaño, los Principios aclaran que en la gran mayoría de los casos, la cuota de responsabilidad es proporcional al tamaño de la empresa. En consecuencia, empresas grandes y transnacionales, tienen una responsabilidad especial en materia de derechos humanos.

En tal sentido, la experiencia demuestra que un efectivo respeto empresarial a los derechos humanos se logra, fundamentalmente, mediante la implementación de políticas concretas que permitan a la empresa y sus empleados garantizar que el respeto de los derechos humanos será una prioridad en el desarrollo de las actividades empresariales. Estas políticas no sólo deben ser aprobadas por el órgano más alto de cada empresa, sino que se debe hacer un esfuerzo para educar a empleados y contratistas en el alcance de sus obligaciones en esta materia. En consecuencia, los Principios desarrollan múltiples directrices relacionadas con políticas específicas que pueden implementarse, sobre las cuales, por razones de espacio, no vamos a ahondar en el presente artículo.

3. El acceso a los mecanismos de reparación por violaciones a los derechos humanos:

En aquellas situaciones en que una empresa identifique que ha causado o contribuido a generar un impacto negativo con respecto a los derechos humanos, deberá compensar o cooperar en la reparación, siempre a través de los mecanismos legales pertinentes. No obstante, legalmente hablando, la obligación de reparar las violaciones a los derechos humanos sigue reposando, fundamentalmente, en cabeza de los Estados. 

En cuanto a las distintas formas posibles de reparación impuestas por el Estado, los Principios prevén que:

La reparación puede incluir dar disculpas, restituir, rehabilitar, otorgar compensaciones económicas y sanciones punitivas (ya sean penales o administrativas, como por ejemplo multas), así como medidas de prevención de nuevos daños como, por ejemplo, exigencia de una garantía de no repetición. Los procedimientos de reparación deben ser imparciales y estar protegidos contra toda forma de corrupción o intento político o de otro tipo de influir en su resultado.

Habiendo dicho lo anterior, cabe precisar que la obligación de los Estados de garantizar el acceso a los mecanismos de reparación por violaciones a derechos humanos, supone que el Estado no deberá instituir barreras que impidan llevar casos legítimos ante los tribunales, especialmente cuando la vía judicial resulte esencial para la obtención de reparación o no haya otras vías alternativas de reparación. Los Estados deben asegurar que la corrupción judicial no obstruya la administración de justicia, que los tribunales sean independientes de presiones económicas o políticas de otros agentes del Estado y de actores empresariales, y que no se pongan obstáculos a las actividades legítimas y pacíficas de los defensores de derechos humanos.

Finalmente, es conveniente destacar que los Principios le recuerdan a los Estados que deben establecer mecanismos de reclamación extrajudiciales eficaces y apropiados. Esto quiere decir que no en todos los casos las víctimas o los familiares de las víctimas a violaciones a derechos humanos deben pasar por los tribunales para obtener una debida reparación. Asimismo, los Estados deben considerar establecer mecanismos que permitan que sean las empresas las que directamente reparen la violación a los derechos humanos cuando éstas sean responsables.

En definitiva, estos principios claramente revelan que cada día es más importante que las empresas tengan en consideración qué son los derechos humanos y qué deben hacer para no violarlos, puesto que la tendencia universal es a exigir a las personas jurídicas una responsabilidad especial en esta materia, particularmente en casos de empresas transnacionales que actúan en muchos países y afectan la vida de miles de personas.

A propósito del día del abogado en Venezuela

Actualmente, no es nada fácil ser abogado en Venezuela. La sociedad en su conjunto está muy consciente de la práctica inexistencia de instituciones y en consecuencia de un verdadero sistema de justicia. Esta situación está atropellando el ejercicio de nuestra profesión.

No hay que olvidar que los abogados vivimos en gran medida del trabajo que nos proporcionan personas o empresas que tienen relación con el país. Por consiguiente, cuando la actividad económica está cada día más reducida y la conveniencia de acudir a las instituciones a reclamar algún derecho u obligación es en pocos casos útil, la conclusión no puede ser otra que el oficio ha perdido buena parte de su sentido. 

Para muestra, basta pasearse por las Universidades del país para comprobar que cada día son menos los bachilleres que se animan a estudiar Derecho y más relevante aún, cada vez son menos los abogados que se dedican al ejercicio profesional. Esto, claro está, es un problema que afecta a las distintas profesiones, porque Venezuela se ha convertido en un país en donde la técnica y el correcto ejercicio de los conocimientos poco importa. 

Es entonces en ese escenario en donde los abogados debemos desenvolvernos y en donde estamos llamados a hacer algo para cambiar la realidad que nos rodea. Quedan pocos espacios para el correcto ejercicio de la profesión y aunque nos duela, los que todavía estamos montados en el barco, hemos venido actuando como si el mismo no se estuviese hundiendo. 

