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Friday, February 20, 2015

Sobre el desconocimiento del TSJ hacia las medidas tomadas por EEUU

1. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela dictó el día de hoy, 20 de febrero de 2015, una sentencia que declara que los Estados Unidos de América no tiene jurisdicción alguna para promulgar actos legales con aplicación en la República Bolivariana de Venezuela.

2. Dicha sentencia, claro está, es consecuencia de la Ley para la Defensa de los Derechos Humanos y la Sociedad Civil de Venezuela de 2014, la cual fue aprobada por el Congreso de Estados Unidos el pasado 10 de diciembre de 2014 y entró en vigencia con la firma del Presidente Barack Obama el 18 de diciembre del año pasado.

3. La Ley en cuestión ordena a la Administración Obama que tome dos medidas muy específicas en contra de funcionarios del gobierno de Venezuela involucrados en violaciones a los derechos humanos con ocasión de los eventos sucedidos desde febrero de 2014.

4. En los propios términos de la ley, esas medidas son: (i) el bloqueo o congelación de activos, siempre que los mismos estén en el territorio de Estados Unidos, ingresen a Estados Unidos o estén en posesión de un ciudadano o empresa estadounidense; y (ii) la exclusión del territorio de los Estados Unidos y revocación de visas y otros documentos de los funcionarios señalados.

5. Es inexplicable el malestar que ha causado dicha Ley en los más altos funcionarios del gobierno venezolano, pues como bien lo reconoce la Procuraduría en su solicitud de interpretación y luego la Sala Constitucional en la respectiva sentencia, estamos ante una ley que “no tiene efecto jurídico alguno en la República Bolivariana de Venezuela”. Ello quiere decir que en la medida que los funcionarios señalados no viajen a Estados Unidos o no tuviesen activos en su sistema financiero, las medidas que prevé esa Ley no los afecta en ningún sentido.

6. No obstante lo anterior, es importante discutir brevemente el fundamento que utilizó la Sala Constitucional para rechazar la mencionada Ley, así como también las posibles acciones que pudiese tomar el gobierno de Venezuela toda vez que la instancia más alta de la justicia venezolana ha calificado como una acción de agresión las medidas tomadas por el gobierno estadounidense.

7. En primer lugar, hay que destacar que de entrada, la Sala Constitucional asume – de manera errada – que las medidas que prevé la Ley estadounidense impactan al Estado venezolano. En tal sentido, cabe hacer una primera distinción importante. La Ley no contiene medidas contra el Estado venezolano, sino contra ciertos funcionarios involucrados en violaciones de los derechos humanos.

8. Tal distinción es importante porque no es lo mismo que un Estado tome medidas contra otro Estado que dichas medidas sean contra algunos de sus funcionarios o ciudadanos. Por ejemplo, una medida que podría tomar Estados Unidos contra el Estado venezolano sería la cancelación de las relaciones consulares y por ende la emisión de visas para cualquier ciudadano venezolano que quiera viajar a ese país. Por el contrario, la Ley prevé medidas que sólo afectan a los funcionarios venezolanos que el gobierno de ese país determine que han estado involucrados en violaciones a los derechos humanos.

9. Con respecto a esa determinación, sí hay que aclarar que somos de la opinión que es lamentable que el gobierno de Estados Unidos haya procedido a tomar medidas contra ciertos funcionarios sin publicar sus nombres ni las pruebas concretas de las violaciones a los derechos humanos por las cuales esos funcionarios están siendo objeto de las medidas que prevé la Ley. No obstante, ello no afecta el análisis jurídico sobre la legalidad de la Ley bajo el derecho internacional.

10. Dicho eso, en su sentencia, la Sala Constitucional determina que la Ley de Estados Unidos constituye una violación a los principios de soberanía, independencia, igualdad soberana y no intervención en los asuntos internos de otros Estados. Estos principios son reconocidos tanto en la Constitución de 1999 como en el derecho internacional.


11. En relación a la soberanía, la Sala se dedica simplemente a reproducir lo que este principio significa, pero no explica en qué sentido la Ley dictada en Estados Unidos limita verdaderamente el poder del Estado [venezolano] para comportarse tanto en los asuntos internos como externos según su voluntad”.

12. En realidad, no existe violación alguna de la soberanía venezolana con la ley dictada por el Congreso estadounidense, pues los Poderes Públicos venezolanos han conservado el poder de comportarse como les venga en gana tanto en los asuntos internos como en la conducción de las relaciones internacionales de Venezuela.

13. En otras palabras, no hay violación a la soberanía porque como ya dijimos, las medidas que el Congreso estadounidense le ordenó a la Administración Obama tomar únicamente tienen efecto dentro de los Estados Unidos y siempre y cuando las personas señaladas quieran viajar o tener cuentas bancarias en ese país.

