The Case for the Compulsory Jurisdiction of the ICJ

Why do States comply with international law? In contrast with national law, in international law there is no State more sovereign than the other, so there is not a recognized superior governmental authority. Furthermore, there is no international legislature, which is why many have said that international law lacks the legitimacy which endorsement by a democratic legislature would give.

 

As the year 2010 comes to its last months, it is appropriate to scrutinize where is the international community in regards to the fulfillment of its obligations under international law, and more specifically, what can be done to preserve the rule of law across the globe. 

There is no doubt that since international law involves a different and sometimes unrecognizable body of law, many States still do not give too much weight to the performance of its international obligations. However, for their development, States must begin to realize that international law rests on similar principles and pursues similar ends than national law; which is no other than the observance of the rule of law.

 

Accordingly, in their Millennium Declaration the member states of the United Nations resolved to “strengthen respect for the rule of law in international as in national affairs and, in particular, to ensure compliance by Member States with the decisions of the International Court of Justice, in compliance with the Charter of the United Nations, in cases to which they are parties”. 

Therefore, it is not precisely a new idea that a true development of the rule of law in the international sphere would entail a greater acceptance of the compulsory jurisdiction of the International Court of Justice (ICJ). Nowadays, while 65 of the 192 member states of the United Nations have chosen to accept the compulsory jurisdiction of the ICJ, a majority do not, and it is a lamentable fact that, of the five permanent members of the Security Council, only one, the United Kingdom, does so, Russia and China never having done so and France and the United States having withdrawn earlier acceptances. 

The justification of the dissimilar regime in relation to different Member States of the United Nations is simple. The ICJ has jurisdiction in contentious cases between states, on the basis of the consent of the parties. This principle, reflected in Article 36 of the Statute of the Court, rests on international practice in the settlement of disputes and is a corollary of the sovereign equality of states. For its part, the compulsory jurisdiction of the ICJ is enshrined in Article 36(2) of the Statute, which establishes: 

2. The states parties to the present Statute may at any time declare that they recognize as compulsory ipso facto and without special agreement, in relation to any other state accepting the same obligation, the jurisdiction of the Court in all legal disputes concerning: 

a. - the interpretation of a treaty; 

b. - any question of international law; 

c. – the existence of any fact which, if established, would constitute a breach of an international obligation; 

d. - the nature or extent of the reparation to be made for the breach of an international obligation. 

The recognition of the compulsory jurisdiction of the ICJ by all the member states of the United Nations is undoubtedly, a move which must be taken if the rule of law is to become truly successful in international law. However, former President of the ICJ, Dame Rosalyn Higgins has said that the suggestion that the rule of law requires, in this day and age, a routine and obligatory recourse to the Court in matters connected to the UN Charter and related issues is still a step too far. Nevertheless, she also recognized that the absence of a compulsory resort to the Court falls short of a recognizable rule of law model. 

International law is not imposed on states by external legislature, and a powerful reason of why states do sometimes comply with international law is that they make rules to suit themselves. However, the most potent of all reasons for compliance by states with international law is the sheer necessity of doing so. The point was well made by Douglas Hurd in 1997: 

Nation states are incompetent. Not one of them, not even the United States as the single remaining super-power, can adequately provide for the needs that its citizens now articulate. The extent of that incompetence has become sharply clearer during this century. The inadequacy of national governments to provide security, prosperity or a decent environment has brought into being a huge array of international rules, conferences and institutions; the only answer to the puzzle of the immortal but incompetent nation state is effective cooperation between those states for all the purposes that lie beyond the reach of any one of them. 

Therefore, having in mind that the main purpose of the United Nations is to maintain international peace and security, there is no better way to elucidate the disagreements between the nations than to resort to an impartial institution like the International Court of Justice. The principle of justice must be uphold by the international community, and the compulsory jurisdiction of the Court will lead to the peaceful adjustment and settlement of international disputes or situations which might lead to a breach of peace. There is no wisdom other than to seek injustice and disparity, if the different Member States cannot accept than an impartial body will only apply the law that they previously accepted to comply with. The time has come for States to understand that without true will of complying with their obligations and seeking justice, there is no possible future.

Demandando civilmente a funcionarios públicos extranjeros en los tribunales de EEUU

Cuando uno vive en un país donde prácticamente no existe el Estado de Derecho, y todas las demandas en contra del gobierno nacional son decididas casi de manera automática en contra de los particulares por tribunales totalmente sometidos a las órdenes del Poder Ejecutivo, no es descabellado empezar a buscar otras alternativas. 

En el año 2004, cinco somalíes decidieron demandar en los tribunales de Estados Unidos a Mohamed Ali Samantar, quien fuera durante los años ochenta Vicepresidente, Ministro de Defensa y Primer Ministro de Somalia. Específicamente, ejercieron una acción civil a los efectos de obtener una prestación patrimonial de compensación por los daños causados en contra de sus personas ya que supuestamente, fuerzas militares y de inteligencia durante la Presidencia de Siad Barre, los torturaron tanto a ellos como a sus familiares, y además sometieron a algunos familiares a ejecuciones extrajudiciales.
 

Además de los cargos que ejerció durante la Presidencia de Siad Barre, los demandantes decidieron demandar a Samantar porque contaban con la facilidad de que, desde el año 1997, este ex-funcionario vivía en Estados Unidos, lo que haría mucho más fácil una eventual ejecución de la sentencia. Por demás, los demandantes alegaban que como un alto funcionario del gobierno, Samantar tuvo conocimiento, o al menos debió tener conocimiento de estas prácticas inhumanas que estaban siendo utilizadas por los militares y demás organismos de seguridad del Estado. De la omisión de Samantar para evitar estas prácticas atroces, surge la responsabilidad del mismo.