No es casual que el pensador y jurista francés Alexis de Tocqueville llegara hace mucho tiempo a la conclusión de que hay 3 causas que mitigan la tiranía de las mayorías: (i) la institución del juicio mediante un jurado; (ii) la limitación del poder del gobierno; y fortuitamente, (iii) el ejercicio de la abogacía. 

Aunque en un mundo ideal lo mejor sería continuar haciendo lo que hemos venido haciendo, esto es, cada quien ir viendo cómo sobrevive con los pocos espacios que quedan para el correcto ejercicio de la profesión, hay que necesariamente preguntarse, una vez más, cuál es la tarea que en estos momentos estamos llamados a desempeñar como gremio. Esto, ni siquiera con el objetivo de salvar al país, sino con la más modesta tarea de preservar nuestro oficio. 

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Teniendo en cuenta lo anterior, considero que la tarea fundamental en la cual debemos centrarnos es en contribuir a que todos los miembros de la sociedad entiendan lo que está ocurriendo. Independientemente de las creencias políticas de cada quien, es obvio que en Venezuela hace falta subordinar la política al derecho. Las normas no pueden servir para cualquier propósito, y la sociedad no puede permanecer impávida ante la destrucción de un sistema de normas cuyo principal objetivo es garantizar la convivencia pacífica dentro de nuestras fronteras.

Muchos abogados piensan que han venido haciendo lo que pueden desde su propio espacio y estamos seguros de que es así, pero ante el inminente naufragio de cualquier migaja de justicia que todavía pueda quedar en el país, hace tiempo que se ha hecho necesario el unir fuerzas para enfrentar al monstruo ante el que estamos. Por ello, además de la función explicativa antes referida, los abogados debemos plantear soluciones a los problemas que estamos sufriendo.

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Es muy raro ver pronunciamientos conjuntos de colegios de abogados cada vez que desde el Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano y Electoral se hace lo que venga en gana con la Constitución y las leyes, que no son otra cosa que unas reglas básicas para que independientemente de la tendencia política con la que se comulgue, cada una de las personas que hacen vida en el país puedan desarrollar libremente su personalidad y vivir en paz.

Aunque a veces se han dado estos pronunciamientos, rara vez tienen la contundencia y efectividad que merecen, precisamente porque no existe suficiente confianza en la sociedad hacia el gremio que pueda producir un verdadero efecto aleccionador sobre la gravedad de lo que estamos viviendo.

Incluso, ya resulta incuestionable que en la gran mayoría de los episodios de absoluto irrespeto al ordenamiento jurídico venezolano que debemos soportar todos los días, no puede simplemente responderse con un comunicado o una breve aparición en un medio de comunicación. Las circunstancias exigen que este sea el momento de las acciones y sugerir soluciones, todo dentro del marco de la legalidad, pero con la suficiente resolución para hacer llegar el mensaje y demostrar la realidad. 

Así lo hizo, por ejemplo, un grupo muy considerable de abogados de Pakistán en el año 2007, al desafiar al Presidente Pervez Musharraf, luego de que éste decidiera desintegrar la Corte Suprema y abolir la Constitución. Cientos de abogados se declararon en estado de emergencia, tomando las calles y siendo reprimidos por la policía, lo que dejó un saldo de más de 100 abogados heridos y 700 detenidos.

En Pakistán entendieron que no tiene sentido ejercer una profesión cuando no existe independencia judicial. En esa oportunidad, un abogado le manifestó a la prensa una pregunta muy elocuente que retumba en los oídos de todos los abogados venezolanos actualmente: ¿Cómo se trabaja como abogado cuando la ley es lo que el gobierno dice que es? 

No pretendo desconocer que en la gran mayoría de los casos los abogados simplemente somos personas que ejecutamos los propósitos de un tercero, por lo que algunas veces debemos quedarnos callados y ser neutrales en beneficio de los intereses de ese tercero. Pero así como nuestra función es representar de la mejor manera a nuestro representado, no podemos permanecer pasivos ante la destrucción total del ecosistema en donde vivimos.

Los abogados, dentro de la justicia que estamos llamados a preservar, tenemos la responsabilidad de ofrecer los medios para la resolución racional y pacífica de los conflictos. Por ello, todos debemos poner nuestro grano de arena para eliminar las fricciones y desigualdades que son producidas cuando no hay justicia.

Después de todo, los abogados somos operadores de un aparato que simplemente no se podrá operar cuando desaparezca completamente el sistema. Es en ese ámbito en donde surge nuestra obligación de únicamente participar en actividades que garanticen la continuidad del ordenamiento jurídico, lo que se logra sencillamente respetando las normas del sistema. Pero más importante aún, los abogados tenemos la eterna tarea de proteger el acceso efectivo a un sistema que proporcione verdadera justicia, estando conscientes de que si nosotros no lo hacemos, nadie más lo hará.

