Arturo Cubillas, Venezuela y la extradición de presuntos terroristas en el Derecho Internacional

El debate está servido sobre la posibilidad de que Venezuela extradite a Arturo Cubillas. La primera que saltó al ruedo fue la Fiscal General de la República, Luisa Ortega Díaz, quien explicó que el Artículo 69 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del año 1999, prohíbe la extradición de venezolanos por nacimiento o por naturalización.

Cubillas adquirió la nacionalidad venezolana en el año 1990, luego de haber sido deportado de Argelia en 1989. La Audiencia Nacional de España lo ha señalado como el “Embajador” de la organización terrorista ETA en Venezuela, además de supuestamente ser el enlace de ETA con la organización terrorista colombiana FARC. Recientemente, ha sido objeto de un escándalo en la opinión pública internacional, puesto que según el juez español Eloy Velasco, Cubillas coordinó un curso de manejo de armas y explosivos en la zona selvática de Guasdualito, estado Apure.

Esto ha dado paso a que se plantee la posibilidad de extraditar a España a Cubillas por cargos que imaginamos serían de terrorismo o de ayuda y colaboración con la organización terrorista ETA, debidamente tipificados en el ordenamiento jurídico español. No obstante, y contradiciendo a la Fiscal General, el actual Embajador de Venezuela ante el Reino de España, y aspirante a Magistrado del Tribunal Supremo de Justicia, ha contradicho a Luisa Ortega, afirmando que Cubillas sí puede ser extraditado. Específicamente, Isaías Rodríguez declaró lo siguiente:  

“Creo que no ha sido oportuna ni feliz la intervención de la Fiscal porque esa no es su competencia. No es ella quien puede decir si la persona se extraditará, eso le corresponde al Tribunal Supremo de Justicia, no a la Fiscalía General de la República”.  

En la discusión han participado otras personas que en realidad sí conocen sobre la materia, entre los que hay que destacar al profesor Adolfo R. Taylhardat, quien el pasado 13 de octubre, en un artículo de opinión titulado “El tratado de extradición con España”, publicado en el Diario "El Universal", sostuvo lo siguiente:  

“Esta nueva implicación de Arturo Cubillas ha abierto el debate acerca de si ese individuo puede, o no, ser extraditado a España como lo exigen sectores de la opinión pública y política de España y correspondería en una situación como esta.

Sin embargo, el tema de la extradición entre Venezuela y España se rige por el tratado suscrito por ambos países en 1989, el cual, en su Artículo 8º establece que "cuando el reclamado fuere nacional de la parte requerida, ésta podrá rehusar la concesión de la extradición de acuerdo con su propia ley". El Artículo 69 de la Constitución Nacional prohíbe la extradición de ciudadanos venezolanos. Cubillas por ser venezolano naturalizado está protegido por esa norma constitucional.  

Pero la condición de venezolano naturalizado no puede ser esgrimida como escudo protector para evadir la justicia. El Ministerio español de Asuntos Exteriores ya remitió a Venezuela el auto de la audiencia nacional en el que aparece el testimonio de los etarras sindicando a Cubillas de haberles impartido entrenamiento en actividades terroristas. Seguramente España pedirá a las autoridades venezolanas que actúen judicialmente contra Cubillas con fundamento en el numeral 2 del Artículo 8º del tratado de extradición el cual dispone que si el Estado requerido niega la extradición por causa de nacionalidad, se le puede solicitar que proceda judicialmente contra la persona cuya extradición se solicita. 

Pero conociendo el comportamiento de la justicia venezolana, a nadie sorprendería si el pedido de la justicia española es desestimado”. 

Ahora bien, si bien el profesor Taylhardat ha expuesto de forma clara y sencilla las implicaciones del tratado de extradición entre Venezuela y España, lo cierto es que ha olvidado un detalle interesante: Cubillas está siendo solicitado por presuntos actos de terrorismo.

La situación actual del derecho internacional no permite llegar a una conclusión con respecto a este tema, pero es importante considerar que sobretodo en Europa, existen serias tendencias a que la excepción de la nacionalidad en materia de extradición, tenga a su vez una excepción con respecto a los crímenes más graves dentro del derecho internacional, en donde sin duda alguna podemos incluir al terrorismo. Incluso, de una revisión de varios instrumentos internacionales, se puede concluir que esta excepción no solamente abarca al terrorismo como tal, sino también la colaboración a grupos terroristas es un crimen repudiado por toda la legislación internacional. No obstante, es importante recalcar que no puede considerarse que existe una costumbre internacional al respecto, pero la posición que asuma el gobierno venezolano en este caso podría ser determinante.

Así por lo menos lo han declarado España, Bélgica, Finlandia, Irlanda, Holanda, Portugal y Suecia a raíz de la existencia de un tratado europeo que regula la extradición en el viejo continente. Con respecto a Venezuela, sería más difícil que dicha excepción aplicara, puesto que si el gobierno venezolano procede de esa manera, estaría desconociendo al texto constitucional. Es aquí donde adquiere protagonismo el Tribunal Supremo de Justicia, quien de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal es el órgano responsable de declarar si existen méritos para que la extradición proceda.  

Por lo tanto, la máxima instancia judicial venezolana podría tiene un argumento jurídico para extraditar al ciudadano Cubillas, siempre que así lo solicite previamente la justicia española. Sin embargo, como advierte el propio Taylhardat al final de su artículo, el resultado de la justicia venezolana es incierto, puesto que en estos momentos responde únicamente a las órdenes del Ejecutivo Nacional. En todo caso, y también de conformidad con el derecho internacional, no cabe duda de que Venezuela tiene la obligación de investigar de manera oportuna y precisa si los hechos que se le atribuyen a Arturo Cubillas desde España son del todo ciertos, y en caso de serlo, juzgarlo de conformidad con el ordenamiento jurídico venezolano.