Las demandas fueron interpuestas con base en el Alien Tort Statute y el Torture Victim Protection Act, leyes que permiten interponer este tipo de acciones en contra de ciudadanos extranjeros en los tribunales de Estados Unidos. Sin embargo, una vez interpuesta la demanda, los abogados de Samantar solicitaron que la demanda fuera desechada, alegando como base jurídica el Foreign Sovereign Immunities Act de 1976.
 

Los demandantes consideraron que su pretensión no cabía dentro de las excepciones específicamente enumeradas en el Foreign Sovereign Immunities Act, puesto que las acciones que había cometido Samantar violaban flagrantemente el derecho internacional de los derechos humanos, y por ende, el ex – funcionario somalí no podía beneficiarse del privilegio de la inmunidad. No obstante, el tribunal federal de primera instancia coincidió con los abogados de Samantar, y estableció claramente en su decisión que aunque el Foreign Sovereign Immunities Act no aplica específicamente a funcionarios específicos, Samantar merecía gozar del privilegio de la inmunidad puesto que los actos que había cometido habían sido en nombre y representación del entonces gobierno de Somalia.

Conociendo de la apelación de esa sentencia, el Cuarto Circuito de los Tribunales Federales de Estados Unidos anuló la decisión del tribunal de primera instancia, llegando a la conclusión que el Foreign Sovereign Immunities Act no aplicaba a personas individuales, incluso si las mismas actuaban como agentes de otro Estado. Tal inmunidad únicamente aplicaba a los Estados soberanos. Además, el Cuarto Circuito concluyó que si en todo caso tal norma aplicaba a funcionarios individualizados, en ningún caso podía llegarse a la conclusión de que aplicaba a ex – funcionarios.
 

Esta decisión del Cuarto Circuito revivió un gran debate entre múltiples cortes federales en Estados Unidos, específicamente con relación a si el Foreign Sovereign Immunities Act aplicaba a funcionarios individuales, es decir, si se podían incluir a los funcionarios individuales cuando la norma se refería que sería aplicable a delegaciones e instrumentos de los Estados soberanos.

Esta fue la pregunta que tuvo que responder la Corte Suprema de Estados Unidos este año 2010 al decidir el caso Samantar v. Yousuf. En efecto, la máxima instancia judicial de los Estados Unidos confirmó la decisión del Cuarto Circuito y llegó a la conclusión de que la inmunidad a la que se refiere el Foreign Sovereign Immunities Act no aplica a personas individuales sino únicamente a Estados soberanos. Concretamente, la Corte llegó a la conclusión de que del texto de dicha ley no se podía interpretar que el término “Estado extranjero” incluía a funcionarios individualizados que estaban actuando en nombre y representación del Estado. 

 

Aunque los efectos de la decisión de la Corte Suprema todavía están por verse, nadie puede negar que esta decisión puede abrir una ventana a los efectos de la admisibilidad para demandar civilmente en Estados Unidos a ex – funcionarios de los distintos Estados de la comunidad internacional. El silencio de la Corte Suprema al respecto, puede interpretarse como una confirmación de la argumentación de la Corte de Apelaciones. Con los funcionarios que están en ejercicio del cargo, resulta muy difícil dudar que el derecho internacional, y específicamente, la costumbre internacional, acuerdan inmunidad para los mismos. No obstante, ya existen serios precedentes, como el caso de Augusto Pinochet, en donde una persona que haya cesado en su cargo pierde la inmunidad, más aún cuando se le está acusando de gravísimas violaciones a los derechos humanos, es decir, en casos de tortura, ejecuciones extrajudiciales y demás crímenes internacionales. Al final del día, por algún camino habrá que llegar a la justicia.

Barack Obama y el Estado de Derecho: Una gran decepción

No voy a negar que mis creencias políticas me llevan a simpatizar más con el Partido Demócrata que el Partido Republicano en Estados Unidos. La razón de esto es quizás porque empecé a interesarme por la política internacional cuando George W. Bush ya era Presidente, y más aún luego de los atentados del 11 de septiembre de 2001, cuando tenía catorce años. 

Por consiguiente, hace dos años, la aparición de Barack Obama en el escenario político de Estados Unidos me llenó de ilusión, y hasta el día de hoy continuo coincidiendo con muchas de sus políticas como Presidente de Estados Unidos. No obstante, me resulta difícil olvidar una campaña política que estuvo signada por la palabra “cambio”, y por una serie de mensajes con los que sin duda alguna coincidía. Obama se ofrecía como todo lo que Bush no era, y lo que ofrecía Obama, al menos para mí, era lo correcto.
 

El ahora Presidente de Estados Unidos se presentó como aquella persona que recuperaría uno de los verdaderos valores en los que está fundado su país: el respeto al Estado de Derecho. Múltiples veces a lo largo de esa intensa campaña política que lo llevó a convertirse en el cuadragésimo cuarto Presidente, escuchamos a Obama diciendo que cerraría Guantánamo, restituiría totalmente el derecho de hábeas corpus a los terroristas, acabaría con la práctica de tortura y rendición extraordinaria, e incluso restablecería el respeto a las libertades civiles de los ciudadanos norteamericanos. 

En fin, que la Presidencia de Barack Obama estaba llamada a devolverle al Estado de Derecho el lugar que se merece en toda democracia, respetando incluso varias decisiones de la Corte Suprema de ese país, que claramente habían establecido que, a pesar de su condición, los terroristas también tienen una serie derechos. Después de todo, estas promesas tenían sentido conociendo el perfil del Obama: abogado, profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Chicago y toda una campaña hacia la presidencia de la primera economía del mundo, desmarcándose de las nefastas políticas de George W. Bush. 

Particularmente ilustrativas fueron estas palabras del ex – Senador por Illinois durante su gestión en el Congreso de Estados Unidos en el año 2007:

La Administración Bush presenta un falso debate entre las libertades que tanto valores y la seguridad que exigimos como ciudadanos. Yo voy a ofrecer a nuestros organismos de inteligencia y a nuestra policía las herramientas necesarias que ellos necesiten para seguir con la lucha contra el terrorismo, pero sin poner en peligro nuestra Constitución y nuestra libertad.
 