14. Argumentar lo contrario – como en efecto lo sugiere la Sala Constitucional – sería equivalente a desconocer el poder soberano que tiene cada Estado (a través de sus autoridades) de autorizar o no la entrada a su territorio a cualquier ciudadano o funcionario extranjero. Poder, por cierto, que ha sido ejercido por el gobierno actual en diversas oportunidades, ya que se le ha prohibido la entrada a barcos provenientes de otros países, ganadores del premio Nobel y artistas.

15. Con respecto al principio de no intervención, la Sala Constitucional determinó que “ningún país tiene la potestad de intentar o prever alguna actividad que persiga constreñir a otro o a sus nacionales a realizar o dejar de hacer cualquier conducta”. Para ello, casualmente, hace referencia a diversos instrumentos internacionales que permiten demostrar por qué, desde el punto de vista jurídico, la Ley estadounidense no contradice el principio de no intervención.

16. Tal y como lo reconocen las resoluciones de la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas que se citen a lo largo de la sentencia, para que haya una violación del principio de no intervención, debe existir una coacción por parte del Estado que toma la medida contra el Estado que la sufre. No en vano, el artículo 20 de la Carta de la OEA, citado también por la Sala establece claramente que “ningún Estado podrá aplicar o estimular medidas coercitivas de carácter económico y político para forzar la voluntad soberana de otro Estado y obtener de éste ventajas de cualquier naturaleza”.

17. A pesar de que la Sala reconoce y cita esos principios e instrumentos jurídicos, no logra explicar cómo la Ley estadounidense coacciona al Estado venezolano (o incluso a sus funcionarios) a que realicen o dejen de realizar una determinada actividad en el ejercicio de sus funciones en Venezuela.

18. De hecho, de las propias definiciones citadas por la Sala Constitucional sobre qué constituye intervención (por ejemplo, Oppenheim o Rousseau), se puede concluir que con la Ley estadounidense no hay una violación del principio de no intervención, sino simplemente la decisión soberana de un país de decidir qué funcionarios entran o no en su territorio.

19. Claro está, lo que busca el gobierno de Estados Unidos con la Ley dictada en 2014 es condenar las violaciones a los derechos humanos en Venezuela y tratar de disuadir a los funcionarios venezolanos de que sigan cometiendo u ordenando tales actos, pero hasta tanto ello no se haga de manera coercitiva, no habrá violación al principio de no intervención.

20. Por ende, contrario a lo que establece la Sala Constitucional, la Ley para la Defensa de los Derechos Humanos y la Sociedad Civil de Venezuela de 2014 no es violatoria del derecho internacional y no genera la responsabilidad internacional de Estados Unidos, que como Estado soberano, puede decidir quién ingresa o no, o quién moviliza o no activos en su territorio.

21. Finalmente y en relación a las posibles acciones que pudiese tomar el gobierno de Venezuela contra la Ley dictada por el Congreso de Estados Unidos, la sentencia de la Sala Constitucional pareciera proponer indirectamente que se demande al gobierno de Estados Unidos. No obstante, no existe ningún tribunal internacional que pudiese conocer de esa petición, por la sencilla razón de que Estados Unidos (al igual que Venezuela) no reconoce la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia. En consecuencia, más allá del debate jurídico, no hay instancia alguna a la cual el gobierno de Venezuela pueda acudir para dejar sin efecto la Ley aprobada en el año 2014.

22. Por ende, el gobierno seguirá tratando de obtener declaraciones políticas de organizaciones internacionales y Estados, pero ello no cambiará para nada lo que hemos expuesto. La Ley y las medidas aprobada por el Congreso estadounidense seguirán siendo aplicadas y jurídicamente, no es posible concluir que estemos ante una violación del derecho internacional. Mientras tanto, el Tribunal Supremo de Justicia volvió a demostrar que si hay injerencia, en realidad es de parte del partido de gobierno en sus funciones.

Monday, August 26, 2013

¿Cuándo una intervención es legal? A propósito de la situación en Siria

La posibilidad de una intervención militar en Siria por parte de países occidentales parece cada vez más cierta. La gota que ha derramado el vaso es la presunta utilización de armas químicas por el gobierno de Bashar al-Assad, quien en el año 2010 fue condecorado por el entonces Presidente Chávez con la Orden del Libertador, distinción máxima que puede otorgarse en Venezuela.

