Una breve introducción a la costumbre como fuente de derecho

En la actualidad, la gran mayoría de los Estados han implementado alguno de los siguientes sistemas jurídicos: (i) un sistema de derecho continental o (ii) un sistema de derecho común.  Bajo el sistema de derecho continental, el cual rige en España y prácticamente todos los países de Latinoamérica, es la ley la que dictamina cuáles son las reglas aplicables a la sociedad, mientras que los tribunales se limitan a aplicar esas leyes a los casos concretos. En cambio, bajo el sistema de derecho común, el cual rige principalmente en Estados Unidos, Canadá, Inglaterra, India y Australia, son las decisiones de los tribunales las que, en la gran mayoría de los casos, determinan cuáles son las reglas aplicables a la sociedad, por lo que es fundamental conocer dichas decisiones más que el texto de las leyes.

Teniendo eso en cuenta, para todos aquellos que hemos crecido en países de derecho continental, no cabe duda que resulta extraño oír hablar de la costumbre como fuente del derecho. Aunque conveniente, para nosotros el cumplimiento de las costumbres en ningún caso es de carácter obligatorio (dar las gracias, pedir las cosas por favor, darse la mano), mientras que lo que establece la ley sí lo es (pagar impuestos, no matar a otra persona, etc.)

En el derecho internacional, la costumbre es fuente de derecho, lo que quiere decir que es de obligatorio cumplimiento. En principio, los Estados se obligan mediante la ratificación de tratados, los cuales son parecidos a las leyes en el sentido de que contienen disposiciones estableciendo derechos y obligaciones. Pero los Estados también pueden ser obligados por medio de la costumbre internacional, la cual es definida como “prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho” según el artículo 38.1.b del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Se trata, en pocas palabras, de normas jurídicas obligatorias que no están escritas y que son consecuencia de conductas reiteradas que han sido asumidas durante un período de tiempo determinado.

Pero, ¿a qué se refiere el Estatuto cuando habla de una práctica generalmente aceptada como derecho? Desde nuestro punto de vista, dicho término hace referencia a ciertas conductas (acciones u omisiones) que asumen los Estados con respecto a distintos temas. Sin embargo, con la frase “aceptada como derecho”, el Estatuto busca explicar que esas conductas, adicionalmente, son practicadas bajo la creencia de que son obligatorias jurídicamente y que por ende, no deben ser cumplidas únicamente por simple conveniencia.

Así, la doctrina más autorizada en derecho internacional (Sir Ian Brownlie) explica que la costumbre internacional tiene dos elementos: uno objetivo, la práctica de los Estados, y otro subjetivo, la creencia de que el cumplimiento de dicha práctica es obligatoria jurídicamente, lo que se conoce también con el nombre de opinio juris.

A lo largo de la historia, prácticas que calificaron como costumbre en el ámbito internacional fueron posteriormente codificadas en tratados. Por ejemplo, las normas del derecho de la guerra (o derecho internacional humanitario) se fueron desarrollando durante mucho tiempo, surgiendo así distintas reglas como consecuencia de la costumbre internacional. A partir de 1864 esas reglas empezaron a ser recogidas en los que hoy se conoce como las Convenios de Ginebra, contentivas de cuatro tratados, con tres protocolos adicionales, que establecen los estándares de derecho internacional sobre el trato humanitario que debe existir en tiempos de guerra.

Sin embargo, el gran problema que existe en el marco de la costumbre internacional es que no resulta fácil identificarla. Tribunales internacionales y en algunos casos, tribunales nacionales, deben determinar si existe alguna regla consuetudinaria de derecho internacional que aplique a uno, varios o todos los Estados involucrados en un caso determinado. 

Dicha determinación es de suma importancia, pues el resultado que podría arrojar sería la imposición de una obligación a un Estado que no ha manifestado su voluntad de obligarse, como generalmente ocurre en el derecho internacional. Cabe recordar que bajo dicha rama del derecho, los Estados se obligan fundamentalmente con la manifestación de su consentimiento, lo que significa que los Estados son libres de manifestar si quieren asumir o no obligaciones internacionales. Una vez que lo hacen, por ejemplo, ratificando un tratado, no cabe duda de que las obligaciones allí contenidas son de carácter obligatorio. En cambio, en el caso de la costumbre, el Estado no manifiesta su voluntad (al menos expresamente) sino que con ocasión de la realización de una práctica determinada, bajo la convicción de que dicha práctica es obligatoria, termina por obligarse.

Un caso que podría llegar a ser paradigmático es el de la pena de muerte. Cada vez son menos los países que utilizan dicha práctica como sanción. La Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas ha exhortado a los Estados aplicar una suspensión global de dicha pena, con cada vez más países sumándose a la iniciativa. No cabe duda que en los últimos años existe una tendencia mundial para abolir la pena de muerte. En consecuencia, en el caso de que se determine que la prohibición de la pena de muerte, como un trato inhumano y degradante ha adquirido el rango de costumbre internacional, entonces países en donde dicha práctica todavía es legal podrían verse obligados a eliminarla si no quieren incumplir sus obligaciones internacionales. Así podría ocurrir en Estados Unidos, por ejemplo, en donde ya en el año 2005 la Corte Suprema de Justicia, en el paradigmático caso de Roper v. Simmons, dictaminó que la pena de muerte para personas menores de 18 años violaba la Octava Enmienda de la Constitución de ese país, tomando como argumento fundamental (sin referirse expresamente a la costumbre internacional) que la gran mayoría de los Estados de la comunidad internacional han rechazado la imposición de la pena de muerte en reos menores de 18 años.

En definitiva, es fundamental entender cómo opera la costumbre internacional y que los Estados estén al tanto que día a día, con su actuar, pueden estar obligándose al realizar ciertas prácticas.