María Lourdes Afiuni, ejemplo para Venezuela

Este escrito fue publicado a principios del año 2010. Ha sido parcialmente editado con ocasión del otorgamiento de la libertad condicional para María Lourdes Afiuni. Hoy más que nunca hay que recordar que su lucha continúa y su ejemplo, esté donde esté, quedará escrito de manera muy fuerte en la historia contemporánea de Venezuela. GRACIAS.

Pocos pondrán en duda que la situación actual que vive Venezuela es en gran parte culpa de nosotros los ciudadanos. Hay que reconocerlo, los 40 años anteriores al inicio del primer período presidencial de Hugo Chávez estuvieron marcados por una democracia, pero en donde en muchos períodos de la misma se originaron terribles situaciones económicas y en donde no una, sino dos grandes mayorías manejaron el país políticamente como les vino en gana.

Por otro lado, resulta indudable que durante estos más de 10 años con Chávez al mando, muchos de los males que se originaron durante la vigencia del Pacto de Punto Fijo se han agravado, para llegar así al estado actual de crisis democrática en que vivimos. Por lo tanto, lo cierto pareciera ser que la gran mayoría de nuestros problemas los hemos originado nosotros mismos, simplemente porque no hemos sido capaces de hacer lo que nos corresponde como ciudadanos. Por citar algunos ejemplos, muchas veces no hemos cumplido con nuestro deber ciudadano de ir a votar, irrespetamos las normas de tránsito, botamos la basura en la calle, y no podía faltar ese pequeño soborno que todos hemos pagado para agilizar un trámite administrativo tedioso.

En fin, hemos sido egoístas, procurando nuestro propio bien, y toda esa situación nos ha traído al estado actual de las cosas, lo que se ha visto recientemente agravado con episodios como la utilización de los cupos de CADIVI para que algunos se enriquecieran a expensas de comprar lo que eran derechos de otros ciudadanos. Ejemplos sobran, y no deben hacer otra cosa que llamarnos a la reflexión como país.

Dentro de todo ese escenario, han surgido figuras que nos han recordado lo importante que es cumplir con nuestro deber como venezolanos, bien sea en la casa o en nuestro trabajo. Empezar a hacer lo que a cada uno nos corresponde, empezar a cumplir con nuestros deberes, es el primer paso que todos debemos dar para salir adelante. 

Bajo ese escenario resalta María Lourdes Afiuni, quien simplemente cumplió con su deber de administrar justicia, y de conformidad con las leyes de la República ordenó la libertad de una persona que había estado detenida de manera preventiva 3 años, cuando nuestro Código Orgánico Procesal Penal establece un máximo de 2 años, que de no cumplirse, debe llevar necesariamente a poner a la persona en libertad.

No obstante, la jueza lo ha pagado caro, sobretodo bajo un régimen en el cual lo fundamental no es hacer lo correcto, no es cumplir con la Constitución y las Leyes, sino hacer aquello que convenga a los intereses del gobierno. María Lourdes Afiuni es un espejo en el cual todos nos debemos mirar, y cada día que pasó recluída injustamente, debe servir para abrirnos más los ojos al compromiso que nos corresponde tomar como ciudadanos, como sociedad, para recuperar el cauce de Venezuela.

María Lourdes Afiuni tomó el camino difícil, aquél que ella sabía le iba a traer innumerables problemas, pero al final del día el camino correcto. Ese camino que no hemos tomado los venezolanos a lo largo de muchos años, y por lo que hemos llegado a dónde estamos, en donde el entonces Presidente de la República, en cadena nacional, y sin procedimiento previo alguno como lo garantiza la norma fundamental, la Constitución que su propio partido político apoyó, hizo un llamado para que la jueza Afiuni fuera condenada a 30 años, pena máxima en nuestro ordenamiento jurídico.

El Presidente Chávez no fue el problema fundamental del país, fue simplemente un suceso histórico que fue consecuencia natural de lo sucedido en la segunda mitad del siglo XX en Venezuela, una muestra de lo que sucede cuando nos anteponemos nosotros mismos bajo cualquier circunstancia, no tenemos sensibilidad social y pasamos nosotros, ciudadanos que decimos querer vivir en democracia, a formar parte del clima de irrespeto y corrupción que afecta al país. En nuestras manos está la decisión de si verdaderamente queremos un cambio, un verdadero cambio, no un simple antagonismo radical al socialismo del siglo XXI que prometió el Presidente Chávez y ahora trata de implementar Nicolás Maduro, pero nos tiene al borde de una catástrofe.

Esta lección que nos ha dado la jueza Afiuni merece ser retribuida, pues con su libertad está pagando nuestra enseñanza. Quizás pocos valorarán su sacrificio, pero la historia le dará su merecido lugar como aquella persona que nos recordó que otra patria es posible, en donde lo más importante no es el bando político en el que militamos, o el estrato social al cual pertenecemos, lo más importante es hacer lo que nos corresponde, y respetar nuestros deberes y derechos que como ciudadanos todos tenemos.

