Obligaciones de las empresas en materia de Derechos Humanos

Desde hace varios años existe una tendencia mundial que busca resaltar el papel que tiene cualquier empresa en el respeto y cumplimiento de los derechos humanos. Aunque no podemos olvidar que las principales obligaciones con respecto a estos derechos corresponden a los Estados, hay que estar conscientes que cualquier empresa, sea transnacional o no, debe tender a cumplir con ciertas prácticas y estándares para minimizar la violación a los derechos humanos de los ciudadanos.

Teniendo esto en cuenta, en el año 2011, la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los derechos humanos publicó los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos (los “Principios”), los cuales precisamente resaltan el rol de cualquier empresa, independiente de su sede o tamaño, en el respeto de dichos derechos.

Estos Principios están basados en tres áreas fundamentales: (i) la ratificación de que la protección de los derechos humanos es una obligación de cada Estado; (ii) el reconocimiento de la responsabilidad que tiene cualquier empresa en el respeto de estos derechos; y (iii) el acceso que debe haber a los distintos mecanismos de reparación cuando lamentablemente ocurra una violación a cualquier derecho humano de un ciudadano.

Los Principios no son de cumplimiento obligatorio y sencillamente contienen una serie de reglas que reafirman las obligaciones internacionales que tienen los Estados en materia de derechos humanos, al mismo tiempo que sugieren mecanismos específicos a los efectos de que las empresas puedan llevar a cabo sus actividades procurando en todo momento respetar esos derechos. En caso de cualquier incumplimiento a un derecho humano por parte de una empresa, es el Estado en donde opera dicha empresa (o incluso el Estado en donde se encuentra su sede principal) al que le corresponde imponer las sanciones pertinentes, siempre y cuando éstas estén establecidas en la legislación interna de dicho Estado.

1. La obligación de los Estados de proteger los derechos humanos:

Ya hemos explicado anteriormente que el derecho internacional le exige a los Estados el cumplimiento de varias obligaciones muy específicas para que se pueda concluir que no hubo una violación a los derechos humanos.

En consecuencia, lo que conviene profundizar es que la obligación de los Estados de proteger los derechos humanos de todos los ciudadanos que se encuentran en su territorio es una obligación de medio y no de resultado. Esto quiere decir que en el caso de que se cometa homicidio contra un ciudadano, ello no supone que inmediatamente pueda concluirse que hubo una violación a los derechos humanos. Siempre y cuando el Estado cumpla con las obligaciones de respetar, prevenir, investigar, sancionar y reparar, no habrá una violación.

En segundo lugar, hay que aclarar que los Estados tienen la obligación de dictar las leyes que consideren necesarias para establecer que las empresas deben respetar los derechos humanos en el curso de sus operaciones. Aunque hasta este momento, bajo el derecho internacional, no existe una obligación que exija a los Estados exigir a las empresas domiciliadas en su territorio que también respeten los derechos humanos cuando lleven a cabo operaciones en el extranjero, varias organizaciones de derechos humanos recomiendan que los Estados deban darle aplicación extra-territorial a la normas relacionadas con esta materia.

En otras palabras, actualmente los Estados no están obligados a sancionar a empresas que si bien están domiciliadas en su territorio, cometan una acción u omisión que pudiese ser violatoria a los derechos humanos en el territorio de otro Estado. Ello, en principio, corresponde al Estado en cuyo territorio se cometió dicha acción u omisión. En tal sentido, precisamente la tendencia mundial es buscar que el Estado en donde está la sede principal de la empresa también pueda sancionar a la empresa involucrada, implementando así un mayor control para evitar estas violaciones.

Asimismo, los Estados deben asegurarse que el resto de las normas de su ordenamiento jurídico, no limiten sino que permitan que las empresas respeten los derechos humanos. En consecuencia, es fundamental que se asesore de manera eficaz a todas las empresas para que no vayan a cometer una acción u omisión que al final pueda ser violatoria de algún derecho humano. Por supuesto, la simple existencia del marco normativo aplicable a las empresas no es suficiente, sino que los Estados tienen también la obligación de verificar que dichas normas sean efectivamente cumplidas y aplicadas por las empresas y las autoridades respectivas en el ordenamiento jurídico.

En ese sentido, los comentarios oficiales a los Principios reconocen que en prácticamente todos los países del mundo la legislación mercantil no aclara lo que se permite, y mucho menos lo que se exige, a las empresas y a sus directivos en materia de derechos humanos. Las leyes deberían ofrecer suficiente orientación para permitir que las empresas respeten los derechos humanos, teniendo debidamente en cuenta la función de las estructuras de gobierno corporativo que existen, como las juntas directivas.

Por último, las obligaciones en materia de derechos humanos adquieren una importancia especial en el caso de las empresas del Estado. Esto se debe a que cuando una empresa está controlada por el Estado o cuando sus actos pueden atribuirse por alguna otra razón al Estado, una violación de los derechos humanos por dicha empresa puede implicar una violación directa de las obligaciones del propio Estado. Teniendo esto en cuenta, los Principios recomiendan a los Estados exigir la debida diligencia en materia de derechos humanos cuando la naturaleza de las actividades de la empresa, o el contexto en el que se llevan a cabo, plantean un riesgo importante para los derechos humanos.

2. La responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos:

Los Principios dejan muy en claro que, sin considerar la voluntad o habilidad de cada Estado, todas las empresas, independientemente del lugar donde operen y de su tamaño, están obligadas a respetar los derechos humanos.

Como no todos los Estados han ratificado y por ende no les son aplicables los mismos instrumentos de derechos humanos, los Principios le recuerdan a las empresas que cuando menos, deberán cumplir con los derechos enunciados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y lo establecido en la Declaración de la Organización Internacional del Trabajo relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo. Sin embargo, cada empresa será responsable de asegurar el cumplimiento de las normas relativas a derechos humanos que sean obligatorias en los distintos países en donde operen.

Habiendo dicho lo anterior, según los Principios, las empresas tienen dos obligaciones muy específicas en materia de derechos humanos:

(i) Evitar que sus propias actividades provoquen o contribuyan a provocar consecuencias negativas sobre los derechos humanos y hacer frente a esas consecuencias cuando se produzcan; y 

(ii) Tratar de prevenir o mitigar las consecuencias negativas sobre los derechos humanos directamente relacionadas con sus operaciones, incluso cuando no hayan contribuido a generarlos.

Aunque ya hemos dicho que el respeto a los derechos humanos es una obligación de cualquier empresa, independiente de su tamaño, los Principios aclaran que en la gran mayoría de los casos, la cuota de responsabilidad es proporcional al tamaño de la empresa. En consecuencia, empresas grandes y transnacionales, tienen una responsabilidad especial en materia de derechos humanos.

En tal sentido, la experiencia demuestra que un efectivo respeto empresarial a los derechos humanos se logra, fundamentalmente, mediante la implementación de políticas concretas que permitan a la empresa y sus empleados garantizar que el respeto de los derechos humanos será una prioridad en el desarrollo de las actividades empresariales. Estas políticas no sólo deben ser aprobadas por el órgano más alto de cada empresa, sino que se debe hacer un esfuerzo para educar a empleados y contratistas en el alcance de sus obligaciones en esta materia. En consecuencia, los Principios desarrollan múltiples directrices relacionadas con políticas específicas que pueden implementarse, sobre las cuales, por razones de espacio, no vamos a ahondar en el presente artículo.