Vamos a predicar dando el ejemplo, manteniendo el más alto respeto de las libertades civiles y los derechos humanos. Eso significa que no habrá más intervenciones telefónicas ilegales en contra de los ciudadanos norteamericanos. No habrá posibilidad de espiar a los ciudadanos que no son sospechosos de un crimen. Mucho menos habrá persecución en contra de los ciudadanos que no hacen más nada sino protestar contra la guerra. En fin, no vamos a ignorar los designios de la ley cuando es inconveniente. Eso no es lo que somos. Y eso no es lo que es necesario para derrotar al terrorismo. La separación de poderes funciona. Nuestra Constitución funciona. Una vez más, Estados Unidos servirá para dar el ejemplo al mundo al mundo de que la Ley no debe estar sujeto a los caprichos de un gobernante terco, y que la justicia no es arbitraria.

Con respecto a Guantánamo, para nadie es un secreto que el 22 de enero de 2009, dos días después de que asumiera el cargo, Obama firmó un decreto ordenando el cierre del centro de detención en el plazo de un año. Ese mismo día, el entonces nuevo inquilino de la Casa Blanca, firmó otro decreto ordenando la revisión de los juicios de las personas acusadas de actos terroristas, así como la prohibición de los métodos de interrogatorio equiparables a la tortura. Sin duda alguna, era un comienzo prometedor.

Hoy, más de un año y medio después de la firma de esos decretos, Guantánamo sigue funcionando, e incluso algunas de las personas que siguen retenidas en dicho centro se han quejado de prácticas más inhumanas que durante la Presidencia de George W. Bush. Obama ya firmó en diciembre de 2009 un decreto para trasladar a los prisioneros de Guantánamo a un centro correccional en Thomson, Illinois, pero dicha orden no ha sido ejecutada.
 

Más bien, la Administración Obama se ha concentrado en reactivar los juicios de algunos de los detenidos, en donde se tiene que destacar el reciente juicio a Omar Khadr, un ciudadano canadiense de 23 años, el más joven de los 176 prisioneros que todavía permanecen en Guantánamo Bay. Cuando tenía 15 años, supuestamente lanzó la granada que le quitó la vida a un militar estadounidense y desde ese entonces ha permanecido retenido en el centro de detención. Su caso no es solamente escandaloso porque el derecho internacional sostiene que los niños que son capturados deben ser tratados como víctimas, y sus captores deben rehabilitarlos y repatriarlos. Lo más grave es precisamente que sus abogados han reportado que los fiscales que llevan su caso han basado sus argumentos en evidencia que es producto de interrogatorios inhumanos. El juez militar que preside su caso ha admitido esta evidencia, y la misma no hace otra cosa que poner a Khadr contra las cuerdas. 

No podemos olvidar que durante su campaña Obama rechazó la utilización de tribunales militares para juzgar a supuestos terroristas (palabras que se le han olvidado muy rápido). Al final del día, sorprende que una persona que haya hablado de devolver el Estado de Derecho a un país, haya decidido que el primer caso de su presidencia a ser juzgado en los tribunales militares, sea el de un adolescente canadiense que probablemente fue obligado por su padre a lanzar esa granada (si es que efectivamente lo hizo), y al mismo tiempo fue torturado y amenazado por los oficiales de la Agencia Central de Inteligencia (CIA) para que confesara unos crímenes que puede que no hayan existido.
 

Para gran parte de la comunidad internacional, Guantánamo es una mancha en el expediente de Obama, al igual que lo fue en el de su predecesor. La utilidad de los tribunales militares está sumamente en duda, puesto que en los ocho años que lleva funcionando, únicamente cuatro terroristas han sido condenados, y dos de los que han sido condenados ya están en libertad. 

Por otro lado, el fracaso de Obama en separarse de las terribles políticas de George W. Bush no cesa con el caso Guantánamo. Mientras Bush seguía siendo Presidente, la Corte Suprema de ese país dictó dos decisiones muy importantes para recordarle al pueblo estadounidense que los poderes presidenciales no eran ilimitados, y que incluso en la guerra contra el terrorismo, existen unas normas que tienen que ser respetadas.
 

En Hamdi v. Rumsfeld (2004), la Corte Suprema sostuvo que si bien es cierto que el gobierno tiene la facultad de detener a enemigos combatientes, los prisioneros que sean ciudadanos norteamericanos deben tener la posibilidad de cuestionar la legalidad de su detención en frente de un tribunal imparcial. Por su parte, en Boumediene v. Bush (2008), la máxima instancia judicial de Estados Unidos decidió que todos los prisioneros tienen derecho a ejercer el mecanismo del hábeas corpus de conformidad con la Constitución de Estados Unidos, y que por tanto, la Ley de las Comisiones Militares que suspendía ese derecho era inconstitucional.

La Administración Bush decidió burlar la decisión de la Corte Suprema llevando a los detenidos que no quería que ejercieran el derecho de hábeas corpus a la Base Aérea de Bagram, en Afganistán, probablemente uno de los sitios de reclusión más represivos del mundo. Durante su campaña, Obama criticó fuertemente esta política, diciendo que los detenidos debían tener al menos un chance para cuestionar la legitimidad de su detención en los tribunales civiles, los cuales están consagrados en el Artículo III de la Constitución de Estados Unidos.
 

Sorprendentemente, hace unos meses, específicamente el 21 de mayo de 2010, la Administración Obama obtuvo una victoria en los tribunales, luego de que solicitara ante un juez que éste declarase que una serie de detenidos que están en Afganistán no podían cuestionar su detención en las cortes estadounidenses. La decisión de un juez federal fue considerada un gran logro para la Administración Obama en su esfuerzo de mantener a sospechosos del terrorismo detenidos por tiempo indefinido sin que puedan cuestionar la validez de la detención. Dicha decisión se espera que revisada por la Corte Suprema de Estados Unidos en los próximos años.