El cambio empieza ya, en donde no sólo debemos organizarnos y abogar por lo que nos corresponde de conformidad con la Constitución y las Leyes, sino que en palabras del poeta norteamericano Robert Frost, debemos recordar que “de aquí a la eternidad, dos caminos se bifurcarán en el bosque, y en donde tomar el menos transitado, hará toda la diferencia”.

¿Por qué la denuncia de la Convención Americana sobre DDHH viola la Constitución de Venezuela?

En días pasados, explicamos las consecuencias de la denuncia de Venezuela a la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 

Ahora, es conveniente explicar en forma clara y sencilla, las razones de por qué dicha denuncia, que traerá como consecuencia la salida de Venezuela de importantes mecanismos de protección de derechos humanos como la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, viola la Constitución venezolana, vigente desde el año 1999.

1. La denuncia va en contra de lo que está expresamente reconocido por la Constitución, la norma más importante del ordenamiento jurídico venezolano. En su artículo 31, la Constitución establece el derecho de todas las personas de acceder a instancias internacionales para que conozcan las violaciones a sus derechos humanos, todo con el objeto de obtener la reparación efectiva en el caso de que ésta no pueda ser obtenida ante las autoridades internas.

Por ende, con la denuncia, el gobierno de Venezuela pretende eliminar un derecho que está reconocido en la propia Constitución, lo cual afecta a todos los venezolanos, quienes a partir del 10 de septiembre de 2013, verán como pierden la posibilidad efectiva de reclamar internacionalmente la responsabilidad de Venezuela por las violaciones a sus derechos humanos.

Esto es importante porque la historia ha demostrado que en muchos casos, las autoridades internas no hacen nada para reparar las violaciones a los derechos humanos de sus ciudadanos y la posibilidad de acudir a instancias internacionales es una garantía que tienen las personas de que van a poder obtener una reparación ante la inacción del Estado.

2. La denuncia atenta contra el principio de progresividad de los derechos humanos, reconocido en el artículo 19 de la Constitución. El principio de progresividad significa que el Estado está obligado a adoptar en todo momento el comportamiento que más favorezca el respeto, la garantía y la protección de los derechos humanos. En consecuencia, los derechos humanos que ya han sido reconocidos por la Constitución y las leyes, como el derecho de acudir a instancias internacionales, no pueden ser desconocidos ni disminuidos.

La denuncia representa un claro retroceso en materia de derechos humanos en Venezuela, puesto que a partir del 10 de septiembre de 2013, los ciudadanos venezolanos no tendrán el derecho de acudir a la Comisión y a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a los efectos de solicitar a esos organismos internacionales que exijan al Estado venezolano el cumplimiento de sus obligaciones en materia de derechos humanos, las cuales están claramente establecidas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

3. Con la Constitución de 1999, los tratados de derechos humanos adquirieron rango constitucional. Esto quiere decir que desde un punto de vista jurídico, lo que establece la Constitución, tiene exactamente igual valor que lo que establecen los tratados de derechos humanos. De hecho, el artículo 23 de la Constitución, que es el que permite este efecto, incluso establece que dichos tratados prevalecerán en el derecho venezolano en la medida en que contenga normas más favorables para el goce y ejercicio de los derechos humanos.

Esto trae dos consecuencias muy importantes: 

En primer lugar, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos tiene el mismo rango y es parte integrante de la Constitución, la misma no puede ser denunciada por una simple notificación del Poder Ejecutivo a la Organización de Estados Americanos (“OEA”), como si se tratare de un tratado común, sino que a los efectos de que su denuncia esté dentro del marco de lo establecido en la Constitución, habría que en todo caso redactar una nueva  Constitución.

Por otro lado, el rango constitucional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Venezuela también significa que los mismos pasos que se llevaron a cabo para que dicha Convención fuera parte del ordenamiento jurídico venezolano, deben verificarse a los efectos de su denuncia. Es decir, no solamente haría falta la voluntad del Poder Ejecutivo, sino también la aprobación del Poder Legislativo, quien debió haber emitido una autorización a los efectos de realizar la denuncia.

En consecuencia, es claro que la denuncia a la Convención Americana de Derechos Humanos por parte de Venezuela viola su Constitución, y por ende dicha denuncia, desde el punto de vista jurídico, es absolutamente nula. Aquí cabe recordar que el artículo 333 de la propia Constitución establece que la Constitución “no perderá su vigencia si dejare de observarse por acto de fuerza o porque fuere derogada por cualquier otro medio distinto al previsto en ella”. Al ser la Convención Americana sobre Derechos Humanos de rango constitucional, lo que establece ese artículo es totalmente aplicable, por lo que la Convención no debe perder su vigencia si el gobierno de Venezuela deja de cumplirla por un acto de fuerza o por medios que no son los que están constitucionalmente previstos.