3. El acceso a los mecanismos de reparación por violaciones a los derechos humanos:

En aquellas situaciones en que una empresa identifique que ha causado o contribuido a generar un impacto negativo con respecto a los derechos humanos, deberá compensar o cooperar en la reparación, siempre a través de los mecanismos legales pertinentes. No obstante, legalmente hablando, la obligación de reparar las violaciones a los derechos humanos sigue reposando, fundamentalmente, en cabeza de los Estados. 

En cuanto a las distintas formas posibles de reparación impuestas por el Estado, los Principios prevén que:

La reparación puede incluir dar disculpas, restituir, rehabilitar, otorgar compensaciones económicas y sanciones punitivas (ya sean penales o administrativas, como por ejemplo multas), así como medidas de prevención de nuevos daños como, por ejemplo, exigencia de una garantía de no repetición. Los procedimientos de reparación deben ser imparciales y estar protegidos contra toda forma de corrupción o intento político o de otro tipo de influir en su resultado.

Habiendo dicho lo anterior, cabe precisar que la obligación de los Estados de garantizar el acceso a los mecanismos de reparación por violaciones a derechos humanos, supone que el Estado no deberá instituir barreras que impidan llevar casos legítimos ante los tribunales, especialmente cuando la vía judicial resulte esencial para la obtención de reparación o no haya otras vías alternativas de reparación. Los Estados deben asegurar que la corrupción judicial no obstruya la administración de justicia, que los tribunales sean independientes de presiones económicas o políticas de otros agentes del Estado y de actores empresariales, y que no se pongan obstáculos a las actividades legítimas y pacíficas de los defensores de derechos humanos.

Finalmente, es conveniente destacar que los Principios le recuerdan a los Estados que deben establecer mecanismos de reclamación extrajudiciales eficaces y apropiados. Esto quiere decir que no en todos los casos las víctimas o los familiares de las víctimas a violaciones a derechos humanos deben pasar por los tribunales para obtener una debida reparación. Asimismo, los Estados deben considerar establecer mecanismos que permitan que sean las empresas las que directamente reparen la violación a los derechos humanos cuando éstas sean responsables.

En definitiva, estos principios claramente revelan que cada día es más importante que las empresas tengan en consideración qué son los derechos humanos y qué deben hacer para no violarlos, puesto que la tendencia universal es a exigir a las personas jurídicas una responsabilidad especial en esta materia, particularmente en casos de empresas transnacionales que actúan en muchos países y afectan la vida de miles de personas.

Consecuencias de la denuncia de Venezuela a la Convención Americana sobre Derechos Humanos

El próximo 10 de septiembre de 2013 surgirá efecto la denuncia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (la “Convención” o la “Convención Americana”) realizada por Venezuela el pasado 10 de septiembre de 2012 mediante una nota diplomática enviada por su Cancillería a la Organización de Estados Americanos (“OEA”). 

La Convención únicamente había sido denunciada anteriormente por Trinidad y Tobago en el año 1998 y la consecuencia principal de esta denuncia es que el Estado venezolano ya no podrá ser demandado ni juzgado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (la “Corte” o la “Corte Interamericana”).

En pocas palabras, cualquier ciudadano residenciado en Venezuela ya no podrá demandar la violación de sus derechos humanos en el ámbito internacional y deberá conformarse con lo que decidan los entes del Estado o los tribunales venezolanos con respecto a las violaciones que ocurran. Hasta ahora, los órganos del Estado y los tribunales en Venezuela no tenían la última palabra puesto que el ciudadano que pensara que no le habían reparado satisfactoriamente una violación a sus derechos humanos, podía acudir a instancias internacionales para que la Corte finalmente ordenara a Venezuela la reparación de la violación en cuestión, en caso de encontrar argumentos y pruebas suficientes para ello. 

Sin embargo, existen otras consecuencias importantes que se concretarán a partir del próximo 10 de septiembre de 2013, fecha que será nefasta en la historia de Venezuela en caso de que efectivamente no haya una reconsideración de la denuncia por parte del gobierno venezolano, lo que al día de hoy parece muy improbable. 

A tal efecto, en el presente artículo encontrará preguntas y respuestas sencillas con respecto al sistema interamericano de protección de los derechos humanos y más específicamente, con relación a la denuncia de la Convención Americana, con especial énfasis en las consecuencias para todos los ciudadanos venezolanos a partir de septiembre de 2013. 

¿Qué es la Convención Americana sobre Derechos Humanos? 

La Convención es un tratado internacional ratificado por la gran mayoría de los países de Latinoamérica que tiene como objetivo fundamental establecer una serie de derechos para los ciudadanos de los Estados que son parte del tratado, así como también una serie de mecanismos para que dichos ciudadanos reclamen el respeto y el cumplimiento de esos derechos en el ámbito internacional en el caso de que no sean respetados voluntariamente en el ámbito interno por las autoridades gubernamentales. 

Para mayor información sobre cuándo puede considerarse que un Estado violó un derecho humano, haga click aquí. 

¿Existe alguna diferencia entre los derechos humanos protegidos por la Convención Americana y los consagrados bajo derecho venezolano? 

Prácticamente la totalidad de los derechos que reconoce la Convención están también establecidos en la Constitución de Venezuela o en otras leyes internas, como por ejemplo, el derecho a la vida, la prohibición de esclavitud, la libertad de religión, la libertad de expresión, entre otros. Sin embargo, una vez que se concrete la denuncia de dicho tratado, Venezuela se estaría sustrayendo de las interpretaciones que realice la Corte Interamericana a los derechos establecidos en la Convención, lo que en principio va en claro detrimento del carácter progresivo de los derechos humanos, lo que significa que a medida que pasa el tiempo, el ámbito de protección de dichos derechos debe ir creciendo, cuestión que venía concretando la Corte a través de sus sentencias. 

¿Cuáles son los órganos competentes que establece la Convención Americana? 

Cualquier tema relacionado con el cumplimiento de la Convención por parte de los distintos Estados que ratificaron dicho tratado debe tramitarse ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (la “Comisión” o la “Comisión Interamericana”) y ante la Corte. En ese sentido, hay que destacar que la Comisión actúa en gran medida como filtro para determinar cuáles casos deben llegar a la Corte. 

Específicamente, la Comisión Interamericana tiene como principal función promover la observancia y la defensa de los derechos humanos, formulando recomendaciones a los Estados para que adopten medidas progresivas en favor de dichos derechos. Dicha Comisión también puede ordenar el cumplimiento de medidas específicas para brindar protección especial a las personas cuando alguno de sus derechos humanos esté en peligro y finalmente, la Comisión Interamericana tiene la responsabilidad fundamental de conocer en primera instancia cualquier reclamación que haga un ciudadano por la violación a sus derechos humanos, pudiendo solicitar al Estado que modifique su conducta para garantizar el respeto a los derechos humanos del ciudadano afectado. 