La guerra civil en Siria, que ya ha acabado con la vida de más de 100 mil personas, surgió en marzo de 2011 en el marco de manifestaciones multitudinarias dentro de la Primavera Árabe. Los manifestantes exigían la renuncia de al-Assad, cuya familia ha controlado la presidencia del país árabe desde 1971. Igualmente, dichos manifestantes exigían el fin de la hegemonía del partido socialista árabe Ba’ath.


Las fuerzas de oposición están compuestas por soldados de las fuerzas armadas que han desertado, así como voluntarios civiles. Dichos rebeldes cuentan principalmente con el apoyo de Catar y Arabia Saudita, quiénes les han proporcionado armas para que se enfrenten a las fuerzas armadas, leales al gobierno de al-Assad, quienes cuentan con el apoyo del grupo terrorista Hezbolá, Rusia e Irán.

Teniendo esto en cuenta, es pertinente aclarar cuándo una intervención es legal desde el punto de vista del derecho internacional. Este es un tema importante, pues muchos critican que ciertos países intervengan a la ligera en otros Estados sin haber respetado las normas aplicables, sobre todo después de que Estados Unidos ingresara en Iraq sin la debida autorización y al final no lograra probar que el régimen de Saddam Hussein tenía armas de destrucción masiva.

Las reglas de la Carta de la ONU

En 1945, al término de la Segunda Guerra Mundial, se establecieron en la Carta de la Organización de Naciones Unidas (“ONU”), las reglas fundamentales para regular las intervenciones en otros países. Así, el artículo 2(4) consagró la regla fundamental, según la cual, los Estados miembros de la ONU deben abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o independencia política de cualquier Estado. Por ende, en principio, ningún Estado puede intervenir o amenazar con intervenir en otro Estado.

Sin embargo, la propia Carta de la ONU establece dos excepciones a dicha regla general. La primera, está establecida en el artículo 51, que reconoce el derecho de legítima defensa de cada Estado, que puede ser ejercido de manera individual o colectiva (con otros Estados), en caso de que un Estado sea objeto de un ataque armado. Este derecho de legítima defensa puede ser ejercido hasta tanto el Consejo de Seguridad de la ONU haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacional.

Por su parte, la segunda excepción está establecida en el Capítulo VII de la Carta de la ONU. El artículo 41 prevé que el Consejo de Seguridad puede decidir la imposición de medidas que no impliquen el uso de la fuerza armada para exigirles a los Estados Miembros de la ONU que preserven la paz y la seguridad. Más importante aún, el artículo 42 establece que si las medidas impuestas conforme al artículo 41 son inadecuadas, el Consejo de Seguridad podrá ejercer por medio de fuerzas armadas, las acciones que sean necesarias para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacional.

En pocas palabras, esto quiere decir que salvo en el caso de que un Estado sea atacado y ejerza su derecho a la legítima defensa, la única manera [legal] de atacar con las fuerzas armadas a otro Estado, es obtener una autorización del Consejo de Seguridad a tal efecto. Por ello, en principio, Estados Unidos, Francia y el Reino Unido deberían obtener la autorización de dicho Consejo de Seguridad si pretenden intervenir en la guerra civil que está ocurriendo en Siria.

Sin embargo, aquí cabe un detalle importante. Dentro del Consejo de Seguridad hay cinco miembros permanentes. Estos miembros son: Estados Unidos, Francia, Reino Unido, China y Rusia. Conforme al artículo 27 de la Carta de la ONU, las Resoluciones que no sean sobre cuestiones sobre procedimiento, deberán contar con el voto afirmativo de todos los Estados antes mencionados, por lo que si uno de esos Estados no está de acuerdo, la Resolución no puede ser aprobada. Esto es lo que se conoce como el derecho a veto.

Muy probablemente esto es lo que ocurra en el caso de Siria. Estados Unidos, Francia y el Reino Unido podrían buscar autorización del Consejo de Seguridad para intervenir en Siria vista la utilización de armas químicas [lo que está absolutamente prohibido bajo el derecho internacional], pero Rusia (al menos) no votará a favor de dicha intervención, por lo que será imposible obtener la autorización del Consejo de Seguridad.

Por ende, si finalmente Estados Unidos, Francia y el Reino Unido deciden intervenir, incluso con la ayuda de la Organización del Tratado del Atlántico Norte, es previsible concluir que dicha intervención será llevada a cabo en violación del derecho internacional, sencillamente porque no contará con la autorización del Consejo de Seguridad de la ONU.

Independientemente de lo anterior, es importante mencionar otras vías de intervención que si bien no son estrictamente legales, han sido desarrolladas a los efectos de otorgarle una legitimidad moral a ciertas intervenciones, puesto que está surgiendo una tendencia en el ámbito internacional que considera que la manera obsoleta en cómo funciona el Consejo de Seguridad y específicamente el derecho a veto de los miembros permanentes, no puede configurar un obstáculo para evitar masacres y crímenes de lesa humanidad como los ocurridos en Ruanda y Kosovo.