Finalmente, hay que destacar que la propia Constitución establece el camino de acción ante una situación de esta naturaleza, específicamente cuando establece en su artículo 350 que “el pueblo de Venezuela, fiel a su tradición republicana, a su lucha por la independencia, la paz y la libertad, desconocerá cualquier régimen, legislación o autoridad que contraríe los valores, principios y garantías democráticas o menoscabe los derechos humanos”. Y es que eliminar el derecho de los venezolanos de poder acudir a instancias internacionales a exigir el respeto de sus derechos humanos, es en sí mismo, un acto que menoscaba los derechos humanos.

¿Qué es el arbitraje?

Nociones básicas para entender este mecanismo de resolución de conflictos

Probablemente usted nunca haya oído hablar sobre el arbitraje. O quizás haya escuchado incidentalmente que existe. Lo cierto es que en nuestro entendimiento general de la vida, asumimos que los conflictos entre las personas y/o empresas deben ser necesariamente resueltos por los tribunales. Sin embargo, esto no siempre debe ser así.

En Venezuela, así como en la gran mayoría de los países del mundo, existe la posibilidad de que usted decida que una disputa no será resuelta por los tribunales, sino por un número impar de personas que no tienen un cargo público ni forman parte del Poder Judicial. Estas personas son conocidas como árbitros.

Ahora bien, como el arbitraje no es el medio usual para la solución de controversias, es necesario que ambas partes del problema hayan acordado expresamente que utilizarán este procedimiento. Lo ideal, en este caso, es que ese acuerdo de someter una controversia a arbitraje se haga antes de que surjan las diferencias entre las partes. Casi siempre esto se logra incluyendo una cláusula en un contrato en donde se diga que cualquier altercado que surja en relación con el contrato será sometido a arbitraje. Pero nada obsta para que las partes decidan acudir a arbitraje una vez que ya tengan alguna discrepancia entre ellas, siempre y cuando ambas expresen su voluntad para hacerlo. Tampoco es necesario que se trate de desacuerdos relacionados con algún contrato.

Al igual que los jueces en los tribunales, los árbitros van a emitir una decisión que será obligatoria para las partes en el conflicto. Esto lo podrán hacer aplicando reglas de derecho, al igual que los jueces, quiénes deben decidir conforme a las leyes; o aplicando la equidad, que según el diccionario de la Real Academia Española, es el sentimiento de la conciencia. Son las propias partes las que deben decidir si quieren que su conflicto se resuelva según las reglas de derecho o según lo que consideren correcto los árbitros (equidad).

Adicionalmente, cuando usted decide ir a arbitraje, obtiene también el derecho de escoger quiénes decidirán la disputa, es decir, quiénes serán los árbitros. El procedimiento más común en este sentido es que si se trata de 3 árbitros, una parte elija a un árbitro, la otra parte al otro árbitro y entre esos 2 árbitros elijan al tercer árbitro. En ningún caso, esto significa que el árbitro que usted elige va a ser su representante o abogado en el procedimiento, ya que dicho árbitro deberá ser totalmente imparcial y tomar su decisión con total independencia. Pero la posibilidad de que usted elija a un árbitro le permite escoger a alguien que sabe del tema que se va a debatir y que cuide también que los otros árbitros sean verdaderamente imparciales. Esto es un lujo que uno no puede darse en los tribunales, sobre todo hoy día en donde la imparcialidad es la excepción y es muy fácil comprar voluntades con dinero.

Otra ventaja que supone el arbitraje es que, en principio, es confidencial. En consecuencia, las divulgaciones realizadas durante el proceso y la decisión de los árbitros no tienen por qué ser conocidas por personas distintas a las partes en conflicto y los propios árbitros. Sin embargo, esto no siempre es así, porque si bien la decisión de los árbitros es definitiva y obligatoria, una de las partes puede pedir su nulidad ante los tribunales, pero por razones muy específicas relacionadas con la forma en cómo se llevó a cabo el procedimiento. Esto traería la intervención de los tribunales y en consecuencia, la publicación de las actuaciones del arbitraje. Asimismo, la intervención de los tribunales puede ser consecuencia de que una de las partes no quiera cumplir con la decisión de los árbitros, para lo cual se podrá acudir a los tribunales para garantizar la ejecución obligatoria de la decisión. 

También hay que destacar que el arbitraje es una institución que está reconocida tanto en la Constitución como en las leyes de la República y puede ser de tipo institucional o independiente. El arbitraje institucional es el que se realiza a través de centros de arbitraje. En Caracas, existen dos excelentes centros de arbitraje: el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (“CEDCA”) y el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas. Por su parte, el arbitraje independiente es administrado por las propias partes con los árbitros. En la gran mayoría de los casos es recomendable someterse a un arbitraje institucional por las ventajas y organización que ofrece.