Snyder v. Phelps: Los límites al derecho a la libertad religiosa

El derecho a la libertad de expresión y el derecho a la libertad religiosa están curiosamente entrelazados. Resulta obvio que éste está incluido en aquél, puesto que no solamente numerosas Constituciones, sino también varios instrumentos internacionales suponen la idea de que el derecho a la libertad de expresión le permite a los ciudadanos profesar la religión que practican. Si no fuera así, el derecho a la libertad religiosa no tendría ningún sentido, y su ámbito de aplicación se vería del todo reducido.

Sin embargo, la práctica en el mundo moderno ha demostrado que el ejercicio de los derechos humanos, en donde no sólo hay que incluir los civiles y políticos, sino también los económicos y sociales, tiene sus límites. Ejemplos de la necesidad de esos límites los hemos visto recientemente con el terrorismo islámico, en donde si bien es cierto que algunos terroristas cometen estos actos porque consideran que esta es una forma de expresar la religión que practican y sus creencias, ese ejercicio no es legítimo, puesto que afecta los derechos de otros seres humanos, como por ejemplo, el derecho a la vida.

Este test de constitucionalidad en la contención de dos derechos, lo tendrá que evaluar durante los próximos meses la Corte Suprema de Estados Unidos, en un caso que dará mucho de que hablar y el cual ya es conocido bajo el nombre de Snyder v. Phelps. Los hechos que dan origen al caso son los siguientes: un marine del ejército de Estados Unidos, llamado Matthew A. Snyder fue asesinado en Irak mientras combatía contra fuerzas insurgentes. Su funeral, que tuvo lugar en el estado de Maryland, Estados Unidos, fue objeto de fuertes protestas por la Iglesia Baptista de Westboro. Integrantes de esa Iglesia acudieron al funeral con pancartas que contenían los siguientes mensajes: “Irás al infierno”; “Dios te odia”; “Gracias a Dios por los soldados asesinados” y “Siempre fieles homosexuales”. Los miembros de esta Iglesia protestaron en contra de la supuesta homosexualidad de Snyder, manifestando que había sido “criado por el diablo” e “instruido para desafiar a Dios”. 

El padre del soldado asesinado, Albert Snyder, introdujo una demanda por responsabilidad civil extracontractual en contra de la Iglesia Bautista de Westboro, argumentando que la protesta de dicha organización religiosa le había causado, entre otras cosas, angustia mental y emocional. Luego del largo juicio, el cual finalizó hace más de 4 años, una Corte Federal le otorgó al padre del marine 10.9 millones de dólares en indemnización compensatoria y punitiva.

Esta decisión fue anulada por una Corte de Apelaciones, la cual llegó a su decisión precisamente analizando el derecho constitucional a la libertad de expresión y el derecho a la libertad religiosa, los cuales están consagrados en la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, la cual establece lo siguiente:

El Congreso no aprobará ninguna ley con respecto al establecimiento de religión alguna, o que prohíba el libre ejercicio de la misma o que coarte la libertad de palabra o de prensa; o el derecho del pueblo a reunirse pacíficamente y a solicitar del Gobierno la reparación de agravios.

El razonamiento de la Corte de Apelaciones estuvo basado en que el tipo de protesta que realizó la Iglesia de Westboro estaba protegida por la Primera Enmienda de la Constitución, a menos que una persona normal entendiera que los hechos a los cuales se estaba refiriendo la Iglesia con sus pancartas eran hechos verificables o verdaderos. En pocas palabras, poco importaba que las afirmaciones que estaba realizando la iglesia fueran de interés público, puesto que las mismas no afirmaban hechos fácticamente comprobables. Un ciudadano normal, nunca pudiera llegar a la conclusión de que la afirmación “Irás al infierno” o “Dios te odia” es verdadera, puesto que simplemente no hay una forma real de verificar si lo dicho es cierto o no.

Por lo tanto, la Corte de Apelaciones afirmó que la Iglesia Baptista de Westboro tiene el derecho constitucional de atacar verbalmente a cualquier ciudadano común, incluso si no está cumpliendo una función pública, y que además lo puede atacar con afirmaciones sobre su vida privada. Creo que muy pocos estarían de acuerdo con la conclusión de la Corte de Apelaciones, especialmente si uno considera que la Corte Suprema de Estados Unidos ha sostenido que discursos contra figuras públicas o que guarden relación con el interés público están constitucionalmente protegidos, incluso si ocasionan angustia emocional. No obstante, la Corte Suprema de Estados Unidos nunca ha llegado a la conclusión de que la Primera Enmienda protege discursos contra personas privadas y que no guardan relación con el interés público, bajo el manto de que dichas manifestaciones son producto del ejercicio al derecho a la libertad religiosa.