Estos simples ejemplos dejan entrever el gran fracaso de las políticas de Barack Obama para devolver a Estados Unidos al camino del respeto al Estado de Derecho. Quizás las cosas no sean tan fáciles una vez que uno está en el gobierno, pero considero que como político de carrera que era, Obama debió saber qué podía prometer y si lo prometió es porque podía cumplirlo. Por ende, al día de hoy Obama se parece más a Bush que lo que muchos piensan, y probablemente esta situación le pase factura en las próximas elecciones. Al final del día, los electores estadounidenses votaron por un cambio, y precisamente ese cambio incluía regresar a Estados Unidos a un camino más sensato, de respeto a la Ley, aspecto esencial de cualquier sociedad democrática.

La década de la legalización del matrimonio homosexual

En el año 2005, España, uno de los países con más católicos de toda Europa, sorprendió con su decisión de reconocer el “matrimonio” homosexual. Posteriormente se unieron países como Canadá, Bélgica, Holanda, el estado de Massachusetts en Estados Unidos y más recientemente países latinoamericanos como Argentina y México. No obstante, recientemente la Corte Europea de Derechos Humanos dictó una decisión sosteniendo que el “matrimonio” homosexual no era un derecho humano (más información sobre dicha sentencia aquí). Sin duda alguna, la discusión sobre la legalización del “matrimonio” homosexual ha llegado para quedarse, y probablemente al final de esta década serán muchos más los países que reconozcan este tipo de uniones.

Surgen entonces importantes preguntas con respecto a este tema: principalmente si la falta de reconocimiento del “matrimonio” homosexual en los distintos ordenamientos jurídicos atenta contra el derecho a la igualdad y el derecho a la no discriminación, consagrado en instrumentos tanto a nivel nacional como internacional. Por otra parte, es interesante también develar importantes características de este tipo de uniones, y proponer soluciones para que la legalización de este tipo de uniones sea menos polémica en sociedades tanto conservadoras como liberales.
 

Uno de los primeros problemas que se plantean en esta discusión es que gran parte de la sociedad tiene miedo de que la legalización de las uniones homosexuales vaya a promover la homosexualidad, puesto que encuestas revelan que la mayoría de los padres no quieren que sus hijos sean homosexuales. Sin embargo, no existe evidencia científica convincente de que la homosexualidad sea escogida por los seres humanos, mientras que cada día hay más pruebas que aseguran que la orientación sexual es innata, e incluso probablemente de un importante contenido genético. Por otro lado, una parte considerable de las sociedades modernas se oponen a que las parejas homosexuales puedan adoptar hijos (aunque nadie ha pensado que un homosexual podría hacerlo por su cuenta), principalmente porque consideran que un menor criado en un hogar de padres homosexuales tiene mayores posibilidades de terminar siendo homosexual, situación que todavía no ha sido probada, al menos, científicamente. 

Por su parte, la comunidad homosexual busca con ansias que se reconozcan legalmente sus uniones, principalmente porque el régimen jurídico de protección en materia de sucesiones, por ejemplo, es mucho más beneficioso si existe un “matrimonio”. Por ejemplo, muchos ordenamientos jurídicos reconocen un derecho directo a suceder a la pareja de la persona que fallece; derecho que no opera automáticamente en el caso de una pareja homosexual.
 

La batalla por el reconocimiento del “matrimonio” homosexual será una lucha ardua si únicamente cuenta con el apoyo de los propios homosexuales, quienes son una minoría, pues estudios revelan que la población homosexual, en Estados Unidos, es apenas del 3%. Sin embargo, es importante considerar que, legalmente hablando, gran parte de la controversia nace precisamente de la utilización de la palabra “matrimonio”, pues históricamente esta palabra ha sido designada para denominar la unión entre un hombre y una mujer. 

Parte del éxito a corto y mediano plazo por el reconocimiento del “matrimonio” homosexual, será abandonar este sustantivo, y quizás reemplazarlo por simplemente “uniones civiles”. Después de todo, los homosexuales no están buscando un reconocimiento de la Iglesia Católica, sino un reconocimiento del Estado que tenga importantes consecuencias jurídicas, que como ya dijimos, pueden verse fácilmente en materia de sucesiones, pensiones y seguridad social.
 

Esto nos lleva a la discusión de si la no existencia del “matrimonio” homosexual en los ordenamientos jurídicos modernos, viola el derecho a la igualdad y viola el derecho a la no discriminación. En tal sentido, un gran sector de la doctrina ha llegado a la conclusión de que por ejemplo, la Constitución de los Estados Unidos no puede ser interpretada a los efectos de crear un nuevo derecho. Justamente, hace unas semanas, una Corte Federal del Estado de California llegó a la conclusión opuesta, declarando inconstitucional la Proposición 8, la cual era un referéndum que se realizó en California y que eliminó el derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio.

El Juez Vaughn Walker, quien según los sectores más conservadores de Estados Unidos es homosexual, llegó a una serie de conclusiones que son de fundamental importancia, pues son producto de un verdadero juicio, en donde las partes tuvieron la oportunidad de presentar pruebas científicas y sociales con respecto al matrimonio homosexual. Entre sus más importantes conclusiones, encontramos las siguientes:

Históricamente, el derecho a contraer matrimonio ha sido concebido como el derecho a elegir un cónyuge con el consentimiento mutuo, para unirse y formar un hogar. Restricciones de raza y género han afectado durante décadas al matrimonio, causando desigualdades de género, aunque tales restricciones nunca formaron parte de la base fundamental de la institución del matrimonio. Hoy en día, el género de la persona ya no es relevante para el Estado a la hora de determinar las obligaciones recíprocas de los cónyuges. Por lo tanto, las parejas del mismo sexo están situadas en forma idéntica a las parejas del sexo opuesto en términos de su capacidad para cumplir con los derechos y obligaciones del matrimonio bajo la ley del estado de California. Por ende, el género ya no forma una parte esencial del matrimonio; el matrimonio bajo la ley es una unión de iguales.