Si en el plazo de 3 meses, a partir de que la Comisión remite al Estado un informe definitivo sobre un caso en concreto, el asunto no ha sido solucionado, es entonces cuando la Comisión puede someter dicha situación a la Corte Interamericana, que es un verdadero tribunal internacional, que procederá a evaluar el caso para determinar si el Estado es responsable o no de la violación de algún derecho humano en cuestión, y en caso de hacerlo, condenar al Estado a reparar el daño causado. 

¿A qué se refiere entonces la denuncia realizada por Venezuela? 

La denuncia realizada por Venezuela tiene por finalidad tres objetivos fundamentales: (i) retirarse de la Convención Americana, lo que significa que los derechos allí establecidos no serán de obligatorio cumplimiento para el Estado venezolano en el ámbito internacional (aunque en el ámbito interno sí lo sean, pero porque los mismos están establecidos en la Constitución y leyes venezolanas); (ii) que la Comisión ya no pueda evaluar las violaciones a los derechos humanos que ocurren en Venezuela ni pueda dictar medidas de protección a las personas que le están siendo violados sus derechos humanos y finalmente, no pueda remitir ningún caso específico a la Corte; y que (iii) dicha Corte Interamericana no pueda ya recibir ningún caso y en consecuencia no pueda declarar que Venezuela es responsable por la violación de algún derecho humano ni ordenar al Estado venezolano a que repare dicha violación.

¿Cuáles son las consecuencias del retiro de la Comisión?

Al denunciar la Convención, Venezuela también denunció su declaración del 09 de agosto de 1977 por medio de la cual reconocía expresamente las facultades de la Comisión Interamericana establecidas en dicha Convención. Sin embargo, por disposición del artículo 78(2) de la Convención, la Comisión conservará sus facultades con respecto a cualquier hecho que haya tenido lugar antes de que se concrete la denuncia de la Convención (esto es, el 10 de septiembre de 2013), incluso si los efectos de dichos actos continúan o se manifiestan luego de dicha fecha. En pocas palabras, la Comisión seguirá teniendo la facultad de evaluar cualquier violación a los derechos humanos que haya ocurrido en Venezuela hasta el 10 de septiembre de 2013. Para una explicación profunda sobre este tema haga click aquí

Adicionalmente, Venezuela también debe saber que la Comisión Interamericana es un órgano que está establecido en la Carta de la OEA. Por ende, como Venezuela no ha denunciado (todavía) dicho tratado, a partir del 10 de septiembre de 2013, la Comisión podría invocar las disposiciones de la Carta de la OEA como fundamento legal para supervisar el cumplimiento de Venezuela con las obligaciones contenidas en dicha Carta. No obstante, aquí la Comisión Interamericana actuaría con un margen de acción mucho más reducido, pues el artículo 106 de la Carta de la OEA se limita a establecer que: "habrá una Comisión Interamericana de Derechos Humanos que tendrá, como función principal, la de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y de servir como órgano consultivo de la Organización en esta materia."

En consecuencia, la Comisión conservará facultades en la protección de los derechos humanos en Venezuela incluso una vez que deje de ser obligatoria la Convención Americana que es el instrumento jurídico que establece detalladamente sus amplias facultades para promover la observancia y la defensa de los derechos humanos. En pocas palabras, la Comisión podrá seguir evaluando y produciendo informes sobre lo que ocurre en Venezuela, pero con un simple carácter informativo para los demás Estados y ciudadanos de la región.

Para una explicación más detallada sobre este tema haga click aquí.

¿Cuáles son las consecuencias del retiro de la Corte? 

A diferencia del caso de la Comisión, cuando denunció la Convención, Venezuela no denunció también la declaración que hizo reconociendo la jurisdicción de la Corte el 24 de junio de 1981. Sin embargo, una vez que se concrete la denuncia el 10 de septiembre de 2013, la Corte Interamericana no podrá conocer de violaciones a derechos humanos ocurridas después de esa fecha. 

No obstante, dicha Corte sí tendrá la facultad de recibir demandas sobre violaciones de derechos humanos que hayan ocurrido con anterioridad al 10 de septiembre de 2013, como ya lo confirmó la propia Corte en el año 2001 en el caso Hilaire, Benjamin y Constantine y otros, que involucraba a Trinidad y Tobago que como dijimos antes es el único otro país que ha denunciado la Convención. 

Asimismo, Venezuela permanecerá obligada, con respecto a violaciones de los derechos humanos que ocurran antes del 10 de septiembre de 2013, a los efectos de: (i) cumplir con las decisiones de la Corte; (ii) adoptar medidas provisionales en el caso de que sean ordenadas por la Corte Interamericana e (iii) informar a la Corte del cumplimiento de sus sentencias y de las órdenes para adoptar medidas provisionales que ésta considere conveniente. 

Balance final sobre la denuncia de la Convención Americana 

La denuncia de la Convención es un hecho lamentable que evidencia que al gobierno actual de Venezuela poco le importa respetar los derechos humanos de los ciudadanos. Este hecho por sí solo debe levantar sospechas y alarmas en el resto de los Estados miembros de la OEA, quiénes sin duda alguna podrían haber hecho algo más para evitar esta situación. 

Los principales afectados con la denuncia son los ciudadanos venezolanos, quienes deberán conformarse con las decisiones de los tribunales venezolanos en el caso de que les sea violado algún derecho humano, teniendo éstos la última palabra sobre si el Estado es responsable o no sobre dicha violación. Esta situación es sumamente negativa, por el simple hecho de que para nadie es un secreto que el Poder Judicial venezolano está muy lejos de ser verdaderamente imparcial e independiente y en los últimos años rara vez ha decidido en contra de los intereses del Estado y más específicamente, en contra de los intereses del Poder Ejecutivo. En consecuencia, la concreción de la denuncia de la Convención Americana no es otra cosa que una evidencia más del debilitamiento de la democracia en Venezuela. 

Al denunciar la Convención, el gobierno de Venezuela argumentó que en los últimos años, tanto la Comisión como la Corte se han convertido en un arma política destinada a minar la estabilidad de determinados gobiernos, adoptando una línea de acción injerencista en los asuntos internos de Venezuela. Aducir tal motivo como fundamento de la denuncia evidencia un claro desconocimiento del derecho internacional por parte del gobierno, lo que debería llamar la atención de los demás Estados del mundo, que se rigen bajo dicho derecho en sus relaciones con Venezuela. 

Es evidente que tanto la Comisión y la Corte se han limitado a conocer de violaciones a los derechos humanos en Venezuela, encontrando la responsabilidad del Estado en múltiples casos porque así se evidenciaba de los hechos. La verdadera razón de esta denuncia es que el gobierno sabe que viola recurrentemente los derechos humanos de los ciudadanos y no quiere tener a un órgano y a un tribunal internacional imparcial fiscalizando dichas situaciones y dictaminando cómo de manera reiterada obra de manera errada. 