 

Muy probablemente habrá una decisión de la máxima instancia judicial de Estados Unidos en los próximos meses, en donde quedará claro qué es más importante en un enfrentamiento entre el derecho a protestar y la privacidad de las personas. De los hechos del caso, se puede llegar a la conclusión de que cada vez más habrá que limitar la forma en que hemos entendido hasta ahora el derecho a la libertad religiosa, puesto que existen diversos grupos que amparados bajo ese derecho constitucional, han decidido emprender una gesta que no conoce límites para los derechos de las personas. ¿Cuál es el interés detrás de la protestas de la Iglesia Baptista de Westboro?, ¿Por qué es relevante protestar en el funeral de un soldado que lamentablemente ha fallecido, y más aún acusarlo de hechos relevantes únicamente para su vida privada? En mi opinión, la Corte de Apelaciones entendió mal la contención entre ambos derechos, puesto que Snyder no es una persona pública y tiene un derecho a la privacidad que debe verse incluso sobreprotegido luego de su muerte. Si una determinada Iglesia o religión está en contra de la homosexualidad, tiene formas más legítimas de demostrar su repudio a dicha conducta, incluso de formas más generales que no atenten contra una persona en específico. Esperemos a que los 9 decidan consecuentemente.

La Pena de Muerte y la Corte Europea de Derechos Humanos

Cuando ya está finalizando el año 2010, todavía el tema de la pena de muerte da mucho de que hablar. En algunos países es legal y en otros no, pero de lo que no cabe duda, es que cada año son menos los Estados que utilizan esta práctica para castigar a aquellas personas que cometan los delitos más graves.

 
También es un tema controversial desde el punto de vista político. Los conservadores, gente con tendencias políticas de derecha lo apoyan, mientras que los liberales, generalmente de izquierda, están en contra de la idea de que esté en manos del Estado decidir sobre la vida de una persona. Por demás, continua la discusión sobre el aspecto económico de esta decisión ha dado mucho de que hablar, sobretodo cuando importantes estudios han demostrado que resulta más costoso para las arcas de un Estado imponer la pena de muerte que condenar a ese mismo ciudadano a una cadena perpetua.
 

No obstante, el objetivo de este artículo es revisar la legalidad de la pena de muerte desde el punto de vista del derecho internacional, considerando que en 2009 disminuyó el número de países que ejecutaron a algún ciudadano. No obstante, fueron más de 700 personas las que fueron sometidas a esta medida, concentrándose la mayor cantidad de ejecuciones en Irán, Irak, Arabia Saudita y Estados Unidos.

Considerando que más de dos tercios de los Estados del mundo han abolido la pena de muerte, el otro dato interesante que nos dejó 2009, es que por primera vez en mucho tiempo no hubo ejecuciones en el continente Europeo. Quizás gran parte de la culpa de este hecho inédito la tenga la Corte Europea de Derechos Humanos, la cual es la máxima autoridad judicial para la garantía de los derechos humanos y libertades en toda Europa. Este tribunal, con sede en Estrasburgo, Francia, es una instancia a la cual puede acudir cualquier persona que considere haber sido víctima de una violación de sus derechos, los cuales están consagrados en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

 
Así las cosas, dicho Convenio, que data del año 1950, establece lo siguiente:

Artículo 2. Derecho a la vida.
1. El derecho de toda persona a la vida está protegido por la Ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que imponga pena capital dictada por un tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena. (…)
Artículo 3. Prohibición de la tortura.
Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.

Cualquiera pensaría que de conformidad con el numeral 1 del Artículo 2 los Estados de Europa pueden imponer la pena capital, siempre que sea a través de una condena dictada por un tribunal al responsable de un delito para el que la Ley, y sólo una Ley, establezca la pena de muerte. No obstante, la Corte Europea de Derechos Humanos, a través de una serie de decisiones importantes, ha interpretado ese derecho contenido en la Convención, entre las cuales podemos destacar las siguientes:

Soering v. el Reino Unido. Se trata del caso del señor Jens Soering, un ciudadano alemán, detenido en una prisión de Inglaterra, pendiente de ser extraditado a los Estados Unidos de América, donde como ya dijimos, la pena de muerte es legal en varios estados. El gobierno de Estados Unidos lo quería juzgar por el presunto asesinato de los padres de su novia, un delito que de conformidad con la legislación norteamericana, puede ser objeto de la pena capital. Por consiguiente, Soering introdujo una demanda ante la Corte Europea de Derechos Humanos, en donde argumentó que a pesar de las garantías que supuestamente los Estados Unidos habían presentado al Reino Unido de que Soering no sería ejecutado, existían altas probabilidades de que fuera sentenciado a la pena de muerte si finalmente el gobierno inglés lo extraditaba a suelo norteamericano.

 
Sin embargo, y curiosamente, los abogados de Soering no argumentaron que la extradición podría resultar en una violación del Artículo 2 del Convenio (derecho a la vida), sino que por el contrario, establecieron que una posible extradición resultaría en una violación del Artículo 3, el cual establece una prohibición de que las personas sean sometidas a torturas y a penas y tratos inhumanos o degradantes. Sorprendentemente, la Corte consideró que en efecto una posible extradición podría resultar en una violación a la prohibición de tortura, en el sentido que se ha comprobado que aquellas personas que son condenadas a la pena de muerte sufren de un trauma psicológico mientras esperan el día en que serán ejecutados, y eso constituye un trato inhumano y degradante dentro de los términos de la Convención. Para arribar a esa conclusión, la Corte tomó en consideración el largo período de tiempo que una persona debe esperar para ser ejecutada, así como la edad y condición mental en la que se encontraba Soering.

Bader y Kanbor v. Suecia (2005). La decisión de la Corte con respecto el caso Soering fue en el año 1989, pero abriría una brecha importante en lo que prácticamente constituye la eliminación de la pena de muerte en el continente europeo. En este caso, a una familia de cuatro ciudadanos de Siria les fue negada la solicitud de asilo por parte del gobierno sueco, y por tanto, se emitieron órdenes para que los mismos fueran deportados a Siria a la brevedad posible.