Intervención humanitaria

La doctrina de la intervención humanitaria fue expresamente desarrollada a partir de la intervención de la OTAN en Kosovo a finales de los años noventa. En pocas palabras, supone la intervención militar en un país con el objetivo de acabar con las flagrantes violaciones a los derechos humanos que se están desarrollando en ese Estado.

A diferencia del régimen de intervención de la Carta de la ONU, la doctrina de la intervención humanitaria surge en respuesta a situaciones que si bien no necesariamente representan un riesgo directo a los Estados que intervienen, está motivada fundamentalmente en intereses humanitarios, como asegurar el respeto a los derechos humanos y evitar la comisión de crímenes de lesa humanidad.

El fundamento de esta doctrina parte de la base de que la soberanía de un Estado no es un derecho absoluto y por ende, debe ser relajado en el caso de que las autoridades de ese Estado estén violando los derechos humanos más elementales. Obviamente, al no estar expresamente prevista en la Carta de la ONU, esta doctrina ha generado intensos debates pues aunque algunos justifican la intervención extranjera en casos de graves y sistemáticas violaciones a los derechos humanos, otros sostienen que simplemente se trata de una excusa por parte de las grandes potencias para intervenir militarmente en un país en el cual tienen intereses subyacentes.

Esta tesis podría ser utilizada en el caso de Siria, teniendo en cuenta que el uso de armas químicas está claramente prohibido bajo el derecho internacional y los efectos que el uso de dichas armas tiene en la población claramente es violatorio de los derechos humanos.

Responsabilidad de proteger

Finalmente, hay que hacer referencia a la tesis o doctrina de la “responsabilidad de proteger” o “R2P”, por sus siglas en inglés. Esta tesis, que apenas está surgiendo en el derecho internacional, está inspirada en los lamentables hechos de Ruanda en los años noventa.

En la Cumbre Mundial de la ONU del año 2005, los Estados allí reunidos suscribieron un documento final que establecía que cada Estado tiene la responsabilidad de proteger a su población del genocidio, crímenes de guerra, depuración étnica y crímenes de lesa humanidad. En otras palabras, la soberanía, más que un derecho, es una obligación que tienen los representantes de los Estados de prevenir esos crímenes y evitar su incitación.

Visto esto, los Estados acordaron que “la comunidad internacional debe, según proceda, alentar y ayudar a los Estados a ejercer esa responsabilidad y ayudar a las Naciones Unidas a establecer una capacidad de alerta temprana”.

No obstante, a diferencia de la intervención humanitaria, esta tesis resalta nuevamente la necesidad de la autorización del Consejo de Seguridad a los fines de llevar adelante una intervención militar armada, la cual debe ser siempre el último recurso ejercido. Por tal razón, se considera que la tesis de la responsabilidad de proteger tiene más sentido para que la comunidad internacional realice sus esfuerzos para prevenir que ocurran otros episodios de genocidio, crímenes de guerra, depuración étnica y crímenes de lesa humanidad.

En cualquier caso, hay ciertos Estados que invocando esta tesis han argumentado que la intervención militar no debe estar autorizada por el Consejo de Seguridad, siendo necesario que dicha intervención esté simplemente basada en (i) una justa causa; (ii) que contenga la intención correcta de evitar la perpetuación de los crímenes internacionales más graves; (iii) siendo dicha opción la última alternativa implementada por (iv) una autoridad legítima, (v) a través de mecanismos debidamente proporcionados que (vi) garanticen razonablemente que serán efectivos en proteger vidas humanas y que no agravarán el conflicto.

En consecuencia, no puede descartarse que países como Estados Unidos, Reino Unido y Francia invoquen esta doctrina para justificar su intervención en Siria. Lo importante es que si no logran conseguir la autorización del Consejo de Seguridad, partiendo de la base de que la intervención será ilegal bajo el derecho internacional, hagan sus mayores esfuerzos para agotar todos los mecanismos posibles antes de llevar a cabo dicha intervención y expongan ante el mundo entero pruebas irrefutables de la utilización de las armas químicas por parte del gobierno de al-Assad, todo con el objetivo de darle al menos una mayor legitimidad a la operación. Al final, incluso sería posible que el Consejo de Seguridad, vista la evidencia obtenida, autorice la intervención luego de que esta ya ha ocurrido.

Thursday, August 15, 2013

Espionaje y derecho internacional: ¿Una práctica lícita?