El sistema interamericano de protección de los derechos humanos en ningún momento violó la soberanía de Venezuela, ya que a pesar de que el gobierno siga sin entenderlo, fue el propio Estado venezolano el que en aras de ofrecer mayores garantías a los ciudadanos en el respeto de sus derechos, se sometió voluntariamente a dichas instancias internacionales quienes desde una óptica imparcial y especializada podían vigilar el respeto a los derechos de los ciudadanos venezolanos.

En definitiva, no queda otra que nuevamente llamar a la reflexión al gobierno actual para que reconsidere su decisión, así como recalcarle a los demás Estados miembros de la OEA que esta situación pone seriamente en entredicho el carácter democrático del gobierno venezolano y que sus Estados tienen obligaciones muy concretas para proteger el derecho a la democracia de conformidad con lo establecido en la Carta Democrática Interamericana.

Corte Interamericana: Fecundación in vitro es un derecho humano

Hace ya más de 21 años, exactamente el 22 de febrero de 1992, Ileana contrajo matrimonio con Miguel. Ileana ya tenía una hija, quien había sido producto de su primer matrimonio.

Luego de dos años de matrimonio, la pareja costarricense decidió tener hijos, pero después de una serie de intentos fallidos comenzaron a practicarse inseminaciones artificiales, las que también fueron infructuosas. Así pasaron varios años desesperados, hasta que en 1999 les fue diagnosticado que la única manera para que pudieran tener hijos era por medio de una técnica de reproducción asistida conocida como fecundación in vitro. 

La fecundación in vitro es un procedimiento mediante el cual los óvulos de una mujer son removidos de sus ovarios y entonces dichos ovarios son fertilizados con esperma en un procedimiento de laboratorio, el cual una vez concluido, supone que el óvulo fertilizado (conocido como “embrión”) es devuelto al útero de la mujer. 

Esta técnica es aplicable cuando la infertilidad se debe a la ausencia o bloqueo de las trompas de Falopio de la mujer, es decir, cuando un óvulo no puede pasar hacia las trompas de Falopio para ser fertilizado y posteriormente implantado en el útero, o en casos donde la infertilidad recae en la pareja del sexo masculino. 

Ileana y Miguel estaban ampliamente dispuestos a recurrir a la fecundación in vitro para formar una familia, y fue entonces cuando comenzaron a hacerse diversos exámenes de laboratorios, en donde se determinó que la calidad de los espermatozoides de Miguel era subóptima y se le detectó y removió un fibroma a Ileana. Ya en enero del año 2000, 6 años después de que habían tomado la decisión de tener hijos, Ileana comenzó a tomar medicamentos para el estímulo ovárico y la pareja se aprestaba para cumplir con los últimos pasos y tomar los últimos medicamentos para que la fecundación in vitro tuviese resultados exitosos. 

Sin embargo, un evento estaba por cambiar radicalmente sus planes. En Costa Rica, la fecundación in vitro estaba permitida gracias a un Decreto emitido por el Poder Ejecutivo en donde se autorizaba y regulaba dicha práctica para parejas conyugales. Dicho Decreto había sido emitido en 1995 y ya entre 1995 y el año 2000 habían nacido 15 costarricenses con la ayuda de dicha técnica. 

No obstante, el 15 de marzo de 2000 la Sala Constitucional de la Corte Suprema de ese país emitía una sentencia declarando inconstitucional el Decreto Ejecutivo que permitía y regulaba la ejecución de la fecundación in vitro en Costa Rica. La Sala argumentó que dicha práctica atentaba claramente contra la vida y la dignidad del ser humano, porque el ser humano es titular de un derecho a no ser privado de su vida ni a sufrir ataques ilegítimos por parte del Estado o de particulares. Específicamente, la Sala le otorgaba así la protección más amplia posible al embrión, entendiendo que existía ser humano y por ende obligación de proteger el derecho a la vida desde el preciso momento en que el espermatozoide fecundaba al óvulo. A partir de ese momento, Costa Rica se convertía en el único Estado del mundo que prohibía de manera expresa la fecundación in vitro. 

Sorprendidos y consternados por la decisión de la Sala Constitucional que afectaba directamente sus planes, Ileana y Miguel decidieron viajar a España para continuar con el tratamiento. Así, entre los días 18 y 28 de abril de 2000, la pareja estuvo en Valencia, en donde se hicieron los exámenes de laboratorio necesarios y el 23 de abril efectivamente se le implantaron 2 embriones a Ileana. Ya de vuelta en Costa Rica, entre los días 2 y 16 de mayo de 2000, se le practicaron 7 exámenes a Ileana para hacer seguimiento a su embarazo, en donde finalmente los médicos determinaron que el embarazo se había desvanecido, a causa de un aborto bioquímico, unos días después de la implantación realizada en España. 

La desesperación y tristeza fueron muy fuertes, pero al final no fueron obstáculo para que la pareja decidiera intentarlo una vez más, esta vez viajando a Colombia, a donde viajaron el 25 de noviembre de 2000. No obstante, el viaje a Colombia no tuvo ningún tipo de éxito, incluso luego de que Ileana se realizara varios exámenes de comportamiento de hormonas y dos ultrasonidos. 

Ya para ese entonces, Ileana y Miguel habían estado en contacto con otras parejas costarricenses que estaban pasando por el mismo problema y en fecha 19 de enero de 2001, introdujeron una petición ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (la “Comisión”), con la finalidad de demandar al Estado de Costa Rica, puesto que a su entender, la sentencia de la Sala Constitucional violaba sus derechos humanos. 

Allí comenzó un proceso muy largo ante la Comisión, la cual tuvo que evaluar el caso para emitir un Informe de Admisibilidad, que fue emitido el 11 de marzo de 2004 y posteriormente un Informe de Fondo, de fecha 14 de julio de 2010, en donde la Comisión le realizó una serie de recomendaciones al Estado. En vista de que dichas recomendaciones no fueron acogidas, la Comisión decidió denunciar formalmente a Costa Rica ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (la “Corte Interamericana”). Dicha demanda se interpuso el 29 de julio de 2011. 

La Comisión alegó ante la Corte Interamericana que la prohibición absoluta de la práctica de la fecundación in vitro constituía una injerencia arbitraria en los derechos a la vida privada y familiar y al derecho a formar una familia, derechos éstos establecidos en la Convención Americana de Derechos Humanos, un tratado ratificado por Costa Rica desde el 8 de abril de 1970 y por ende de obligatorio cumplimiento por sus poderes públicos. 

Así que la Corte conoció del caso, en donde la pregunta fundamental era si la razón dada por la Sala Constitucional de Costa Rica (que el embrión debía ser considerado como un ser humano y por ende el hecho de que durante la fecundación in vitro se perdieran algunos embriones era violatorio del derecho a la vida) era válida o si por el contrario, la prohibición de dicha práctica, efectivamente violaba derechos consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos. 

La Corte Interamericana determinó que el derecho a la vida, establecido en el artículo 4.1 de la Convención no exige una protección absoluta del embrión y que según su interpretación de la Convención, la concepción como tal ocurre únicamente una vez que ocurre la implantación en el útero. Específicamente, la Corte Interamericana concluyó que: 

Si bien al ser fecundado el óvulo se da paso a una célula diferente y con la información genética suficiente para el posible desarrollo de un ser humano, lo cierto es que si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas. Si un embrión no logra implantarse en el útero, no podría desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado para su desarrollo. 