 
Dicha familia argumentó ante la Corte que el señor Bader había sido condenado, en ausencia por ser cómplice de homicidio y por tanto, sufría un grave riesgo de ser ejecutado puesto que había sido sentenciado a muerte en Siria. En su decisión, la Corte dejó en claro que la situación en que se encontraba Bader podía considerarse como un trato inhumano y degradante, sobretodo porque la decisión de ejecutarlo había sido tomada sin las debidas garantías procesales del derecho procesal penal moderno. Por ende, y considerando la absoluta violación al derecho a la defensa y al derecho a un juicio justo de la cual había sido objeto el señor Bader, Suecia no podía llevar a cabo la deportación sin violar no solamente el Artículo 3, pero también el Artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Öcalan v. Turquía. Este caso, del año 2005, no es del todo importante con respecto a los hechos, puesto que al señor Öcalan le fue conmutada la pena de muerte a cadena perpetua, lo que no constituye una violación a sus derechos de conformidad con el convenio. Sin embargo, la Corte aprovechó la oportunidad para referirse a la práctica de los Estados con relación a la pena de muerte, llegando a la importante conclusión de que en tiempos de paz, la gran mayoría de los Estados europeos consideran que la pena de muerte se ha convertido en un castigo inaceptable, y por lo tanto, no es admisible dentro de los términos del Artículo 2 del Convenio. 

Esta conclusión de la Corte prácticamente eliminó la posibilidad de que los Estados miembros de la Unión Europea consagren en sus ordenamientos jurídicos la pena de muerte, aunque hay que destacar que no hubo mención expresa sobre la pena de muerte como una forma de trato inhumano y degradante dentro del Artículo 3 de la Convención. En cualquier caso, quedó sumamente claro que incluso si se interpreta que el Artículo 2 todavía permite la pena de muerte, nunca podría imponerse esta medida como producto de un juicio sin las debidas garantías procesales.

Al-Saadoon & Mufdhi v. Reino Unido (2010). Este ultimo caso, sumamente reciente, se trata de dos sujetos de nacionalidad iraquí, quiénes fueron acusados de estar involucrados en el asesinato de dos soldados británicos luego de la invasión a Irak en el año 2003. Sin embargo, estos iraquíes argumentaron ante la Corte que su posible regreso a Irak podría llevarlos a ser condenados a la horca. 

Esta fue la oportunidad en donde la Corte llegó a la conclusión faltante en el caso del señor Öcalan, sosteniendo que la pena de muerte constituye un trato inhumano y degradante, y por lo tanto, no sólo está prohibida por la extensión de la práctica de los Estados con relación al Artículo 2, sino también porque tal práctica constituye una violación del Artículo 3 del Convenio. Lo más interesante del caso es precisamente que, la Corte se tomó la molestia de recordarle al mundo que, a pesar de que hace 60 años la pena de muerte no era considerada como una violación al derecho internacional, durante los últimos años ha habido una evolución importante para eliminar finalmente esta práctica.

Los 47 Estados Partes del Convenio Europeo de Derechos Humanos han suscrito nuevos protocolos, en donde no solamente se elimina la pena de muerte en tiempos de paz (Protocolo No. 6), sino en cualquier circunstancia (Protocolo No. 13). El Reino Unido ha ratificado ambos protocolos y únicamente dos Estados no han ratificado el Protocolo No. 13. Según la Corte, esta práctica (costumbre internacional) de los Estados demuestra de manera categórica que el Artículo 2 ha sido enmendado para prohibir la pena de muerte en cualquier circunstancia.

No cabe duda de que la práctica internacional es hacia una abolición total de la pena de muerte, y por tanto, no sería difícil argumentar la existencia de una costumbre internacional regional con respecto a este tema. Habrá que ver qué pasa en los próximos años con grandes potencias como Estados Unidos y China en relación la abolición de la pena de muerte, pero desde ya está claro que el progreso y desarrollo en esta materia lo ha marcado Europa con un órgano judicial como lo es la Corte Europea de Derechos Humanos.

Recordando a Shabtain Rosenne, experto en Derecho Internacional

El pasado 21 de septiembre de 2010, falleció en Jerusalén el eminente profesor, diplomático y experto en Derecho Internacional, Shabtai Rosenne. Este ciudadano israelí no solamente se destacó en las aulas, sino como litigante y diplomático, dejando así un vasto legado no sólo para su país natal, sino para todo el mundo.

 

Autor de un libro llamado “The Law and Practice of the International Court of Justice” (El Derecho y la Práctica de la Corte Internacional de Justicia), Rosenne es considerado como la máxima autoridad en el principal órgano judicial de las Naciones Unidas. Nunca llegó a ocupar un puesto como Juez ante la Corte, pero ha sido recurrentemente citado por los jueces como un experto en el trabajo de la Corte y su jurisprudencia.

Adicionalmente, hay que destacar que representó a Israel como Embajador ante las Naciones Unidas, así como en otras organizaciones internacionales, en donde se puede destacar su trabajo en el Comité Legal de la Asamblea General de la ONU y en la Comisión de Derecho Internacional.