Por otro lado, hay que tener en cuenta es que no todos los problemas que surgen entre personas y/o empresas pueden ser resueltos mediante arbitraje. Aquí el principio general es que solamente las controversias que traten de derechos y obligaciones que puedan ser dispuestos por las personas, pueden ser zanjadas mediante el arbitraje. En consecuencia, un suceso de tipo penal, o lo relativo al estado o capacidad de las personas, como por el ejemplo, el divorcio, no pueden ser sometidos a arbitraje. La recomendación es acudir a la asesoría de un especialista en el tema o ante los centros de arbitraje para verificar que el altercado puede ser resuelto mediante este procedimiento de solución de conflictos.

Finalmente, hay que resaltar que a diferencia de los jueces, a quiénes no se les paga para resolver las discrepancias, a los árbitros sí hay que pagarles. Por esta razón, muchas personas piensan que el arbitraje es costoso y únicamente funciona para las grandes empresas. Pero esto no es así. A diferencia de los procedimientos ante los tribunales, que tardan muchísimo tiempo, el arbitraje es muy rápido y usualmente los árbitros se tardan entre 6 y 8 meses para resolver el desacuerdo entre las partes. Por ende, a la larga, termina siendo incluso más barato que los procedimientos ante los tribunales, en donde hay que pagarles a los abogados por muchos años para que se ocupen del caso.

Hay que tener en cuenta entonces al arbitraje como un mecanismo para resolver conflictos que se puedan tener con otras personas y/o empresas, en donde además de tener en cuenta lo dicho anteriormente, es recomendable que se consulte a una persona que conozca a profundidad del tema a los efectos de preparar el acuerdo para someter la disputa a arbitraje y le asista durante el procedimiento.

Obligaciones y Responsabilidades de los Abogados en el Arbitraje

A propósito de los recientes Lineamientos de la IBA sobre los representantes de las partes en el arbitraje

En el foro venezolano, e incluso a nivel internacional, es frecuente oír que el arbitraje es un “club de caballeros”. Dicha frase hace referencia a que cuando se acude a un procedimiento de arbitraje, existe un pacto – no escrito – entre las partes, pero sobre todo entre sus abogados, a los fines de ejercer una conducta sumamente ética que permita conservar la reputación de este medio alternativo de resolución de conflictos, así como la agilidad, integridad y honestidad que debe prevalecer durante el procedimiento.

Teniendo esto en cuenta, surge la discusión sobre las responsabilidades de los abogados en los procedimientos de arbitraje, en dónde está latente sobre todo la pregunta de si debemos comportarnos de la misma manera que lo haríamos en los tribunales de la jurisdicción ordinaria o si por el contrario, dentro de este foro alternativo, la obligación de honestidad e integridad adquiere una mayor importancia.

Planteado ese debate, que no es ajeno a ningún lugar del mundo, y tomando en consideración que en los arbitrajes internacionales participan abogados de distintas nacionalidades, sujetos a distintas obligaciones conforme a sus legislaciones y creencias, la International Bar Association (“IBA”) ha publicado recientemente unos lineamientos para regular a los representantes de las partes en el arbitraje (los “Lineamientos”).

Dichos lineamientos tienen por objeto establecer unas reglas básicas dirigidas especialmente a los abogados, bajo el principio de que en el marco del arbitraje, dichos representantes deben actuar con rectitud y honestidad, sin incurrir en prácticas que causen retardos o gastos innecesarios, y en donde debe condenarse de manera muy firme la utilización de tácticas que tengan como objeto obstruir el procedimiento.

Obviamente, considerando su carácter de lineamientos, el objetivo no es sustituir las normas obligatorias que deben cumplir los abogados en su ejercicio profesional, sino que las partes, en cualquier momento y si así lo desean, adopten los lineamientos o al menos parte de ellos para así asegurar de una manera más específica la transparencia y eficiencia del procedimiento de arbitraje. En consecuencia, los lineamientos son sólo eso, un conjunto de normas guía, que podrán o no adoptar las partes en caso de considerarlo conveniente.

Sin embargo, nada obsta para que el tribunal arbitral también sugiera la aplicación de los lineamientos, lo que procederá siempre que las partes otorguen válidamente su consentimiento a tal efecto. En tal sentido, en caso de cualquier controversia con respecto a su significado, los lineamientos prevén que será el tribunal arbitral quien deberá interpretar dichas reglas, sin olvidar que en cada ordenamiento jurídico, hay una serie de normas que sí son aplicables y de obligatorio cumplimiento para los representantes de las partes. Por ejemplo, en el caso de Venezuela, el Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano contiene normas relevantes.

Habiendo dicho lo anterior, surge un debate interesante: ¿Tiene un tribunal arbitral la autoridad de hacer determinaciones con respecto al comportamiento de los representantes de las partes? En los comentarios a los lineamientos, se reconoce expresamente que no es el objeto de dichas normas establecer si los tribunales arbitrales cuentan con dicha autoridad. En ese sentido, pareciera que dicha decisión le corresponderá al propio tribunal arbitral, siempre y cuando las partes hayan acordado la aplicación de los lineamientos. 