En consecuencia, hasta tanto no se de la implantación del embrión en el útero, el derecho a la vida no es aplicable. Aquí cabe destacar que la Corte Interamericana utilizó diversos métodos de interpretación para llegar a la conclusión antes descrita, y siguiendo lo establecido en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados realizó su interpretación conforme al sentido corriente de los términos del tratado, así como también interpretó la Convención de manera sistemática, histórica y evolutiva. 

Al final, la Corte Interamericana determinó que efectivamente la sentencia de la Sala Constitucional de Costa Rica había violado el derecho a la vida privada y familiar de Ileana y Miguel, así como de las otras víctimas. En tal sentido, la Corte concluyó que la decisión de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye la decisión de ser madre o padre tanto en el sentido genético como biológico. 

La sentencia de la Corte Interamericana fue finalmente publicada el pasado 28 de noviembre de 2012. Ahora el gobierno de Costa Rica está preparando un proyecto de ley para regular la fecundación in vitro y permitir esa práctica en su territorio. Se espera que el proyecto de ley preparado por el Poder Ejecutivo llegue al Congreso de ese país este próximo 11 de marzo de 2013. 

Sin embargo, hay que destacar que aunque la Corte Interamericana decidió indemnizar a Ileana y Miguel, así como a las otras víctimas, lo cierto es que el daño causado a sus vidas será prácticamente permanente puesto todo esto llega 19 años después de que dicha pareja decidiera tener hijos. Al final, hay que recordar lo dicho por el filósofo latino Séneca en el sentido de que “nada se parece tanto a la injusticia como la justicia tardía”.

¿Qué deben hacer los Estados para no violar los DDHH?

En algún lugar del mundo, un ladrón acaba de asesinar a una señora porque está se negó a entregarle su cartera. ¿Es el Estado dónde ocurrió tal hecho responsable por la violación del derecho humano a la vida de la señora? 

Veamos. En la palestra pública, es frecuente escuchar discusiones sobre si un Estado viola o no los derechos humanos de sus ciudadanos. Por tal razón, es importante aclarar – de una forma sumamente simple y didáctica – qué debe hacer un Estado para no violar los derechos humanos. Estas son las obligaciones de los Estados en materia de derechos humanos: 

   1. RESPETAR

El Estado debe respetar los derechos humanos. Esto significa que cuando el Estado actúa, está necesariamente sujeto a unos límites. Esos límites son los derechos humanos. En consecuencia, no existe manera – lícita – de actuar sin que efectivamente se cumpla con lo que establecen los distintos derechos, que son inseparables de la propia condición de humano de todo ser y adicionalmente, en todo momento, superiores al poder del Estado. 

En otras palabras, hay que asumir que todo ser humano, desde el momento preciso en que es concebido, está adentro de un globo que le otorga la libertad para llevar a cabo su vida. Dicho globo (que son los derechos humanos) en algunos casos no puede ser vulnerado de ninguna manera por el Estado – derechos absolutos – y en otros casos, únicamente puede ser penetrado limitadamente (derechos relativos que son aquellos que pueden ser limitados mediante una Ley). Por tal razón, es que la idea de la protección de los derechos humanos está forzosamente atada a la necesidad de restringir el ejercicio de los poderes del Estado. 

En el caso de la señora, encontramos un primer problema que es que el asesino no forma parte del Estado. La regla general en este sentido es que al Estado le es atribuible automáticamente cualquier violación de los derechos humanos realizada por un acto del poder público o por personas que actúan con poderes en vista de su carácter oficial (por ejemplo: un funcionario público, un policía, etc.). 

En consecuencia, un hecho que viole los derechos humanos que inicialmente no sea imputable directamente al Estado, por ser obra de un particular o por no haberse podido identificar al agresor, puede acarrear la responsabilidad del Estado, pero no por ese hecho en sí mismo, sino por la falta de debida diligencia del Estado para prevenir, investigar, sancionar y reparar la violación a los derechos humanos. Por ello, además de una obligación de respetar, los Estados tienen la obligación de garantizar.

   2. GARANTIZAR 

La obligación de garantizar los derechos humanos significa que los Estados tienen el deber de organizar todo el aparato gubernamental de manera tal que jurídica y prácticamente esté asegurado el ejercicio de tales derechos. Es decir, no es suficiente que exista un sistema legal que prohíba las violaciones a los derechos humanos, sino también que el Estado debe llevar adelante acciones concretas para asegurar la existencia, en realidad, del libre y pleno ejercicio de dichos derechos. En consecuencia, para poder garantizar efectivamente los derechos, los Estados deben: 

      2.1. PREVENIR 

Para prevenir, el Estado debe tomar medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que no sólo promuevan el respeto a los derechos humanos, sino que también aseguren (jurídica, política, administrativa y culturalmente) que las eventuales violaciones a dichos derechos serán consideradas y tratadas como un hecho ilegal, que obviamente deben acarrear sanciones para quien cometa tales hechos. 

Esta obligación es una obligación de medio y no de resultado. Esto significa que el Estado debe tomar todas las medidas que estén a su disponibilidad para prevenir cualquier violación de los derechos humanos. Sin embargo, en caso de que efectivamente se dé un hecho que atente contra algunos de los derechos, siempre y cuando el Estado haya tomado todas las medidas necesarias, no podrá concluirse que el Estado violó los derechos humanos. 

Por ende, aquí cabe preguntarse, si en el caso de la señora el gobierno efectivamente PREVINO de alguna manera para que el hecho no ocurriera. A falta de detalles específicos, surgen preguntas como: ¿está penalizado en dicho Estado asesinar a otra persona? ¿las autoridades de policía patrullaban frecuentemente y hacían sus mejores esfuerzos para mantener segura la zona donde la señora fue asesinada? Si la respuesta a dichas preguntas (y cualquier otra que a usted se le pueda ocurrir que contemple una obligación de prevención) es afirmativa, entonces el Estado no habrá incumplido con su obligación de prevenir la violación de derechos humanos. 

      2.2. INVESTIGAR 

Para investigar efectivamente las violaciones a los derechos humanos, el aparato del Estado debe actuar de manera tal que no quede ninguna duda de que realizó sus mejores esfuerzos para determinar quién cometió el hecho ilícito, las circunstancias en que lo cometió y debe darse también el inicio de las acciones pertinentes para juzgar a dicha persona, en caso de que sea efectivamente conseguida. 

La obligación de investigar es también una obligación de medio y no de resultado. Esto significa que esta obligación no se incumple por el simple hecho de que la investigación no produzca un resultado satisfactorio. La investigación debe realizarse empleando los mejores esfuerzos de las distintas instituciones del Estado y nunca podrá hacerse con sumo relajo de forma tal que desde su inicio, esté condenada al fracaso. 