 
Su extenso conocimiento del Derecho Internacional no solamente lo catapultó a ser considerado como uno de sus abogados más prominentes, sino que también contribuyó con literatura importante con relación al derecho de los tratados y el derecho del mar. A pesar de su marcada tendencia académica, Rosenne nunca descuidó la práctica, por lo que actuó como representante de varios Estados en algunos casos ante la Corte Internacional de Justicia y otros tribunales internacionales. Se pueden destacar, por ejemplo, el caso de Elettronica Sicula, donde el gobierno de Italia expropió una filial italiana de propiedad estadounidense, y el caso LaGrand, en donde Estados Unidos ejecutó a un ciudadano alemán a pesar de habérsele negado el acceso a las autoridades consulares. También tuvo la oportunidad de representar a su país natal en la opinión consultiva de las Reparaciones (1951), y en un caso de 1959 que enfrentó a Israel con Bulgaria sobre un incidente aéreo que ocurrió el 27 de julio de 1955.

Como profesor visitó numerosas universidades e instituciones en todo el mundo, de las cuales se puede destacar la Universidad de Cambridge, Utrecht, Ámsterdam y Virginia. Por demás, fue profesor del curso general en la Academia de la Haya de Derecho Internacional, nunca siendo tímido a la hora de exponer sus ideas. Su experiencia fue tan amplia que prácticamente se convirtió en la memoria viviente de la Corte Internacional de Justicia y de la ONU, frecuentemente recordando a los diplomáticos de las inconsistencias de sus opiniones.

A pesar de sus 92 años, nunca dejó de trabajar. Prueba de ello es que el pasado 14 de junio de 2010, fue seleccionado para formar parte de la Comisión Turkel, un grupo independiente encargado con la tarea de examinar la legalidad, dentro del derecho internacional, del incidente de la flotilla en Gaza. Su contribución a este estudio que será públicado en los próximos meses, especialmente en referencia al derecho del mar, seguramente será muy significante.

 
La muerte de Shabtai Rosenne es un hecho lamentable para el derecho internacional, pero es menester recordar su legado, especialmente dedicado a ilustrar la incidencia del derecho internacional en el ciudadano común, en donde existen innumerables tratados y derechos que son fundamentales para el desarrollo de este mundo globalizado.

Francia, los Gitanos y el Respeto a los Derechos Humanos

El incidente de la deportación de los gitanos en Francia está dando mucho de que hablar. Hace apenas algunas horas, la Comisionada Europea para la Protección de los Derechos Fundamentales, Viviane Reding, condenó fuertemente la política que ha adoptado el gobierno del Presidente Nicolás Sarkozy, principalmente porque estas acciones atentan flagrantemente contra el derecho a la no discriminación, consagrado en múltiples tratados internacionales que Francia ha firmado y ratificado, por lo que dicho Estado tiene la obligación de no discriminar a todas aquellas personas que se encuentren en su territorio.

Sin embargo, incluso más sorprendente ha sido la respuesta de funcionarios del gobierno francés, específicamente el Ministro francés para los Asuntos Europeos, quien refutó las palabras de la Comisionada Europea de la siguiente manera:

El tono de la Comisionada Europea no es la manera en la que una persona debe dirigirse a un gran Estado como Francia, el cual es la cuna de los derechos humanos. Nosotros no somos la oveja negra de la clase a quien el profesor puede mandar a callar, y tampoco somos unos criminales que se están enfrentando a la justicia.

Lo cierto del caso es que la situación ha dejado de tener meramente connotaciones políticas para tener connotaciones legales. La propia Comisionada anunciaba que a la Unión Europea no le quedaría más remedio que emprender acciones legales en contra del Estado francés por la aplicación discriminatoria del derecho europeo, el cual contiene una directiva de libre circulación para sus ciudadanos.

Francia no solamente ha obviado sus obligaciones de conformidad con el derecho internacional, sino que también ha desobedecido al mismísimo Parlamento Europeo, quienes solicitaron al gobierno de Sarkozy que detuviesen las deportaciones masivas y empezaran a aplicar una revisión de caso por caso para determinar qué ciudadanos pueden ser deportados y cuáles tienen derecho a permanecer en territorio francés. Sin embargo, el pasado martes 14 de septiembre de 2010, un avión salió de Marsella con 100 gitanos (adultos y niños), y ese mismo día de París despegó otro avión con unos 130 deportados. Más impactante aún son las cifras oficiales que revelan que entre el mes de julio y agosto, 979 ciudadanos rumanos y búlgaros han sido expulsados de Francia por el gobierno.

La directiva de libre circulación que rige en el derecho europeo permite la deportación de un ciudadano cuando esa persona ha permanecido en un país determinado más de tres meses y no puede probar suficientemente que tiene los medios para permanecer en dicho país, bien sea porque no tiene un empleo o no puede mantenerse por cualquier otro medio disponible, o representa una amenaza genuina, actual y suficientemente seria para la seguridad pública. El problema con estas deportaciones masivas que está llevando a cabo el Estado francés es que muchas veces ni siquiera se revisa si la persona ha permanecido más de tres meses, o si tiene los medios para mantenerse, sino que se parte de la base de que como son gitanos y habitan en campamentos que no cuentan con la autorización de Estado, entonces deben ser deportados. 

La determinación legal sobre si efectivamente las acciones de Francia violan el derecho europeo la tomará próximamente la Comisión Europea para la Protección de los Derechos Fundamentales, quienes tendrán que responder si las últimas expulsiones de los gitanos violaron la directiva de libre circulación que fue aprobada en el año 2004. No obstante, la pregunta de mayor importancia que deberá afrontar dicha Comisión es si el Estado francés ha atacado directamente a un grupo étnico determinado – los gitanos – y si en las distintas expulsiones el Estado ha incumplido con las garantías procesales y sustantivas que ofrece el derecho europeo en cuanto a las deportaciones.