Ahora bien, ¿qué ocurre cuando las partes no han adoptado los lineamientos? En ese caso, pareciera que los árbitros están limitados a las determinaciones propias del reglamento del centro donde se está llevando a cabo el arbitraje (si se tratase de un arbitraje institucional). Pero, ¿pueden los árbitros sancionar a los abogados por el incumplimiento de por ejemplo el Código de Ética? Estas son preguntas que todavía no tienen respuesta y que cobrarán importancia en la medida en que crezca el número de abogados involucrados en procedimientos de arbitraje.

Otra norma destacable que disponen los lineamientos es la establecida bajo el número 5, la cual dispone que una vez que el tribunal arbitral se ha constituido, una persona no deberá aceptar ser representante de una parte cuando tenga relación con algún árbitro de ese procedimiento, ya que se podría crear un conflicto de interés, a menos que ninguna de las partes tenga objeción alguna con respecto a esa situación luego de que se lleve a cabo la respectiva divulgación.

Aquí precisamente lo que se está buscando es evitar ciertas prácticas desleales, como por ejemplo, que la parte cambie de representación legal una vez constituido el tribunal arbitral, nombrando como su representante a una firma o a una persona que tiene una relación estrecha con alguno de los árbitros, lo que hubiese ocasionado que ese árbitro no hubiese podido ser nombrado. Ello busca principalmente evitar demoras innecesarias en el procedimiento de arbitraje, especialmente si tenemos en cuenta que los árbitros, en principio, son recusables en cualquier estado del procedimiento, siempre que sea por hechos sobrevenidos a su designación, como sería en este caso.

Ahora bien, con respecto a este tema, los lineamientos le otorgan la facultad al tribunal arbitral, en caso de violación de la norma establecida bajo el número 5 y luego de haber escuchado a las partes con respecto al tema, de tomar medidas a los efectos de asegurar la integridad del procedimiento, siendo incluso posible que dicho tribunal excluya a un nuevo representante de una parte de participar en todo o parte del procedimiento de arbitraje. A los efectos de determinar si existe o no un conflicto de intereses, los lineamientos recomiendan al tribunal arbitral considerar las disposiciones de los lineamientos sobre conflictos de intereses redactados también por la IBA.

En pocas palabras, esto abre la puerta a la posibilidad de que un tribunal arbitral pueda decirle a alguna de las partes que no puede hacerse representar en ese arbitraje por el representante de su elección, puesto que la presencia de dicho representante atenta contra la integridad del procedimiento de arbitraje. En ese sentido, consideramos exagerado darle la facultad a un árbitro de indicarle a una parte que no puede nombrar a un abogado como su representante en un procedimiento, máxime si se tiene en cuenta que son las partes (y no los árbitros) los que son dueños del arbitraje. En consecuencia, pareciera que la solución más lógica en ese tipo de casos, sería que el árbitro fuera sustituido por otro en el caso de que efectivamente exista el conflicto de intereses con el nuevo representante de la parte. Obviamente, esto retrasaría el arbitraje, pero no vemos del todo conveniente que las propias partes estén limitadas a la hora de nombrar a sus representantes.

Por otro lado, hay que destacar que los lineamientos establecen que a menos que las partes tengan un acuerdo en contrario, un representante de las partes no deberá tener comunicaciones con los árbitros, sin la presencia de la otra parte y de su representante. Sin embargo, los propios lineamientos traen varias excepciones a dicha regla, a saber, entre otras: (i) cuando el objeto sea determinar los conocimientos, experiencia, habilidades, disponibilidad y existencia de conflictos de intereses con un candidato a árbitro; (ii) cuando el objeto sea conversar con los árbitros seleccionados por las partes a los efectos de elegir al árbitro que fungirá como presidente del tribunal arbitral.

El principio general con respecto a este tema, es que las comunicaciones ex parte únicamente pueden ocurrir en casos muy determinados y nunca con el objeto de averiguar la posición de un posible árbitro sobre el fondo del asunto a discutirse. Por ello, cabe destacar que los comentarios a los lineamientos especifican que a los efectos de determinar los conocimientos, experiencia, habilidades, disponibilidad y conflictos de intereses con respecto a los árbitros, los representantes de las partes podrán solicitar: (i) libros, artículos y discursos pronunciados por los posibles árbitros; (ii) revelación de cualquier actividad que un posible árbitro o la firma de abogados u organización donde trabaja, ha llevado a cabo y que comprometa la independencia e imparcialidad de dicho árbitro; entre otros. En cualquier caso, es obvio que existen ciertas circunstancias en que los representantes de las partes pueden comunicarse con los árbitros, sin presencia de la otra parte, como cuando se van a solicitar medidas cautelares anticipadas o si la otra parte en el conflicto no participa en el procedimiento arbitral.