La investigación también debe ser asumida por el Estado como una obligación propia y no como una simple gestión o actividad que se desarrolla por solicitud de individuos. En otras palabras, la iniciativa y el impulso del proceso de investigación debe depender del Estado y no de la víctima o de sus familiares. Las autoridades públicas deben buscar efectivamente la verdad. 

Aquí cabe preguntarse si efectivamente los órganos correspondientes del Estado hicieron todo lo posible para investigar quién fue el ladrón que asesinó a la señora. ¿Se utilizaron todos los medios y recursos disponibles? En caso de que el ladrón sea encontrado, ¿se iniciaron los trámites correspondientes para su juzgamiento ante la jurisdicción correspondiente? ¿Fue el Estado el que impulsó la investigación o fueron los familiares de la señora los que tuvieron que investigar quién era la persona responsable? Si el Estado realizó sus mejores esfuerzos y no encontró al ladrón, el Estado no habrá violado su obligación de investigar la violación de los derechos humanos. En el caso de que lo haya encontrado, entonces deberá iniciar los trámites pertinentes para juzgarlo, teniendo en cuenta siempre que deben también respetársele sus derechos al ladrón. 

      2.3. SANCIONAR 

La obligación de sancionar las violaciones a los derechos humanos está estrechamente ligada con la obligación de investigar. Sin embargo, dicha obligación no puede entenderse como una obligación de lograr una sanción, sino que el Estado debe velar que aquellas personas que sean determinadas como responsables en el curso de la investigación, sean posteriormente sometidas a la justicia. Por consiguiente, nuevamente estamos ante una obligación de medio (y no de resultado) que se debe cumplir de buena fe. 

Aquí cabe destacar que la obligación de sancionar – aunque presente en cualquier caso de una violación de derechos humanos – es especialmente importante en violaciones graves, como el caso de una violación al derecho a la vida, tortura, desapariciones forzadas de personas, etc. Por otro lado, hay que destacar que la sanción, obviamente, no tendrá que ser en todos los casos de carácter penal. La sanción también puede ser de carácter civil, si así lo dispone el ordenamiento jurídico del Estado.

Si en el supuesto juicio al ladrón se le encuentra culpable, entonces el tribunal debe imponerle la sanción, dentro de los límites que establece el ordenamiento jurídico. Asimismo, es responsabilidad del Estado de que dicha sanción sea cumplida efectivamente, dentro de lo que establece las reglas pertinentes de cada sistema legal. Por ende, si el Estado efectivamente sanciona al ladrón por lo que hizo, entonces el Estado no habrá incumplido su obligación de sancionar las violaciones a los derechos humanos. 

      2.4. REPARAR 

Finalmente, hay que referirse a la obligación de reparar las violaciones a los derechos humanos. Constituye un principio general de derecho internacional que cuando se produce un hecho ilegal que sea atribuible a un Estado (directa o indirectamente), surge inmediatamente la responsabilidad del deber de reparación y de hacer cesar las consecuencias de esa violación (restablecer). 

Los modos específicos de reparar varían según el daño producido. El principio general es que la reparación debe ser integral, es decir, se debe tratar de colocar a la persona que sufrió la violación de sus derechos humanos en una posición prácticamente igual a la que estaba antes de sufrir dicha violación. Sin embargo, claro está que existen casos en lo que esto no es posible. Por ende, habrá que analizar cada situación específica para determinar qué reparación es posible, pero de alguna manera u otra, el Estado debe reparar la violación a los derechos humanos. 

En el caso de la señora, obviamente la reparación deberá proporcionársela el Estado a sus familiares, pues lamentable ésta ha fallecido a manos del hampa. Para esto existen varias alternativas, como por ejemplo las teorías del lucro cesante y el daño emergente sobre las cuales no es preciso detallar ahora. En todo caso lo que hay que resaltar es que la reparación deberá ser integral y tratar siempre de dejar a la persona (o sus familiares), dentro de lo posible, en la misma situación en la que estaban antes de que sea realizara la violación al derecho humano en específico. 

Si posteriormente de todos los exámenes específicos que se han referido, se puede determinar que el Estado cumplió efectivamente con su obligación de respetar y garantizar (y dentro de ella: prevenir, investigar, sancionar y reparar), entonces se podrá concluir que, incluso a pesar de que la señora fue asesinada, el Estado no violó su derecho humano a la vida.

Alemania, Italia y Delitos Continuados en la Corte Internacional de Justicia

Hace poco menos de dos años, Alemania decidió demandar a Italia en la Corte Internacional de Justicia. La razón es muy sencilla: tribunales italianos habían permitido recurrentemente que ciudadanos de ese país demandaran civilmente al gobierno alemán por violaciones al derecho internacional humanitario, buscando la correspondiente compensación monetaria.

Dichos ciudadanos de nacionalidad italiana alegaban en los tribunales de su país que habían sido objeto de trabajos forzosos y habían sido deportados de Alemania durante la Segunda Guerra Mundial e incluso luego de ésta. No obstante, al introducir esta demanda en el órgano judicial principal de las Naciones Unidas, las autoridades del gobierno de Alemania no solamente atacaron bajo el argumento de que tienen inmunidad en los tribunales italianos de conformidad con el derecho internacional, sino también consideraron que el Tratado de Paz entre Alemania e Italia de 1947, prohíbe a los tribunales italianos darle curso a cualquier demanda en contra del Estado alemán. Como reacción a esta demanda, Italia decidió reconvenir (contra-demandar) al Estado alemán, aprovechando la ocasión para solicitar directamente compensación en nombre de sus ciudadanos ante la Corte Internacional de Justicia.
 

La jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia fue activada con base a la Convención Europea para la Resolución Pacífica de Conflictos, la cual data del año 1957, y en donde una serie de países acordaron someter a la jurisdicción de este organismo de la Organización de Naciones Unidas todas las disputas legales internacionales que podrían surgir entre ellos, incluyendo aquellas que podían constituir una violación de una obligación internacional e incluir cualquier solicitud de reparación. Está claro que dicho tratado internacional no es aplicable para cualquier disputa relacionada con hechos o situaciones que ocurrieron antes de la entrada en vigor del tratado para los países en litigio, lo que en el caso de Alemania e Italia fue en el año 1961.

Por tal razón, Alemania alegó que Italia no podía reconvenir en la Corte Internacional de Justicia, puesto que las reglas de la Corte requieren claramente que la reconvención esté dentro de la jurisdicción de la Corte y esté conectada directamente con la materia objeto de la demanda.
 

Aunque Alemania nunca negó que la reconvención de Italia estaba directamente relacionada con el objeto de la demanda, sí argumentó que la Corte Internacional de Justicia no tenía jurisdicción ratio temporis (en razón del tiempo), precisamente porque el tratado que otorgaba jurisdicción a la Corte había entrado en vigencia en 1961 y mal podía abarcar la solicitud de compensación por hechos que habían ocurrido durante la Segunda Guerra Mundial, la cual finalizó en 1945. En tal sentido, Alemania solicitó a la Corte que desechara la reconvención italiana, por la falta de jurisdicción de este tribunal internacional.
 