Por otra parte, los homosexuales no buscan el reconocimiento de un nuevo derecho. Los demandantes buscan el reconocimiento legal de sus relaciones como lo que son: matrimonios. El estado de California no cumple con su obligación de respetar el derecho al debido proceso ofreciendo a los homosexuales una institución substituta e inferior al matrimonio.

Siguiendo la interpretación de este juez, el hecho de que el “matrimonio” homosexual no esté consagrado en el ordenamiento jurídico, podría llevar a una violación del derecho a la igualdad y el derecho a la no discriminación; derechos que prácticamente tienen rango constitucional en la mayoría de los países del mundo. Por ejemplo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone lo siguiente:

Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia: 

No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

El gran problema que se presenta aquí es que de reconocerse las uniones civiles de homosexuales con menos derechos o más obligaciones de las que contiene el matrimonio heterosexual, podría llegarse fácilmente a la conclusión de que existe una discriminación con respecto a cualquiera de los dos grupos. En todo caso, importante es reconocer lo que de forma clara establece la Constitución, y es que todas las personas son iguales ante la Ley, y no puede discriminarse en consideración al sexo. Por lo tanto, los homosexuales deben contar con una figura legal, preferiblemente con un nombre distinto al del “matrimonio”, pero con sus mismos derechos y obligaciones. 

No obstante, coincido con muchas personas que han estudiado el tema en que la legalidad o ilegalidad del matrimonio homosexual es un problema que debe ser resuelto mediante el proceso legislativo, y son los diputados, representantes directos del pueblo, electos democráticamente, los que están llamados a tomar decisiones de tal envergadura. Sin embargo, no cabe duda de que a la luz de la Constitución y demás instrumentos internacionales, existe una obligación del Estado de respetar que todas las personas son iguales ante la Ley, y no puede haber discriminación alguna, por lo que considero que si un juez conoce un caso de discriminación en contra de los homosexuales, debe aplicar literalmente el Artículo 21 constitucional.

Ciertamente, no es precisamente el juez el principal agente del cambio social, pero sí es el que está configurado para interpretar y ordenar el cumplimiento de la Constitución y la Ley, y a esta misión debe atenerse. Por ende, siempre que tenga la oportunidad deberá garantizar con justicia que las disposiciones constitucionales se cumplan en beneficio de toda la colectividad.

El caso Avandia y la necesaria regulación del Estado

Durante los últimos años, y especialmente a raíz de la excesiva intervención del Estado venezolano en distintos asuntos que en la mayoría de los países del mundo estaría generalmente reservado a la actividad de los particulares, se ha discutido sobre el papel que debe jugar un Estado, y muchos de los que critican al gobierno del Presidente Hugo Chávez, sencillamente creen que la solución es que el Estado se abstenga de regular o controlar cualquier actividad privada.

Sin embargo, considero que el cualquier Estado debe jugar un papel regulador de gran importancia, precisamente porque la experiencia nos ha enseñado que sin una normativa legal adecuada, y un órgano estadal responsable que vigile el cumplimiento de esa normativa, muchos particulares aprovechan para abusar del libre comercio, y en sus propias balanzas, anteponen los ingresos económicos al bienestar de los ciudadanos, y en algunos casos, hasta sus vidas.
 

A los fines de explicar esta tesis, es conveniente traer como ejemplo lo ocurrido en Estados Unidos con el medicamento conocido popularmente con el nombre de Avandia, cuyo principal compuesto químico es rosiglitazone.
 

En noviembre de 1998, la compañía de fármacos Smithkline Beecham, la cual posteriormente se fusionaría con Glaxo Wellcome para pasarse a llamar GlaxoSmithKline, presentó a la Agencia de Alimentos y Medicamentos del gobierno de Estados Unidos, una aplicación para comercializar Avandia. Recordemos que la Agencia de Alimentos y Medicamentos es una agencia federal del gobierno de los Estados Unidos, la cual es responsable de principalmente, la regulación de alimentos y medicamentos que son puestos a la venta en ese país.
 

Este compuesto químico conocido bajo el nombre de rosiglitazone era en aquel momento una nueva clase de medicamento para luchar contra la diabetes, y que en ensayos preliminares estaba demostrando tener importantes efectos para controlar la cantidad de azúcar en la sangre de los pacientes. No obstante, la agencia federal, al estudiar la aplicación, encontró indicios de evidencia recurrente de importantes efectos secundarios, ya que las personas en las cuales la droga había sido probada estaban sufriendo mayores problemas cardíacos, así como un aumento del colesterol malo, con respecto a los otros pacientes de la muestra que estaban simplemente tomando un placebo.
 

Un año más tarde, 1999, la compañía que últimamente pasaría a ser GlaxoSmithKline le envió la propuesta final a la Agencia de Alimentos y Medicamentos, solicitando que Avandia (nombre comercial del rosiglitazone), no fuera sometido a rigurosos exámenes de seguridad, y que fuera aprobada lo más rápido posible para su comercialización. Por lo tanto, la empresa, en vez de enfocarse en averiguar detalladamente si efectivamente Avandia representaba un riesgo para el sistema cardiovascular de aquellas personas a las cuales les fuera medicada, se concentraba netamente en tratar de poner lo más rápido posible el producto en la calle, claro está, en búsqueda de un pronto beneficio económico.
 