Con las revelaciones de Edward Snowden, el tema del espionaje ha adquirido una relevancia importante durante los últimos meses. Varios países de Europa y América Latina han alzado su voz de condena en contra del programa revelado por el ex-analista de la Agencia de Seguridad Nacional de Estados Unidos (“NSA”), el cual supuestamente permite al gobierno estadounidense espiar a ciudadanos y gobiernos extranjeros tanto dentro de su territorio como en cualquier lugar del mundo.

Incluso, el tema del espionaje fue relevante hace algunos meses en Venezuela, cuando el gobierno recién electo de Nicolás Maduro capturó y expulsó del territorio venezolano al cineasta estadounidense Timothy Tracy. Según el Ministro de Relaciones Interiores para ese momento, Tracy fue detenido y acusado por formar parte de un plan de desestabilización en los días siguientes a la elección presidencial del 14 de abril, para posteriormente ser expulsado, al mismo tiempo que el Ministro lo acusaba de realizar labores de espionaje en nuestro país.

En conexión con lo anterior, hace unos días surgía una noticia que detallaba que Alemania negociaría un acuerdo con Estados Unidos para que ambos países no se espiaran mutuamente. Estos hechos evidencian que es relevante analizar cuál es el estatus del espionaje bajo el derecho internacional, pues pudiese estar surgiendo una tendencia a los efectos de ilegalizar esta práctica que ha existido desde tiempos remotos.

¿Qué debe entenderse por espionaje?

El diccionario de la Real Academia Española define el espionaje como la “actividad secreta encaminada a obtener información sobre un país, especialmente en lo referente a su capacidad defensiva y ofensiva”.

Sin embargo, técnicamente, las actividades de inteligencia pueden subdividirse en tres categorías: (i) recolección de información; (ii) análisis de la información obtenida y (iii) operaciones encubiertas. Obviamente, la que capta mayor atención del público es la tercera categoría, que pueden entenderse como actividades llevadas adelante por funcionarios de un gobierno para influenciar de manera política, económica o militar lo que ocurre en otro Estado. Es lo que hemos visto que hace James Bond en sus famosas películas.

Algunos ejemplos de operaciones encubiertas que se han visto a lo largo de la historia son la entrega de dinero a partidos políticos extranjeros a los efectos de procurar su victoria electoral; la creación y distribución de propaganda política; entrenar y proveer armas a fuerzas rebeldes para que depongan al gobierno de turno; e incluso hasta buscar asesinar a líderes y terroristas en el extranjero. Como ya dijimos anteriormente, actualmente, la operación encubierta que ha generado mayor recelo en la comunidad internacional es la creación de un programa que permite a la NSA obtener información privada de gobiernos y ciudadanos extranjeros a través de mecanismos secretos.

La legalidad del espionaje bajo el derecho internacional

El tema de la legalidad del espionaje bajo el derecho internacional es un tema controvertido. Algunos sectores apoyan su legalidad, mientras que otros lo tildan de claramente ilegal. Lo cierto es que no existe ningún instrumento específico que prohíba expresamente el espionaje internacional. Sin embargo, cuando han sucedido hechos de espionaje, los Estados en donde se realizan no han actuado como si se tratase de un hecho claramente legal.

Recientemente, el gobierno de Venezuela utilizó el argumento de que Timothy Tracy era un espía norteamericano para expulsarlo del territorio y este tipo de hecho ha sucedido recurrentemente a lo largo de la historia. Por ejemplo, en el 2003, argumentando que eran espías, Estados Unidos expulsó a diplomáticos de India y lo mismo hizo Francia en 1987 con tres diplomáticos soviéticos.

El espionaje es lícito bajo el derecho internacional

Cuando se ha sostenido la licitud del espionaje bajo el derecho internacional, se ha argumentado que dicha actividad no está expresamente prohibida por el derecho internacional. En ese sentido, es importante recordar que, en el marco de sus relaciones internacionales, los Estados pueden hacer todo aquello que no esté expresamente prohibido, al igual que es el caso de los ciudadanos en el orden interno.

En tal sentido, a falta de tratados, costumbre o un principio general del derecho internacional que prohíba expresamente el espionaje, los Estados podrán llevar adelante dicha actividad. Adicionalmente, algunos como el profesor Roger D. Scott, han sostenido que el espionaje está asociado con el derecho que tienen los Estados de ejercer su legítima defensa tal y como está reconocido en el artículo 51 de la Carta de la Organización de Naciones Unidas (“ONU”).