Es precisamente en este escenario en donde tiene todas las de perder el gobierno de Nicolás Sarkozy, puesto que para nadie es un secreto que en el mes de julio, el gobierno anunció sus intenciones de destruir 300 campamentos ilegales. Aunque hasta finales de agosto solamente 128 campamentos habían sido destruidos, pareciera que existe suficiente evidencia para demostrar que el gobierno ha atacado únicamente aquellos campamentos habitados por gitanos. 

En tal sentido, el gobierno francés tendrá que explicar cómo está conducta puede ser reconciliada con el derecho a una vivienda digna, consagrado en el derecho internacional, el cual protege a los ciudadanos en contra de los desalojos forzosos y específicamente ordena al Estado francés su deber de notificar con suficiente antelación cualquier desalojo y compensar por los bienes que pudieren resultar destruidos, además de proveer un alojo provisional adecuado.

Oficialmente, los gitanos son la minoría más grande de Europa, y existen múltiples reportes de la Unión Europea que dan fe de la violencia, discriminación y pobreza extrema que deben sufrir estas personas. La discriminación se extiende a otros campos importantes, como por ejemplo en materia de educación, empleo y seguridad social. Por su parte, Francia ha negado recurrentemente que este grupo minoritario sea objeto de discriminación en su territorio, pero al mismo tiempo no ha querido ni siquiera firmar el Convenio del Consejo de Europa sobre los Derechos de las Minorías. 

Las posibilidades de éxito del gobierno de Sarkozy en la Comisión Europea son mínimas, especialmente si se tiene en cuenta que el pasado sábado 11 de septiembre los medios de comunicación dieron a conocer una circular administrativa del Ministerio de Interior que ordena a los prefectos de las distintas entidades del territorio francés que “tomen todas las acciones necesarias para desmantelar los campamentos ilegales, dando prioridad a aquellos habitados por los gitanos”. Esta importante circular parece contradecir lo que el Ministro de Inmigración francés le había asegurado a la Comisión Europea, en el sentido de que las medidas de desalojo forzoso no son contra un grupo en específico.

Una nueva circular ha sido emitida, en la cual ya no se hace ninguna referencia a los gitanos, pero al parecer el mal ya está hecho. En julio, miles de gitanos salieron a las calles a protestar luego de que un policía asesinó a un gitano que estaba pasando por un punto de control sin razón alguna. Muy probablemente el policía sea juzgado penalmente, pues su única defensa ha sido alegar que se sintió amenazado cuando vio que era un gitano.

En todo caso, será importante observar cuáles son las determinaciones qué toma la Comisión Europea en los próximos días, puesto que si efectivamente dicha Comisión encuentra que Francia ha violado el derecho europeo, el Estado francés podría ser demandado ante la Corte Europea de Justicia. Toda esta situación debe llamar la atención del mundo entero, precisamente porque se observa la efectividad de un órgano supranacional como la Unión Europea en el aseguramiento del respeto de los derechos humanos de los ciudadanos. 

Desde apenas el año pasado, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea es de obligatorio cumplimiento para sus Estados Miembros, por disposición expresa del Tratado de Lisboa. Desde que asumió el cargo, la Comisionada para la Protección de los Derechos Fundamentales, ha llamado a la organización a tener cero tolerancia con respecto a las violaciones de la Carta, y en su gestión, la Comisión ya ha tomado importantes acciones legales en contra de Grecia para que éste Estado tome las medidas necesarias para garantizar la efectiva protección del derecho de asilo. 

Ahora le toca a Francia defenderse ante la Unión Europea, y si las autoridades de ese país se jactan que son nacionales de un Estado que es la cuna de los derechos humanos, deberán acatar a cabalidad las determinaciones de la Comisión, puesto que la efectividad de todo el sistema de protección gira precisamente en torno al cumplimiento de los Estados de sus obligaciones internacionales. Claro está, las instancias nacionales también son importantes, y las políticas de inmigración ya han sido anuladas en los tribunales franceses, específicamente cuando una Corte en Lille desechó el argumento del gobierno de que el simple hecho de vivir en un lugar informal justificaba directamente la expulsión de un ciudadano por razones de seguridad pública. Por lo tanto, la reforma migratoria que están proponiendo en el Poder Legislativo francés tendrá más obstáculos de lo esperado. 

Por ende, lo ideal es que Francia asuma el papel que está llamada a tener en la comunidad internacional, donde siendo precisamente la cuna de los derechos humanos, lidere con su ejemplo la importancia que existe en el respeto de estos derechos y el cumplimiento de las obligaciones internacionales. No hay duda de que habrá que abordar el problema migratorio, pero al final del día, deja mucho que desear la actitud de un gobierno tan educado cuando estigmatiza a un grupo que por sus propias características ya es vulnerable. Ojalá llegue el día en que veamos al gobierno francés trabajando para solventar la situación de pobreza y exclusión social en que viven los gitanos.

Ciudadanía y Constitución: Enmienda innecesaria en Estados Unidos

En Estados Unidos, durante los últimos meses, ha surgido un gran debate en torno a la posibilidad de enmendar la Constitución de ese país, a los efectos de eliminar el derecho a la ciudadanía norteamericana por el solo hecho de haber nacido en el territorio de Estados Unidos. Se trata de un derecho consagrado en la catorceava enmienda constitucional, la cual establece específicamente lo siguiente:

Toda persona nacida o naturalizada en los Estados Unidos y sujeta a su jurisdicción, será ciudadana de los Estados Unidos y del estado en que resida. Ningún estado aprobará o hará cumplir ninguna ley que restrinja los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; ni ningún estado privará a persona alguna de su vida, de su libertad o de su propiedad, sin el debido procedimiento de ley, ni negará a nadie, dentro de su jurisdicción, la igual protección de las leyes.