La droga fue finalmente aprobada, y para el año 2004, la comercialización de únicamente Avandia le estaba reportando a GlaxoSmithKline beneficios por más de 1.5 billones de dólares al año, y esta cifra únicamente incluye los beneficios adquiridos en Estados Unidos. Sin embargo, a medida que la droga era utilizada por más y más pacientes que sufrían de diabetes, la evidencia del riesgo cardiovascular que la medicina poseía se hacía cada vez más evidente. Este evidente riesgo de Avandia sobre sus pacientes permanecía totalmente desconocido para el público en general, por lo que los pacientes no conocían que al tomar una pastilla del famoso medicamento estaban aumentando sus posibilidades de sufrir un accidente cardiovascular entre un 29 y 31%.
 

Por suerte, en el año 2007, GlaxoSmithKline, como parte de un acuerdo con el estado de Nueva York, se vio obligado a publicar en Internet todos los estudios clínicos que había realizado durante los últimos años. Con estas cifras públicas, un cardiólogo de una Clínica en Cleveland realizó una evaluación de todos los datos que habían sido revelados por la empresa en relación a los resultados de las pruebas del medicamento en distintas personas. Al concluir esta investigación, el doctor demostró lo que la empresa y también la Agencia de Alimentos y Medicamentos ya sabían: Un paciente que tomaba Avandia recurrentemente, tenía un 43% más de posibilidades de tener un accidente cardiovascular que una persona que estaba tomando otro medicamento o un placebo.
 

Sin embargo, la empresa se dedicó firmemente a tratar de convencer al órgano regulador que esa evidencia sobre los efectos secundarios de Avandia era inconclusa, puesto que una revocación de la licencia para comercializar la droga hubiera afectado las ganancias de más de 3 billones de dólares al año que estaba recibiendo GlaxoSmithKline para ese momento. Por su parte, investigaciones recientes han revelado que el jefe del departamento de investigación, había enviado varios correos electrónicos al jefe del departamento médico de la empresa privada advirtiéndole que los pacientes que utilizaban Avandia tenían de un 30 a un 43% más de posibilidad de sufrir un accidente cardíaco.
 

Pero GlaxoSmithKline se movió sigilosamente para presentarle todo tipo de evidencias a la Agencia de Alimentos y Medicamentos y luego de meses de deliberación en el órgano estatal, la droga fue finalmente aprobada para seguir siendo comercializada.
 

Este escenario demuestra que la industria de los medicamentos está decidida a hacer absolutamente todo lo necesario incluso para defraudar a un órgano del Estado con la finalidad de comercializar un producto que, aunque usted no lo crea, puede aumentar hasta en un 40% sus posibilidades de fallecer. Durante las últimas décadas, han sido varios los medicamentos que han sido removidos del mercado por sus mortales efectos secundarios, lo que no solamente demuestra una incompetencia total del órgano regulador, sino también una intención clara de defraudar por parte de la industria de los medicamentos, todo con el objetivo, suponemos, de recuperar el dinero invertido en la investigación de un nuevo medicamento.
 

En junio de este año, un funcionario de la Agencia de Alimentos y Medicamentos de Estados Unidos publicó un artículo revelando que 47.000 diabéticos que habían consumido Avandia habían sufrido un accidente cardiovascular. Una investigación reciente del Congreso de Estados Unidos, llegó a la conclusión de que GlaxoSmithKline había ocultado evidencia de los riesgos que el medicamento involucraba con el objeto de obtener la licencia. Esa misma investigación demostró también que la Agencia de Alimentos y Medicamentos sabía del riesgo mucho antes de que se lo informó a la colectividad estadounidense.
 

Las implicaciones legales de un caso como este son obvias, y la posibilidad jurídica de demandar a GlaxoSmithKline ya está siendo estudiada por un comité del Congreso. La compañía ya ha reservado 3.5 billones de dólares de su presupuesto para ser gastado en disputas legales, y además, ya ha ofrecido pagar más de 460 millones de dólares para llegar a un acuerdo con los familiares de las víctimas de Avandia.
 

Resulta obvio que en este caso no solamente ha habido un actuar negligente de la compañía sino también del órgano regulador, principalmente porque dicho órgano tendrá que empezar a forzar a las empresas a ser más transparentes en las investigaciones que llevan a cabo, para así proteger el interés público para que el actuar de la industria de los medicamentos sea honesto.
 

Luego de revisar un caso como este, yo creo que son pocos los que todavía se plantean  como conveniente una absoluta falta de regulación por parte del Estado con respecto a la actividad de los particulares, como nos ha enseñado también la reciente crisis financiera. Lamentablemente, el ejercicio de la libertad lleva a que los particulares cometan abusos y es absolutamente necesario que exista un órgano que vigile el actuar de los particulares en beneficio del interés general, más aún cuando la actividad de ese particular puede poner en riesgo la vida del resto de la colectividad. Para los que todavía creen que las empresas no deben estar sujetas a controles, los invito a que se imaginen cuántas personas más hubieran muerto si GlaxoSmithKline y los efectos secundarios de Avandia nunca hubiera sido descubiertos.

Derecho Internacional y Tribunales Constitucionales: Una sociedad necesaria

En Estados Unidos, mucho se ha debatido durante los últimos años sobre la posibilidad de que la Corte Suprema de ese país consulte decisiones judiciales de otros países como un recurso a la hora de dilucidar algún problema que se le ha planteado. Se trata de una práctica que ha sido firmemente criticada sobretodo por las personas que simpatizan con el Partido Republicano, y en sede judicial, por aquellos que consideran que las constituciones deben ser interpretadas únicamente conforme a la intención original de los constituyentes, restringiendo el ámbito de interpretación.

El debate es de gran importancia no solamente en Estados Unidos, sino que afecta también de manera directa a todos aquellos países con un sistema constitucional moderno, especialmente aquellos que cuentan con un Tribunal o una Sala Constitucional. En pocas palabras, se trata de la eterna discusión sobre el papel del derecho internacional y el derecho comparado a la hora de que los jueces tengan interpretar una pregunta de derecho con respecto al caso con el cual están lidiando.
 

