Este próximo lunes empezarán en el Senado norteamericano las respectivas sesiones para que ese órgano del gobierno norteamericano decida si confirma a Elena Kagan, nominada por el Presidente Obama para ocupar el puesto de John Paul Stevens en la Corte Suprema de Estados Unidos. Kagan, que antes de ser nominada por Obama ocupaba el cargo de Procuradora General de Estados Unidos, fue también Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard, y ha sido catalogada como una candidata sumamente calificada para ser la nueva Juez Asociada de la máxima instancia judicial de Estados Unidos.
Sin embargo, una cuestión muy importante que será debatida durante el proceso de confirmación es su punto de vista sobre los poderes del Poder Ejecutivo, en donde, a pesar de ser nominada por un Presidente del Partido Demócrata, Kagan comparte teorías con el Partido Republicano, lo que sin duda se puso en evidencia durante la Presidencia de George W. Bush, en donde se verificó una ampliación considerable de los poderes del Poder Ejecutivo.
El punto de vista de Kagan en esta materia viene dado por un artículo que publicó en el año 2001 en el Harvard Law Review, titulado “Presidential Administration”, en donde Kagan argumentó que el Presidente debe jugar un papel fundamental en el manejo y control de todo el Poder Ejecutivo, así como de las agencias federales que están aliadas a dicho Poder Público. Por ejemplo, y tal como lo describe en ese artículo, para Kagan el Presidente debe tener control administrativo total sobre la dirección de las innumerables agencias federales cuando responden a escenarios recientes como el derrame en el Golfo de México y la crisis económica de 2008-2009.
Los conservadores en Estados Unidos consideran que la posibilidad de controlar las facultades del Ejecutivo es un problema de carácter constitucional, y que si esa posibilidad se llegara a concretar, las agencias federales que dependen del Presidente pudieran sufrir una regulación desenfrenada, limitando así su efectividad a la hora de resolver problemas tan graves como el propio derrame petrolero o un ataque terrorista. Lo particular de este caso, es que en su artículo Kagan evalúa la situación desde el punto de vista de un Presidente demócrata, argumentando que unos sólidos poderes por parte del Poder Ejecutivo, permiten que un Presidente como Barack Obama, pueda llevar adelante sin problema su agenda de cambios progresivos.
El problema no sólo es de interés para Estados Unidos y el proceso de confirmación que tendrá que sobrepasar Kagan a partir de la próxima semana. Resulta obvio que dentro del marco constitucional de cualquier Estado, los poderes de los que pueda gozar el Poder Ejecutivo no pueden ser excesivamente limitados, puesto que de ser así, esa rama del Poder Ejecutivo pierde fuerza para afrontar los principales problemas que sufre una Nación, siendo ese Poder precisamente el que puede actuar de forma rápida y efectiva a problemas imprevistos.
Pero quizás en América Latina se tiene otra percepción del problema, puesto que hemos sufrido en carne propia el abuso de sus poderes por parte del Ejecutivo, aprovechando para imponer una agenda con la excusa de que el Poder Ejecutivo tiene legitimidad electoral. En todo caso, el problema de las facultades del Ejecutivo adquiere importancia también en el marco del derecho internacional, lo que deviene de los supuestos poderes que se adjudicó George W. Bush en su guerra contra el terrorismo.
Es precisamente en ese aspecto que deberá responder la mayor cantidad de preguntas Elena Kagan, para que los senadores de Estados Unidos puedan determinar cuál es el punto de vista de la candidata a la Corte Suprema en temas álgidos, como por ejemplo, si de conformidad con la legislación militar un miembro de una fuerza enemiga, puede ser detenido sin respetársele su derecho al debido proceso.
Es allí donde juega un papel fundamental la relación entre el derecho interno y el derecho internacional, puesto que claramente el derecho internacional asegura que toda persona tiene derecho a que se le respete su derecho al debido proceso, así como también existe una prohibición absoluta de cometer el delito de tortura, prohibición que por demás tiene carácter de jus cogens en el derecho internacional.
Estos son aspectos sumamente importantes en el foro jurídico de Estados Unidos, en donde los miembros del Poder Legislativo son celosos de otorgar un cargo vitalicio a una persona que sin duda alguna podría tener una influencia importante en la limitación o ampliación de los poderes presidenciales en tiempos de guerra como los que actualmente vive la nación norteamericana.
En todo caso, lo que sí se puede saber con seguridad acerca del pensamiento de Elena Kagan en esta materia es que cualquier persona que sea detenida como parte de una fuerza enemiga por parte de militares estadounidenses, tiene que gozar de la protección de un proceso transparente y por parte del Poder Judicial civil norteamericano, puesto que estos detenidos no deben ser juzgados por tribunales militares, en donde no están garantizados su derechos humanos.
Por consiguiente, se puede afirmar que Kagan, aunque cree en amplios poderes presidenciales para el manejo y dirección de los agencias federales, si es confirmada como nueva Juez Asociada de la Corte Suprema, buscará con su criterio jurídico limitar situaciones lamentables como el juicio a enemigos combatientes por parte de tribunales militares, así como los diversos actos de tortura ocurridos durante las recientes guerras de Irak y Afganistán, así como también cualquier otro medio que pueda usar el Poder Ejecutivo que se encuentre fuera del marco de la Ley. Es por ello que Elena Kagan es una excelente candidata, puesto que su principal atributo es velar por el respeto a la separación de poderes, en donde al Juez le corresponde determinar si el Poder Ejecutivo está actuando de conformidad con las directivas establecidas por el Poder Legislativo, que no son otra cosa sino las leyes.
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