No obstante, quizás el elemento que revela que el espionaje no puede ser considerado pacíficamente como lícito en el derecho internacional es que aunque es cierto que la gran mayoría de los Estados tienen cuerpos de inteligencia que llevan a cabo operaciones encubiertas tanto dentro de su territorio como en el extranjero, al mismo tiempo consagran en su legislación interna la posibilidad de enjuiciar a personas que espíen dentro de su territorio. En todo caso, lo cierto es que al día de hoy el espionaje no está tipificado como un crimen internacional en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

El espionaje es ilícito bajo el derecho internacional

Por otro lado, aquellos que apoyan la tesis de que el espionaje es ilegal bajo el derecho internacional, lo hacen sosteniendo que las labores de espionaje violan directamente la obligación que tienen todos los Estados de no intervenir en los asuntos que son de la jurisdicción interna de los Estados, de conformidad con la Carta de la ONU.

Dicha obligación es un principio general del derecho internacional, reconocido en la Resolución 2625 de la Asamblea General de la ONU en 1970, en donde de forma muy clara se establece lo siguiente:
Ningún Estado o grupo de Estados tiene derecho a intervenir directa o indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier otro. Por tanto, no solamente la intervención armada, sino también cualesquiera otras formas de injerencia o de amenaza atentatoria de la personalidad del Estado, o de los elementos políticos, económicos y culturales que lo constituyen, son violaciones del derecho internacional.
En consecuencia, cada vez que un Estado, sin la debida autorización del Estado receptor, envía a un agente en forma clandestina, estamos ante una violación del derecho internacional. Esto también es aplicable en el caso de que un agente estatal sea enviado al territorio de otro Estado, bajo la falsa premisa de ser un funcionario diplomático, todo como pretexto para que en realidad lleve a cabo labores de espionaje. Sin embargo, entre el primer y el segundo caso, existen consecuencias jurídicas distintas a las cuales haremos referencia a continuación.

El espía totalmente clandestino y el espía “diplomático”

La diferencia fundamental entre el espía totalmente clandestino y aquel funcionario que realiza labores de espionaje bajo el título de funcionario diplomático es que a este último le son aplicables las protecciones propias que establece la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas.

Por ende, si un funcionario declarado como diplomático es capturado realizando labores de espionaje, la peor consecuencia que puede sufrir es ser declarado como persona no grata y conforme al artículo 9 de la Convención antes referida, ser expulsado del país en donde está acreditado. Esto se debe a que los funcionarios acreditados como diplomáticos tienen inmunidad y, en principio, no pueden ser juzgados por los tribunales del Estado en donde están llevando a cabo sus funciones. Esto será así en la gran mayoría de los casos, aunque cabe destacar que según las disposiciones de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, el espionaje no es una actividad que deben estar realizando los funcionarios acreditados, por lo que podría darse el caso de que el Estado que capture al espía decida enjuiciarlo, lo que muy probablemente le traería a su vez un conflicto con el Estado del cual es nacional ese espía.



Habiendo dicho lo anterior, muchos se preguntarán ¿por qué no todos los espías son acreditados como diplomáticos? La respuesta es sencilla. A los efectos de que una persona goce de inmunidad diplomática, esa persona debe estar debidamente acreditada en el país receptor, es decir, el Estado que envía al diplomático debe consignar una lista con todos los datos de la persona que está enviando para que obtenga el estatus de diplomático y en consecuencia, la inmunidad. Por ende, muchos Estados, prefieren no acreditar a parte de sus espías como diplomáticos, ya que ello supone identificar directamente al espía ante las autoridades del Estado en donde va a realizar las operaciones encubiertas. Algunos países, como Estados Unidos, conociendo esta práctica, vigilan constantemente a través de la Oficina Federal de Investigación (“FBI”) a todos los funcionarios que son acreditados como diplomáticos ante el Departamento de Estado.

Caso distinto es el del espía totalmente clandestino, el cual en el caso de que sea capturado, puede ser apresado y posteriormente enjuiciado en el Estado en donde estaba realizando sus labores de espionaje. En algunos casos, dichos espías efectivamente son sentenciados y en otros, simplemente son utilizados como moneda de cambio con respecto a espías que también hayan sido capturados en el Estado de su nacionalidad. Así ocurrió en diversas oportunidades durante la Guerra Fría.

Relativismo moral y espionaje

Aunque somos de la tesis de que el espionaje no es una actividad lícita bajo el derecho internacional, no podemos negar que se trata de un tema que se encuentra cargado de un intenso relativismo moral. Esto se debe a que es evidente que para la gran mayoría de los Estados, no hay problema cuando uno de sus espías obtiene información relevante de otro Estado; pero si un ciudadano de su Estado revela información sensible a otro Estado o capturan a un espía extranjero en su territorio, entonces allí sí se emiten quejas y surgen disputas.