Planteada esta controversia particular dentro del caso, Italia argumentó que aunque si bien es cierto que los hechos objeto de la reconvención ocurrieron antes de la entrada en vigencia de la Convención Europea para la Resolución Pacífica de Conflictos, el derecho del Estado italiano a solicitar una debida reparación emergió de dicho tratado, lo que deja entrever que Alemania renunció a su derecho a no ser demandada, el cual estaba originalmente consagrado en el Tratado de Paz de 1947. En pocas palabras, los argumentos de Italia se referían simplemente a que el actuar subsecuente de Alemania, con la firma de la Convención Europea en 1961, había arrojado como consecuencia la aceptación de Alemania para ser demandada por compensaciones de hechos ocurridos durante la Segunda Guerra Mundial.
 

Obviamente, Alemania argumentó ante la Corte que el derecho a obtener una reparación no era parte de la Convención Europea, y que Italia había renunciado a cualquier derecho de demandar a Alemania con la firma del Tratado de Paz, mientras que la Convención era simplemente un gesto de buena voluntad de los dos países, sin que pudiera llegarse a la conclusión que de dicho tratado emergía un nuevo derecho para obtener reparación alguna.

A finales del mes de julio de 2010, la Corte Internacional de Justicia decidió esta primera contención entre los dos países y llegó a la conclusión de que Italia no podía reconvenir a Alemania ante dicho tribunal internacional, dejando claramente establecido que únicamente consideraría los hechos y situaciones que devienen de la disputa planteada o de su causa real. En tal sentido, la Corte llegó a dos conclusiones específicas:

1.- Con la firma de la Convención Europea para la Resolución Pacífica de Conflictos, Alemania no renunció a su derecho a no poder ser demandada por otros países de la comunidad europea;
 

2.- Los tratados y legislación subsecuente a la firma del Tratado de Paz por parte de Alemania e Italia no han creado una obligación de parte de Alemania de pagar reparaciones por los daños causados a los ciudadanos italianos. 

Dicha decisión de la Corte fue criticada fuertemente por uno de sus propios jueces, el brasileño Antonio Cançado Trindade, quien consideró que los hechos de los que había sido acusada Alemania en los tribunales italianos (deportación y trabajo forzoso) eran violaciones al derecho internacional de carácter continuado, precisamente porque el Estado alemán nunca había compensado a las víctimas de dichos tratos. El Juez brasileño fundamentó su decisión no solamente en los Artículos de Responsabilidad del Estado de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, sino también en la decisión de la Corte Internacional de Justicia en el Caso del Sur-Oeste de África, en donde la Corte dictaminó que la ocupación continuada de Namibia por parte de Sudáfrica constituía una violación al derecho internacional que daba paso a su responsabilidad internacional.
 

Por otro lado, la decisión fue fundamentada en importantes sentencias de tribunales internacionales sobre el carácter de delito continuado de las desapariciones forzadas, las cuales han sido consideradas como una violación continua de los derechos a la vida, la libertad, seguridad personal, y el derecho a una vida libre de tortura y otros tratos inhumanos. 

En tal sentido, el Juez Trindade reprochó el hecho de que la mayoría sentenciadora consideró que las víctimas de las violaciones a los derechos humanos no tenían la posibilidad de solicitar una debida reparación con fundamento en la Convención Europea para la Resolución Pacífica de Conflictos, así como también otros tratados internacionales en donde Alemania había aceptado reparar las violaciones a los derechos humanos que se habrían cometido durante la Segunda Guerra Mundial.
 

Por consiguiente, concluyó Trindade, la Corte habría dado preponderancia a la inmunidad de los Estados, sin considerar que hay circunstancias, especialmente aquellas en donde hay obligaciones con el carácter de jus cogens en el derecho internacional, en donde los derechos y obligaciones de los Estados no pueden ser tan fácilmente creados o anulados. Por ende, la Corte Internacional de Justicia resultó ser más sensible a los Estados que a seres humanos, víctimas de violaciones a sus derechos humanos, los cuales no solamente fueron deportados sino sentenciados a trabajos forzosos e inhumanos.
 

Surge entonces la pregunta clave de este caso: ¿Tiene razón Cançado Trindade cuando cataloga como delitos continuados a la deportación y los trabajos forzosos? ¿Es este el mismo escenario que la desaparición forzada de personas? Aunque no cabe duda de que en el derecho internacional perfectamente Alemania pudo haber adquirido una obligación de compensar a las víctimas por efecto de su propio consentimiento, consideramos que es errónea la conclusión de Cançado Trindade en el sentido de que la deportación y el trabajo forzoso no pueden tener el carácter de delito continuado, a menos que las personas que sufrieron esos daños todavía estén trabajando forzosamente y todavía no puedan ingresar a Alemania luego de su deportación durante la Segunda Guerra Mundial. Pretender ese escenario sería prácticamente llegar a la conclusión de que todas las violaciones de derecho internacional son de carácter continuado, pues de una manera u otra, todas las violaciones causan daños que sobreviven en el tiempo.

En todo caso, la Corte Internacional de Justicia debió haber analizado con mayor profundidad el hecho de si tenía jurisdicción para considerar la reconvención de Italia, sobretodo porque podría tratarse, como bien apuntó Cançado Trindade, de delitos que tienen el carácter de jus cogens en el derecho internacional. Suponemos que este actuar de la mayoría sentenciadora se debe sobretodo a motivos de cautela, en el sentido de que no se quiere crear la impresión para los Estados demandantes, de que si lo hacen, pueden ser posteriormente reconvenidos por una serie de hechos que no tienen ningún tipo de relación con el objeto de la demanda inicial. Sin embargo, pareciera que aquí la Corte fue demasiado lejos en aras de proteger su buena reputación con los Estados en detrimento de la justicia.

Francia, los Gitanos y el Respeto a los Derechos Humanos

El incidente de la deportación de los gitanos en Francia está dando mucho de que hablar. Hace apenas algunas horas, la Comisionada Europea para la Protección de los Derechos Fundamentales, Viviane Reding, condenó fuertemente la política que ha adoptado el gobierno del Presidente Nicolás Sarkozy, principalmente porque estas acciones atentan flagrantemente contra el derecho a la no discriminación, consagrado en múltiples tratados internacionales que Francia ha firmado y ratificado, por lo que dicho Estado tiene la obligación de no discriminar a todas aquellas personas que se encuentren en su territorio.

Sin embargo, incluso más sorprendente ha sido la respuesta de funcionarios del gobierno francés, específicamente el Ministro francés para los Asuntos Europeos, quien refutó las palabras de la Comisionada Europea de la siguiente manera:

El tono de la Comisionada Europea no es la manera en la que una persona debe dirigirse a un gran Estado como Francia, el cual es la cuna de los derechos humanos. Nosotros no somos la oveja negra de la clase a quien el profesor puede mandar a callar, y tampoco somos unos criminales que se están enfrentando a la justicia.

Lo cierto del caso es que la situación ha dejado de tener meramente connotaciones políticas para tener connotaciones legales. La propia Comisionada anunciaba que a la Unión Europea no le quedaría más remedio que emprender acciones legales en contra del Estado francés por la aplicación discriminatoria del derecho europeo, el cual contiene una directiva de libre circulación para sus ciudadanos.