Congresistas y senadores del Partido Republicano han estado organizándose con el objetivo de conseguir los votos necesarios para llevar adelante la enmienda, con la finalidad de luchar con la frecuente táctica de extranjeros de acudir por un corto período de tiempo a Estados Unidos para que allí nazcan sus hijos. Por su parte, otros congresistas del Partido Republicano justifican la enmienda bajo el argumento de que enemigos de Estados Unidos están enviando a sus mujeres embarazadas para que tengan a sus hijos ahí y luego de que sean entrenados como terroristas en países extranjeros puedan regresar al territorio norteamericano para hacer de las suyas.

Solamente un sexto de los países de la comunidad internacional aplican el principio de derecho común conocido bajo el nombre del ius soli, y los Estados Unidos originalmente adoptó dicho principio y a su vez la enmienda constitucional, para acabar con la esclavitud en ese país. El debate jurídico con respecto a la posible modificación de la catorceava enmienda reside en la interpretación que se le pueda dar a la primera parte de la enmienda, específicamente cuando se refiere a que “toda persona nacida o naturalizada en los Estados Unidos y sujeta a su jurisdicción, será ciudadana de los Estados Unidos y del estado en que resida”.
 

En 1982, la Corte Suprema de Estados Unidos concluyó que la frase “y sujeta a su jurisdicción”, también aplicaba a personas que habían entrado de manera ilegal a los Estados Unidos. Mientras, recientes estudios han concluido que únicamente un 8% de los nacimientos anuales en Estados Unidos son aquellos que realizan inmigrantes ilegales en dicho territorio. Lo cierto es que el verdadero problema no pareciera ser con respecto a la inmigración ilegal, puesto que, cada año, solamente unas 4.000 personas se salvan de ser deportadas porque tienen hijos que son ciudadanos norteamericanos, y además los padres extranjeros de ciudadanos norteamericanos solamente pueden aplicar para obtener la ciudadanía de los Estados Unidos cuando sus hijos cumplen 21 años.

Ciertamente, la configuración actual del sistema demanda un cambio, pero no únicamente para controlar a los inmigrantes ilegales y a los terroristas, sino también a las familias asiáticas y latinoamericanas que acuden a los Estados Unidos para que sus hijos nazcan allá y sean ciudadanos norteamericanos. Sin embargo, la respuesta no debe ser una enmienda constitucional, puesto que existen diversas medidas de corte administrativo que pueden ayudar a los fines de limitar el abuso de ilegales, terroristas y familias pudientes de Asia y Latinoamérica.
 

En principio, con respecto a las personas extranjeras que entran legalmente para tener a sus hijos en Estados Unidos, las autoridades de inmigración podrían solicitar un certificado médico que de fe que la mujer no está embarazada, y en caso de estarlo, únicamente otorgar el permiso de estadía por un lapso de tiempo corto para que la mujer embarazada tenga que necesariamente regresar a su país de origen a tener al bebé. Claro está que es una medida de difícil ejecución, pero muchas personas que tienen el permiso para entrar en Estados Unidos no se arriesgarían a que las autoridades le pudieran quitar sus visas.

Otra alternativa podría ser intentar que la Corte Suprema de Justicia cambie su interpretación con respecto a la interpretación de la frase “y sujeta a su jurisdicción”, lo que permitiría dictar una Ley que niegue la nacionalidad norteamericana a los hijos de inmigrantes ilegales bajo el argumento de que los recién nacidos no están sujetos a la jurisdicción de dicho país. 

En todo caso, siempre será importante tener en cuenta la intención original de aquellos que redactaron la enmienda, precisamente porque uno de los senadores que participó en la redacción de la misma, Howard Jacob, advirtió que la norma no otorgaría la nacionalidad a personas nacidas en Estados Unidos quienes son hijos de extranjeros o pertenecen a las familias de Embajadores o Ministros de Relaciones Exteriores. No obstante, este testimonio está en conflicto con la propia interpretación de la Corte Suprema de Estados Unidos y el principio del ius soli, el cual fue consagrado con la redacción de la catorceava enmienda. Al final del día, la batalla por un posible cambio será de carácter político y será difícil que al Partido Republicano acepte enemistarse con los votantes de origen latino, quiénes históricamente han sido vitales para el éxito de este partido político.

La nueva Constitución de Kenia y la Corte Penal Internacional

Hace unos días, frente a decenas de miles de personas en una majestuosa ceremonia en Nairobi, el Presidente de Kenia, Mwai Kibaki, promulgó la nueva Constitución de ese país. El nuevo texto constitucional había sido aprobado mediante un referéndum popular el pasado 4 de agosto, con un 67,25% del voto positivo y una participación del 71% de la población electoral.

 
A partir de ahora, el régimen jurídico constitucional del país africano entra una etapa de transición, la cual está prevista que dure dos años, para que finalmente todo el nuevo texto constitucional sea puesto en práctica. Cabe destacar que la nueva constitución sustituye a la Constitución que Kenia adoptó en 1963, cuando finalmente se independizó del Reino Unido.
 