Tan es así que la gran mayoría de las legislaciones de los Estados miembros de la ONU establecen penas de prisión para aquellos ciudadanos que revelen información relacionada con la seguridad del Estado, pero pudiendo hacerlo, no penalizan a ciudadanos que obtengan información confidencial de manera ilegal que sea propiedad de Estados extranjeros.

En pocas palabras, la gran mayoría de los Estados, realizan sus labores de espionaje teniendo la expectativa de que también serán espiados por otros Estados, pero al mismo tiempo se reservan el derecho de enjuiciar a personas que realicen dichas actividades en su territorio.

Por ejemplo, es contradictorio que si un oficial venezolano acude a un Estado extranjero y entrega información sensible, entonces sea tildado de traidor a la patria y se solicite su extradición. En cambio, si un oficial norteamericano acude a un Estado extranjero y revela información confidencial, entonces su actuación es celebrada y se niega cualquier posibilidad de extradición. Allí se evidencia el relativismo moral que hay con el espionaje en su máxima expresión.

Por ende, aunque no hay una convención internacional que prohíba el espionaje, lo que sí existe es la práctica estatal de un gran número de Estados en donde se evidencia que el espionaje es una actividad ilícita.

A modo de conclusión: ¿Surgirá el derecho internacional del espionaje?

Los últimos eventos que han sucedido serán relevantes para definir el estatus del espionaje en el derecho internacional. Si bien es cierto que lo ideal sería que los Estados regularan esta práctica para uniformarla en el ámbito de las relaciones internacionales, lo cierto es que es muy poco probable que ello ocurra.

Sin embargo, a través de tratados internacionales no es la única manera en que puede surgir una prohibición o aprobación del espionaje internacional. Los Estados, a través de una práctica generalizada, conjuntamente con el convencimiento de que esa práctica es obligatoria, también pueden obligarse.

En conclusión, es muy importante que todos los Estados que actualmente están manifestando su disconformidad con las prácticas de espionaje en Estados Unidos tengan en cuenta que en un futuro ello podría servir para argumentar que desde su punto de vista, el espionaje está prohibido y en consecuencia, si uno de sus agentes es capturado, podrán ser juzgados y sentenciados, independientemente de si son funcionarios diplomáticos o no.

Friday, May 17, 2013

BITCOIN: ¿Qué es? y… ¿Es legal?

BITCOIN, la primera moneda descentralizada y totalmente digital del mundo, fue creada en el año 2009 por una persona o grupo de personas misteriosas que se identificaron bajo el nombre de Satoshi Nakamoto.

A diferencia de las monedas convencionales que todos conocemos, el Bitcoin es una moneda que no es emitida por la autoridad monetaria de un país, como lo es un banco central. Esta novedad, es precisamente uno de los atractivos de esta moneda, puesto que una de las debilidades de las monedas tradicionales es que sufren de la falta de credibilidad de las instituciones que las emiten.


El novedoso “dinero” electrónico está basado en una red informática de punto-a-punto (peer-to-peer) que está compuesta por las computadoras de los usuarios interesados en la moneda, trabajando de una manera similar que el sistema que es utilizado por BitTorrent, que es un mecanismo de intercambio de archivos tales como películas, música, etc.

En otras palabras, en contraposición a monedas como el dólar, el euro, el peso o el bolívar, que son emitidos por los bancos centrales de los respectivos países mediante la creación de deuda, el Bitcoin utiliza un sistema electrónico para emitirse, en donde personas con computadoras de gran capacidad dedican su tiempo para resolver un desafío criptográfico complejo. Como recompensa, la red premia - actualmente - con 25 bitcoins al grupo que encuentra la solución del problema matemático, cuestión que sucede aproximadamente cada 10 minutos.

Sin embargo, el sistema Bitcoin está instaurado de manera tal que cada vez sea más difícil resolver el desafío criptográfico, y el número de recompensas que se puede obtener está limitado a 21 millones, lo que se estima que podría finalmente suceder en el año 2140, garantizando así suficiente tiempo para que haya un amplio intercambio de la moneda.

Todas las transacciones que se realizan con Bitcoins quedan registradas, pero no sucede lo mismo con la identidad de la persona que realiza la transacción, la cual, en principio, es confidencial. A pesar de que en el papel el sistema parezca complicado, lo cierto es que los Bitcoins (o las fracciones de Bitcoins conocidos como Satochis) pueden ser comprados o vendidos a cambio de monedas tradicionales en diversos mercados y específicamente en casas de cambio, así como también pueden ser transferidos directamente a través de Internet de un usuario a otro si se utiliza el programa (software) apropiado.