El problema está en que no todo el mundo cree que las interpretaciones de tribunales extranjeros deberían afectar de alguna manera, así sea un grado mínimo, cómo el derecho es interpretado en un determinado país, sencillamente porque el derecho es una rama propia de cada Estado, y lo que puede ser legal aquí no es legal allá. Esta crítica tiene un poco de sentido, puesto que cada sistema jurídico es independiente, excepto en cuestiones muy concretas, como el caso de los derechos humanos, conclusión a la que se puede llegar fácilmente luego de leer, por ejemplo, el Artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual sostiene lo siguiente:

Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.

Un artículo de esta naturaleza no puede llevar a otra conclusión que a una aplicación preferente del derecho internacional sobre el derecho interno en lo que respecta al régimen de los derechos humanos, máxime cuando, por ejemplo, se trata de una interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el cual es el tribunal internacional establecido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita y ratificada por Venezuela, y por ende, de jerarquía constitucional y aplicación preferente en el ordenamiento jurídico de este país.

Por tal razón, resulta lamentable que la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia haya declarado inejecutable una sentencia de dicho tribunal internacional, llegando hasta el extremo de exhortar al Poder Ejecutivo para denunciar la Convención, situación que afortunadamente no ha ocurrido por lo menos hasta esta fecha.
 

En esta época de globalización, el papel que ha adquirido el derecho internacional, así como el derecho comparado, es de una importancia tal que a la hora de tomar una decisión de trascendencia constitucional, jueces inteligentes y preparados deben saber que es necesario consultar cómo han interpretado un mismo derecho tribunales de otras naciones, pues tal y como dijera el famoso Juez-Presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos, John Marshall, en 1815, para avanzar como humanidad, siempre será importante demostrar deferencia con respecto al derecho internacional, especialmente para entender cómo un derecho es reconocido en otros países y cómo un juez, en un caso determinado, debe determinar cuál es la regla que debe prevalecer en dicho caso.
 

Claro está, no cabe duda de que las decisiones de los tribunales de otros países no pueden sino tener únicamente carácter informativo, y la misma nunca podrá vincular al tribunal de otro Estado, salvo en los casos de interpretación de los derechos humanos como ya hemos brevemente referido. Por lo tanto, se llega a la conclusión de que el valor de las decisiones internacionales es meramente persuasivo.

Esta idea la resumió de excelente manera la ahora Juez Asociada de la Corte Suprema de Estados Unidos, Elena Kagan, al responder, durante su proceso de confirmación que como Juez ella estaría abierta a considerar buenas ideas, independientemente de su fuente, aunque siempre mantuvo claro que dichas decisiones de tribunales extranjeros no constituían precedente en el sistema de derecho común que rige en Estados Unidos.
 

No cabe duda de que cualquier sistema judicial será más pobre si éste no comparte sus experiencias con otros sistemas, al mismo tiempo que recibe de estos otros sistemas buenas ideas y hábitos para procurar una mejora en la consecución de la justicia para sus ciudadanos, que al fin y al cabo es la misión fundamental de todo Poder Judicial en un sistema democrático.
 

Asimismo, de fundamental importancia será el derecho internacional a la hora de resolver un problema en donde no haya un tratado, ley o decisión judicial que regule una materia,  ya que aunque este vacío legal no puede ser suplido por el derecho internacional, una revisión de las costumbres y usanzas de otros países de la comunidad internacional seguramente ayudará al Poder Judicial a llegar a una conclusión más inteligente, satisfactora y adaptada con la realidad social.

Claro está, que no cabe duda esta práctica requiere de jueces preparados y cultos, puesto que alguien formado únicamente en el sistema legal de un país determinado no puede entender las implicaciones sociales, históricas, políticas e institucionales que influyen en una decisión determinada. Otra Juez Asociada de la Corte Suprema de Estados Unidos,  Ruth Bader Ginsburg, ha dicho correctamente que los tribunales deben revisar las decisiones de instancias extranjeras con especial cuidado en cuanto a las diferencias de un sistema y otro, lo que sin duda alguna puede llevar a una comprensión errada de una sentencia, pero esa comprensión errada nunca debe ser suficiente para que los jueces abandonen el esfuerzo de aprender de la experiencia e inteligencia de otros regímenes jurídicos.
 

Importantes ejemplos de deferencia de tribunales nacionales con respecto al derecho internacional los podemos encontrar en diversos casos de la Corte Suprema de Estados Unidos. Por ejemplo, en Atkins v. Virginia (2002), la máxima instancia judicial de dicho país declaró inconstitucional la pena de muerte para un criminal que padecía de retardo y problemas mentales. En la motivación de su decisión, la Corte llamó la atención sobre el hecho de que una gran parte de la comunidad internacional rechaza enérgicamente la imposición de la pena de muerte por crímenes cometidos por personas con retardo mental.
 

La consulta de decisiones de tribunales internacionales no trae como consecuencia irrespeto o infidelidad al ordenamiento jurídico de un determinado tribunal, sino simplemente el reconocimiento de que al final del día el mundo es uno sólo y cada ser humano tiene algo que aprender del otro, incluso cuando son totalmente diferentes.

Esta práctica será de carácter fundamental a la hora de reconstruir la justicia en Venezuela, puesto que durante los últimos años, otros sistemas legales se han dedicado a administrar justicia, innovando y experimentando para resolver problemas legales que surgen todos los días, proporcionando así soluciones sobre las cuales todos podemos aprender y beneficiarnos.

Una Mezquita en Ground Zero: ¿Pagarán justos por pecadores?

El intenso debate que ha surgido a raíz de la posible construcción de una mezquita en Ground Zero (sitio en el que se encontraban los dos edificios principales del World Trade Center de Nueva York antes de los atentados del 11 de septiembre de 2001) deja mucho que desear.