Con respecto al manejo del procedimiento arbitral, los lineamientos contienen normas muy controversiales. Específicamente, prohíben que el representante de una parte presente a conciencia hechos falsos al tribunal arbitral, y en el caso que se entere de la falsedad de la aseveración con posterioridad, tenga que hacer la corrección pertinente. Es en este ámbito en donde ya se regula también la conducta de los testigos y expertos durante el procedimiento, puesto que los lineamientos establecen que los abogados no deberán validar la información falsa presentada por algún testigo o experto de la parte que representan.

En este ámbito, se le abre la puerta a los representantes de las partes para que tomen medidas en el caso de que lo anterior ocurra, tales como: (i) recomendar al testigo o experto que digan la verdad; (ii) tomar medidas para que no se presente la información falsa; (ii) exhortar a testigos o expertos que corrijan la evidencia o testimonios falsos que hayan presentado; (iv) que sea el propio abogado el que corrija o retire la evidencia falsa presentada y hasta incluso (v) que dicho abogado se retire como representante de la parte si las circunstancias así lo ameritan.

Surge en este ámbito un conflicto de grandes magnitudes y cuyo debate es muy pertinente: ¿Se deben los abogados en un procedimiento de arbitraje a sus clientes o a la obtención de la verdad material del caso? Pareciera que los lineamientos se inclinan por la segunda opción, sugiriendo incluso que sea el propio abogado el que ataque información falsa que hayan proporcionado testigos o expertos que favorezcan a su cliente.

En ese mismo contexto, y con respecto a argumentos de naturaleza jurídica, los lineamientos prevén que un abogado podrá presentar cualquier alegato relacionado a la interpretación de una ley, un contrato o un tratado, siempre y cuando la misma sea razonable. La idea detrás de esta regulación es sugerir que los abogados únicamente pueden utilizar el derecho hasta un cierto límite a los efectos de defender a sus clientes.

Otra norma controversial es la admisión de que los representantes de las partes podrán asistir a testigos y a expertos en la preparación de los reportes que presentarán al tribunal, pero siempre asegurándose que lo dicho por el testigo represente efectivamente su versión de los hechos y lo afirmado por el experto refleje su análisis y conclusiones propias. Este punto sirve para resaltar que desde nuestro punto de vista, las normas contenidas en los lineamientos parten en buena medida de una concepción del procedimiento de arbitraje bajo el common law, puesto que para aquellos árbitros y abogados formados bajo el civil law, el hecho de que las propias partes o sus representantes asistan a testigos y expertos en un procedimiento contradictorio, atenta en alguna medida contra la independencia de dichos testigos o expertos. Esto pareciera confirmarse con las normas detalladas que prevén los lineamientos en materia de intercambio y revelación de información durante el arbitraje.

Finalmente, hay que destacar que los lineamientos contienen medidas que podrá tomar el tribunal arbitral en caso de prácticas abusivas por parte de los representantes de las partes; siendo posible: (i) la amonestación a los abogados; (ii) realizar inferencias al evaluar la evidencia o argumentos legales presentados por los representantes de las partes; (iii) considerar las prácticas abusivas de algún representante de la parte al distribuir los costos del arbitraje; o (iv) cualquier otra que considere conveniente para preservar la integridad del procedimiento.

Ahora bien, los lineamientos establecen que cuando el tribunal arbitral se apreste a tomar alguna medida de esta naturaleza, deberá tomar en consideración: (i) la necesidad de preservar la integridad del procedimiento y la ejecución del laudo; (ii) el impacto potencial que tendrá una determinación de práctica abusiva en los derechos de las partes; (iii) la naturaleza y la gravedad de la práctica abusiva y hasta dónde afectó el desenvolvimiento del procedimiento; (iv) la buena fe del representante de las partes involucrado en la práctica abusiva; (v) la confidencialidad de los asuntos; y (vi) si la parte conocía y condenó la práctica abusiva desplegada por su representante. Una vez consideradas dichas variables, los lineamientos exhortan al tribunal arbitral a aplicar la medida más proporcional considerando la práctica abusiva.

En cualquier caso, la efectividad y utilidad de estos lineamientos está por verse, especialmente en aquellos procedimientos en donde se pongan en práctica y se evalúe la posibilidad de tomar medidas en contra de representantes de las partes, los cuales, cabe recordar no son signatarios del acuerdo de arbitraje. Por ello, no deja de ser un punto controvertido que se pretenda que los árbitros puedan sancionar a personas que no suscribieron el acuerdo arbitral. Sin embargo, hay que tener en cuenta, que tal como lo reconocen los comentarios de los lineamientos, los representantes de las partes deben actuar dentro del marco de facultades que su representado les ha otorgado, en consecuencia, se considera que actúan en nombre de la parte a la cual representan. 

Por ende, las obligaciones que existen en cabeza del representante de las partes son obligaciones de la propia parte, quien en última instancia deberá asumir las consecuencias de las prácticas abusivas de su representante. Lo que no cabe duda es que en caso de adoptar los lineamientos, las partes estarán restringiendo el rango de acción de sus abogados en el procedimiento arbitral, en favor de la integridad y la honestidad del proceso.