Esto trae como consecuencia que el Bitcoin sea una moneda atractiva para llevar adelante transacciones internacionales, sin tener que asumir grandes comisiones y gastos bancarios, como tampoco amerita tener que estar pendiente de los fluctuantes tipos de cambio. Actualmente, algunos servicios en Internet, tales como servidores de páginas web y sitios de apuestas en línea aceptan el pago con Bitcoins.

No obstante, la complejidad y la confidencialidad del sistema también han traído como consecuencia que esta moneda haya sido utilizada para operaciones de lavado de dinero y el pago de drogas ilegales, lo que sucedió en una página web conocida con el nombre de Silk Road.

La cantidad de usuarios que cada día están utilizando esta moneda ha traído como consecuencia que en Estados Unidos y Europa ya hayan empezado a estudiar el tema, para verificar la viabilidad del sistema y su legalidad. Quizás, precisamente uno de los aspectos que no ha terminado de generar confianza en este sistema es que no está claro si estamos ante una estructura legal, que en un futuro permita a algún usuario recuperar su dinero en caso de que haya algún desperfecto tecnológico o alguna falla humana.

En ese sentido, al final del mes de marzo de 2013, la Financial Crimes Enforcement Network (“FinCEN”), agencia federal de Estados Unidos encargada de aplicar leyes en contra de lavado de dinero, emitió un manual que requiere que las entidades comerciales que utilicen “monedas virtuales” se registren en dicho organismo. Aunque esta decisión puede verse como un reconocimiento de las autoridades de la legalidad del sistema Bitcoin, esta es una medida que afecta solamente lo que sucede en Estados Unidos y no puede descartarse que cualquier otro Estado considere que es conveniente ilegalizar este tipo de moneda digital.

En el caso de Venezuela, podría argumentarse que los Bitcoins pueden ser considerados como “divisa” según la definición que contiene la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.975 de fecha 17 de mayo de 2010. El artículo 2.1 de dicha Ley define a la divisa como la “expresión de dinero en moneda metálica, billetes de bancos, cheques bancarios y cualquier modalidad, distinta al bolívar, entendido éste como la moneda de curso legal en la República Bolivariana de Venezuela, así como también títulos valores que estén denominados en moneda extranjera o puedan ser liquidados en moneda extranjera”.

La clave en este caso es que la ley venezolana hace referencia a “cualquier modalidad” distinta al bolívar, por lo que si consideramos que el artículo 2.3 de dicha Ley define una operación cambiaria como la “compra y venta de cualquier divisa con el bolívar”, entonces la compra de Bitcoins con bolívares (en el entendido de que ello sea aceptado por una casa de cambio y sea realizado en territorio venezolano) podría considerarse como una operación cambiaria que como se sabe, está penado con pena de prisión si el monto involucrado es superior a veinte mil dólares.

Sin embargo, en este caso también tendría que tenerse en cuenta que cuando el legislador venezolano redactó la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, presumiblemente no estaba considerando la existencia de monedas virtuales bajo la expresión “cualquier modalidad” por lo que sería difícil sancionar – y menos con prisión – a una persona que cambie bolívares por Bitcoins en Venezuela.


En todo caso, si hay algo claro en estos momentos es que la legalidad de los Bitcoins no está  bien definida, precisamente por su naturaleza de moneda digital. Por ello, en cualquier parte del mundo, es un riesgo invertir dinero en este tipo de moneda, pues no se sabe si en algún momento los Estados la prohibirán sin que la persona que haya adquirido dicha moneda pueda probablemente recuperar su “inversión”. Esto podría suceder en la medida de que los Bitcoins adquieran mayor popularidad y sean efectivamente utilizados como moneda de pago por un gran número de personas.

En Estados Unidos, por ejemplo, está penado por las leyes que personas privadas emitan un tipo de moneda distinta al dólar e incluso ya existen casos de personas que han sido sancionadas por ello. Sin embargo, esas disposiciones difícilmente son aplicables en el caso de una moneda digital como el Bitcoin. Por otro lado, las autoridades estadounidenses podrían interpretar que el Bitcoin califica como un título-valor (security), trayendo como consecuencia la aplicación de toda una serie de normativas que tendrán mucho más vigilado el intercambio de esta moneda virtual, en donde deben considerarse importantes reglas para evitar el fraude y el lavado de dinero. 

En definitiva, no cabe duda de que se trata de un sistema novedoso que podría ser un adelanto de lo que nos deparará el futuro, en donde los bancos centrales podrían perder importancia en el manejo de la economía mundial. Mientras tanto, la recomendación es tener cautela con respecto a las inversiones que se hagan en Bitcoins, puesto que su legalidad no está clara en ningún país del mundo.