El primer cambio importante es la reducción de poder para la figura del Presidente de la República. Con el nuevo ordenamiento constitucional, el Presidente será el Jefe de Estado y el Jefe de Gobierno, pero no será un miembro del Parlamento. Adicionalmente, tendrá la facultad de declarar la guerra y estados de emergencia o excepción, pero siempre con el consentimiento pleno del Poder Legislativo y su gabinete de Ministros. Como Jefe de Gobierno, naturalmente, tendrá la autoridad suficiente para coordinar y supervisar todas las actividades del Ejecutivo. Una de los novedades con respecto al mayor control que ejercerá el Legislativo sobre el Ejecutivo es que los miembros del gabinete, es decir, los Ministros, deberán ser propuestos por el Presidente, pero para asumir el cargo deberán ser aprobados por el Parlamento. De igual forma, el Poder Legislativo tendrá la suficiente autoridad para examinar la gestión de los ministros y removerlos cuando lo considere necesario. Por otro lado, y al más puro estilo norteamericano, el Presidente tendrá la facultad de nombrar a los jueces de la Corte Superior de Kenia, pero los candidatos serán propuestos al Presidente por una comisión independiente.

Los cambios introducidos en el Poder Legislativo también son de gran importancia, en donde se puede destacar que a partir de ahora el Parlamento de Kenia tendrá una cámara alta (Senado) y una cámara baja (Asamblea Nacional). Cada uno de los 47 distritos de Kenia tendrá un senador en el Senado, y los mismos serán electo mediante el voto popular. En lo que respecta a la Asamblea Nacional, hay que destacar que además de la representación proporcional de los distritos, por mandato constitucional se ordena que cada distrito tiene que elegir a un parlamentaria, lo que garantizará un mínimo de 47 mujeres en ese órgano del Estado.
 

El Poder Judicial, por su parte, también sufrirá una importante transformación. Los tres órganos superiores de dicho Poder Público estarán compuestos por una Corte Suprema de Justicia, la máxima instancia judicial del país con apenas 5 jueces a su servicio. Servirá de última instancia para conocer de las apelaciones de los casos que conozca la Corte de Apelaciones y la Corte Constitucional. Adicionalmente, será el órgano encargado de conocer el procedimiento de impeachment en contra del Presidente de la República. Por otro lado, la Corte de Apelaciones conocerá de los casos en apelación que provengan de los tribunales superiores, cuya creación corresponderá al Parlamento de conformidad a las necesidades del momento. Dicha Corte de Apelaciones estará constituida por no menos de 12 jueces y será presidida por un Juez Presidente. Por último, la Corte Constitucional estará encargada de conocer aquellos casos en donde se requiera una interpretación de la Constitución. Dicho órgano tampoco tendrá menos de 5 jueces y el Juez Principal será nombrado por el Juez Presidente de la Corte Suprema de Justicia. Dentro de este sistema, el nombramiento y la remoción de los jueces estará principalmente a cargo de una Comisión Judicial independiente, cuya función será proponerle al Presidente aquellas personas que puedan ser nombradas como jueces. 

No obstante, cuando el texto constitucional del país africano entró en vigencia, sus atributos, muy parecidos a otras constituciones occidentales y especialmente a la de Estados Unidos, no fueron la principal noticia. Reflejo de ello fueron las declaraciones del Ministro de Relaciones Exteriores de Canadá, Lawrence Cannon, quien expresó lo siguiente:

En nombre del gobierno de Canadá, quiero felicitar a Kenia por la adopción de su nueva Constitución. Este es un logro significativo y un momento importante para la historia de ese país. Por lo tanto, acogemos con satisfacción el liderazgo que ha demostrado el Presidente Kibaki y el Primer Ministro Raila Amolo Odinga para finalmente formar un gobierno de coalición y guiar a los kenianos en la búsqueda de un futuro mejor, siempre a través del diálogo.
 

Sin embargo, deploramos la invitación del Gobierno de Kenia al Presidente de Sudán, Omar Al-Bashir para asistir a la ceremonia de adopción de la nueva Constitución. Teniendo en cuenta la orden de arresto que pesa sobre Al-Bashir por parte de la Corte Penal Internacional, no cabe duda de que este hecho contraviene de manera flagrante las obligaciones de Kenia como Estado Parte al Estatuto de Roma, el cual requiere que Kenia coopere con la Corte Penal Internacional.

Este desafío a las órdenes de arresto de la Corte Penal Internacional por parte del gobierno de Kenia deja mucho que desear en lo que respecta al Estado de Derecho y el respeto que debe existir hacia el derecho internacional, el cual es de obligatorio cumplimiento de conformidad con la nueva Constitución. La Corte Penal Internacional ya ha informado al Consejo de Seguridad de Naciones Unidas sobre el incumplimiento de Kenia a sus obligaciones, e incluso los países de la Unión Europea han pedido explicaciones al gobierno keniano por su conducta. No obstante, no está claro si el Consejo de Seguridad tomará alguna medida, sobretodo si se tiene en cuenta que la Unión Africana ha exhortado a sus países miembros a que no cumplan con la orden de arresto, principalmente bajo el argumento de que Al-Bashir, como jefe de Estado, tiene inmunidad en el derecho internacional.

Lo cierto es que el sistema que plantea el Estatuto de Roma está todavía sumamente frágil, y la única posibilidad de éxito que tiene es si los Estados Partes colaboran en las determinaciones que realiza dicho tribunal de manera imparcial e independiente. Claro está que hay un debate legal que debe ser resuelto, en el sentido de si la inmunidad de Al-Bashir como Jefe de Estado lo exime de que pueda ser arrestado y juzgado por la Corte Penal Internacional, pero a simple vista pareciera que no esto no tiene ningún sentido, porque entonces cualquier Jefe de Estado podría llevar a cabo las mayores atrocidades contra los seres humanos y siempre y cuando permanezca en el cargo, estar impune a dichas conductas.