En primer lugar, hay que recordar que la Primera Enmienda de la Constitución de Estados Unidos, claramente establece que "el Congreso no aprobará ninguna ley con respecto al establecimiento de religión alguna, o que prohíba el libre ejercicio de la misma (…)".
 

Por lo tanto, la Primera Enmienda tiene una doble dimensión, ya que no solamente prohíbe que el Congreso tome alguna medida legislativa para desconocer alguna religión en los Estados Unidos, sino que también, por disposición constitucional está garantizado el libre ejercicio de cualquier religión, incluso si esa religión es el Islam.
 

No cabe duda de que la construcción de un centro cultural musulmán y una mezquita solamente a dos cuadras de Ground Zero es un derecho constitucionalmente protegido en Estados Unidos, y así lo reconoció correctamente el Presidente de ese país, Barack Obama, al defender el derecho constitucional de la comunidad musulmana de practicar su religión, lo que trae como consecuencia que dicha comunidad tiene el derecho de construir una mezquita siempre y cuando cumpla con las regulaciones de construcción correspondientes.

Lamentablemente, el Presidente Obama sucumbió a la presión política al día siguiente, aclarando que no se estaba refiriendo a la conveniencia de la construcción de una mezquita en la zona cero de Nueva York. La contextualización por el propio Obama de sus comentarios es una lamentable consecuencia del juego político, especialmente si se tiene en cuenta que recientes encuestas han demostrado que 61% de la población estadounidense está en contra de la construcción de la mezquita en Ground Zero, bajo el argumento de que dicha mezquita ofendería a las familias de las casi 3000 personas que fueron asesinadas en el ataque al World Trade Center.
 

Se presenta en este caso una nueva tensión típica del derecho constitucional, en donde la gran pregunta es qué debe prevalecer: los derechos constitucionalmente consagrados, especialmente el derecho al libre culto y a la propiedad privada, o la conveniencia de una determinada conducta.
 

No cabe duda de que lo más conveniente es que la mezquita no sea construida en Ground Zero, y así lo han manifestado políticos de todos los espectros, ya que así nos ahorraríamos este debate que tanta polémica ha causado. Además, no se puede negar que el 11 de septiembre es fuente de un patrón de intolerancia importante en contra de la religión musulmana, el cual se evidencia con la simple discriminación que sufren todos aquellos que practican esta religión en los aeropuertos, quienes simplemente por su vestimenta reciben controles más rígidos por parte de los organismos de seguridad del Estado.

  

La intolerancia ha llegado a niveles insuperables, sobretodo luego de que un diputado republicano (Gingrich) igualara esta religión con el nazismo. Sin embargo, esto no ha impedido de que esta religión se haya desarrollado durante los últimos años, dato que se evidencia del hecho que actualmente se calcula que existen 1900 mezquitas en los Estados Unidos, mientras que en el año 2001 habían apenas 1200. Incluso, la ganadora del concurso Miss USA de este año 2010, es musulmana, representando a los más de 2.350.000 musulmanes que se estiman que son ciudadanos americanos.
 

Cabe entonces preguntarse, y de antemano hay que advertir que la respuesta no es fácil: ¿es lo más conveniente siempre lo correcto? Mi opinión personal, y creo que llego a esta conclusión con suficiente fundamento jurídico, es que no. Es más, muchas veces lo correcto no es lo más conveniente en el presente, pero cuando se analizan los hechos jurídicamente, uno se da cuenta de que es mejor que haya gente molesta ahora para que dentro de unos años la sociedad norteamericana pueda mirar atrás y llegar a la conclusión de que lo correcto es sencillamente que la mezquita sea construida en Ground Zero.
 

¿Por qué? En primer lugar, porque no hay nada peor a la hora de tomar una decisión con tanta trascendencia como ésta, que generalizar. Mucha gente estará de acuerdo conmigo de que si bien es cierto que los terroristas del 11 de septiembre de 2001 eran musulmanes, no es menos cierto que practicaban una rama radical del Islam, y este hecho, aunque quizás el más deplorable de los últimos tiempos, no puede servir para que justos paguen por pecadores. Exactamente el mismo raciocinio utilizarían muchos católicos, si por ejemplo, una determinada ciudad prohibiera el ingreso a todos los sacerdotes, por el simple hecho de que en esa ciudad hubo una vez un grupo de sacerdotes que cometió el delito de pederastia.

En segundo lugar, no hay mejor país que Estados Unidos, que especialmente se jacta de ello, para demostrar que una sociedad democrática puede estar fundada bajo los ideales de libertad y tolerancia religiosa. Algunos sostienen que por ejemplo en Arabia Saudita está prohibida la construcción de iglesias y sinagogas, lo que bajo argumento en contrario, no impediría que Estados Unidos prohíba la construcción de mezquitas. No obstante, fácil se olvida que Arabia Saudita es un Estado que ha adoptado una religión propia. Esta conclusión no distingue entre tendencias política, ya que el propio George W. Bush visitó una mezquita luego de los ataques a las torres gemelas, haciendo un llamado a que no hubiera venganza ni discriminación contra los musulmanes, finalizando su exposición aseverando que el Islam es una religión de paz. Esto es obvio, ya que existen marcadas diferencias entre la interpretación extremista y violenta de dicha religión por parte de los seguidores de Osama Bin Laden, y una mayoría que practica el Islam de forma pacífica, teniendo el mismo derecho que católicos, cristianos, judíos, etc., de practicar la religión de forma libre y segura.

  

Lo que suceda al final del día con la construcción de la mezquita afectará sin duda alguna el sentido de justicia y la igualdad en Estados Unidos, en donde quizás una de la mejores formas de atacar el problema del terrorismo es precisamente permitiendo la libertad de las diferentes personas para practicar la religión que deseen, y procurando que los musulmanes no sientan que son odiados por su religión, demostrando así que al final del día, la lucha es contra los radicales, y que aunque es un camino más difícil que prohibir la construcción de la mezquita, es uno que vale la pena transitar.