Francia no solamente ha obviado sus obligaciones de conformidad con el derecho internacional, sino que también ha desobedecido al mismísimo Parlamento Europeo, quienes solicitaron al gobierno de Sarkozy que detuviesen las deportaciones masivas y empezaran a aplicar una revisión de caso por caso para determinar qué ciudadanos pueden ser deportados y cuáles tienen derecho a permanecer en territorio francés. Sin embargo, el pasado martes 14 de septiembre de 2010, un avión salió de Marsella con 100 gitanos (adultos y niños), y ese mismo día de París despegó otro avión con unos 130 deportados. Más impactante aún son las cifras oficiales que revelan que entre el mes de julio y agosto, 979 ciudadanos rumanos y búlgaros han sido expulsados de Francia por el gobierno.

La directiva de libre circulación que rige en el derecho europeo permite la deportación de un ciudadano cuando esa persona ha permanecido en un país determinado más de tres meses y no puede probar suficientemente que tiene los medios para permanecer en dicho país, bien sea porque no tiene un empleo o no puede mantenerse por cualquier otro medio disponible, o representa una amenaza genuina, actual y suficientemente seria para la seguridad pública. El problema con estas deportaciones masivas que está llevando a cabo el Estado francés es que muchas veces ni siquiera se revisa si la persona ha permanecido más de tres meses, o si tiene los medios para mantenerse, sino que se parte de la base de que como son gitanos y habitan en campamentos que no cuentan con la autorización de Estado, entonces deben ser deportados. 

La determinación legal sobre si efectivamente las acciones de Francia violan el derecho europeo la tomará próximamente la Comisión Europea para la Protección de los Derechos Fundamentales, quienes tendrán que responder si las últimas expulsiones de los gitanos violaron la directiva de libre circulación que fue aprobada en el año 2004. No obstante, la pregunta de mayor importancia que deberá afrontar dicha Comisión es si el Estado francés ha atacado directamente a un grupo étnico determinado – los gitanos – y si en las distintas expulsiones el Estado ha incumplido con las garantías procesales y sustantivas que ofrece el derecho europeo en cuanto a las deportaciones.

Es precisamente en este escenario en donde tiene todas las de perder el gobierno de Nicolás Sarkozy, puesto que para nadie es un secreto que en el mes de julio, el gobierno anunció sus intenciones de destruir 300 campamentos ilegales. Aunque hasta finales de agosto solamente 128 campamentos habían sido destruidos, pareciera que existe suficiente evidencia para demostrar que el gobierno ha atacado únicamente aquellos campamentos habitados por gitanos. 

En tal sentido, el gobierno francés tendrá que explicar cómo está conducta puede ser reconciliada con el derecho a una vivienda digna, consagrado en el derecho internacional, el cual protege a los ciudadanos en contra de los desalojos forzosos y específicamente ordena al Estado francés su deber de notificar con suficiente antelación cualquier desalojo y compensar por los bienes que pudieren resultar destruidos, además de proveer un alojo provisional adecuado.

Oficialmente, los gitanos son la minoría más grande de Europa, y existen múltiples reportes de la Unión Europea que dan fe de la violencia, discriminación y pobreza extrema que deben sufrir estas personas. La discriminación se extiende a otros campos importantes, como por ejemplo en materia de educación, empleo y seguridad social. Por su parte, Francia ha negado recurrentemente que este grupo minoritario sea objeto de discriminación en su territorio, pero al mismo tiempo no ha querido ni siquiera firmar el Convenio del Consejo de Europa sobre los Derechos de las Minorías. 

Las posibilidades de éxito del gobierno de Sarkozy en la Comisión Europea son mínimas, especialmente si se tiene en cuenta que el pasado sábado 11 de septiembre los medios de comunicación dieron a conocer una circular administrativa del Ministerio de Interior que ordena a los prefectos de las distintas entidades del territorio francés que “tomen todas las acciones necesarias para desmantelar los campamentos ilegales, dando prioridad a aquellos habitados por los gitanos”. Esta importante circular parece contradecir lo que el Ministro de Inmigración francés le había asegurado a la Comisión Europea, en el sentido de que las medidas de desalojo forzoso no son contra un grupo en específico.

Una nueva circular ha sido emitida, en la cual ya no se hace ninguna referencia a los gitanos, pero al parecer el mal ya está hecho. En julio, miles de gitanos salieron a las calles a protestar luego de que un policía asesinó a un gitano que estaba pasando por un punto de control sin razón alguna. Muy probablemente el policía sea juzgado penalmente, pues su única defensa ha sido alegar que se sintió amenazado cuando vio que era un gitano.

En todo caso, será importante observar cuáles son las determinaciones qué toma la Comisión Europea en los próximos días, puesto que si efectivamente dicha Comisión encuentra que Francia ha violado el derecho europeo, el Estado francés podría ser demandado ante la Corte Europea de Justicia. Toda esta situación debe llamar la atención del mundo entero, precisamente porque se observa la efectividad de un órgano supranacional como la Unión Europea en el aseguramiento del respeto de los derechos humanos de los ciudadanos. 

Desde apenas el año pasado, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea es de obligatorio cumplimiento para sus Estados Miembros, por disposición expresa del Tratado de Lisboa. Desde que asumió el cargo, la Comisionada para la Protección de los Derechos Fundamentales, ha llamado a la organización a tener cero tolerancia con respecto a las violaciones de la Carta, y en su gestión, la Comisión ya ha tomado importantes acciones legales en contra de Grecia para que éste Estado tome las medidas necesarias para garantizar la efectiva protección del derecho de asilo. 

Ahora le toca a Francia defenderse ante la Unión Europea, y si las autoridades de ese país se jactan que son nacionales de un Estado que es la cuna de los derechos humanos, deberán acatar a cabalidad las determinaciones de la Comisión, puesto que la efectividad de todo el sistema de protección gira precisamente en torno al cumplimiento de los Estados de sus obligaciones internacionales. Claro está, las instancias nacionales también son importantes, y las políticas de inmigración ya han sido anuladas en los tribunales franceses, específicamente cuando una Corte en Lille desechó el argumento del gobierno de que el simple hecho de vivir en un lugar informal justificaba directamente la expulsión de un ciudadano por razones de seguridad pública. Por lo tanto, la reforma migratoria que están proponiendo en el Poder Legislativo francés tendrá más obstáculos de lo esperado. 

Por ende, lo ideal es que Francia asuma el papel que está llamada a tener en la comunidad internacional, donde siendo precisamente la cuna de los derechos humanos, lidere con su ejemplo la importancia que existe en el respeto de estos derechos y el cumplimiento de las obligaciones internacionales. No hay duda de que habrá que abordar el problema migratorio, pero al final del día, deja mucho que desear la actitud de un gobierno tan educado cuando estigmatiza a un grupo que por sus propias características ya es vulnerable. Ojalá llegue el día en que veamos al gobierno francés trabajando para solventar la situación de pobreza y exclusión social en que viven los gitanos.