Elena Kagan y los poderes presidenciales: Camino a la Corte Suprema de EEUU

Este próximo lunes empezarán en el Senado norteamericano las respectivas sesiones para que ese órgano del gobierno norteamericano decida si confirma a Elena Kagan, nominada por el Presidente Obama para ocupar el puesto de John Paul Stevens en la Corte Suprema de Estados Unidos. Kagan, que antes de ser nominada por Obama ocupaba el cargo de Procuradora General de Estados Unidos, fue también Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard, y ha sido catalogada como una candidata sumamente calificada para ser la nueva Juez Asociada de la máxima instancia judicial de Estados Unidos.
 

Sin embargo, una cuestión muy importante que será debatida durante el proceso de confirmación es su punto de vista sobre los poderes del Poder Ejecutivo, en donde, a pesar de ser nominada por un Presidente del Partido Demócrata, Kagan comparte teorías con el Partido Republicano, lo que sin duda se puso en evidencia durante la Presidencia de George W. Bush, en donde se verificó una ampliación considerable de los poderes del Poder Ejecutivo.
 

El punto de vista de Kagan en esta materia viene dado por un artículo que publicó en el año 2001 en el Harvard Law Review, titulado “Presidential Administration”, en donde Kagan argumentó que el Presidente debe jugar un papel fundamental en el manejo y control de todo el Poder Ejecutivo, así como de las agencias federales que están aliadas a dicho Poder Público. Por ejemplo, y tal como lo describe en ese artículo, para Kagan el Presidente debe tener control administrativo total sobre la dirección de las innumerables agencias federales cuando responden a escenarios recientes como el derrame en el Golfo de México y la crisis económica de 2008-2009.

Los conservadores en Estados Unidos consideran que la posibilidad de controlar las facultades del Ejecutivo es un problema de carácter constitucional, y que si esa posibilidad se llegara a concretar, las agencias federales que dependen del Presidente pudieran sufrir una regulación desenfrenada, limitando así su efectividad a la hora de resolver problemas tan graves como el propio derrame petrolero o un ataque terrorista. Lo particular de este caso, es que en su artículo Kagan evalúa la situación desde el punto de vista de un Presidente demócrata, argumentando que unos sólidos poderes por parte del Poder Ejecutivo, permiten que un Presidente como Barack Obama, pueda llevar adelante sin problema su agenda de cambios progresivos.
 

El problema no sólo es de interés para Estados Unidos y el proceso de confirmación que tendrá que sobrepasar Kagan a partir de la próxima semana. Resulta obvio que dentro del marco constitucional de cualquier Estado, los poderes de los que pueda gozar el Poder Ejecutivo no pueden ser excesivamente limitados, puesto que de ser así, esa rama del Poder Ejecutivo pierde fuerza para afrontar los principales problemas que sufre una Nación, siendo ese Poder precisamente el que puede actuar de forma rápida y efectiva a problemas imprevistos.

Pero quizás en América Latina se tiene otra percepción del problema, puesto que hemos sufrido en carne propia el abuso de sus poderes por parte del Ejecutivo, aprovechando para imponer una agenda con la excusa de que el Poder Ejecutivo tiene legitimidad electoral. En todo caso, el problema de las facultades del Ejecutivo adquiere importancia también en el marco del derecho internacional, lo que deviene de los supuestos poderes que se adjudicó George W. Bush en su guerra contra el terrorismo.
 

Es precisamente en ese aspecto que deberá responder la mayor cantidad de preguntas Elena Kagan, para que los senadores de Estados Unidos puedan determinar cuál es el punto de vista de la candidata a la Corte Suprema en temas álgidos, como por ejemplo, si de conformidad con la legislación militar un miembro de una fuerza enemiga, puede ser detenido sin respetársele su derecho al debido proceso. 

Es allí donde juega un papel fundamental la relación entre el derecho interno y el derecho internacional, puesto que claramente el derecho internacional asegura que toda persona tiene derecho a que se le respete su derecho al debido proceso, así como también existe una prohibición absoluta de cometer el delito de tortura, prohibición que por demás tiene carácter de jus cogens en el derecho internacional.
 

Estos son aspectos sumamente importantes en el foro jurídico de Estados Unidos, en donde los miembros del Poder Legislativo son celosos de otorgar un cargo vitalicio a una persona que sin duda alguna podría tener una influencia importante en la limitación o ampliación de los poderes presidenciales en tiempos de guerra como los que actualmente vive la nación norteamericana.
 

En todo caso, lo que sí se puede saber con seguridad acerca del pensamiento de Elena Kagan en esta materia es que cualquier persona que sea detenida como parte de una fuerza enemiga por parte de militares estadounidenses, tiene que gozar de la protección de un proceso transparente y por parte del Poder Judicial civil norteamericano, puesto que estos detenidos no deben ser juzgados por tribunales militares, en donde no están garantizados su derechos humanos.

Por consiguiente, se puede afirmar que Kagan, aunque cree en amplios poderes presidenciales para el manejo y dirección de los agencias federales, si es confirmada como nueva Juez Asociada de la Corte Suprema, buscará con su criterio jurídico limitar situaciones lamentables como el juicio a enemigos combatientes por parte de tribunales militares, así como los diversos actos de tortura ocurridos durante las recientes guerras de Irak y Afganistán, así como también cualquier otro medio que pueda usar el Poder Ejecutivo que se encuentre fuera del marco de la Ley. Es por ello que Elena Kagan es una excelente candidata, puesto que su principal atributo es velar por el respeto a la separación de poderes, en donde al Juez le corresponde determinar si el Poder Ejecutivo está actuando de conformidad con las directivas establecidas por el Poder Legislativo, que no son otra cosa sino las leyes.

¿El fin de la industria tabacalera en Estados Unidos?

Desde hace ya mucho tiempo, el gobierno de Estados Unidos ha tratado de sancionar a la industria del tabaco por los efectos dañinos que tienen los cigarros en la población estadounidense. Tal posibilidad ha tratado de ventilarse en siete grandes juicios, casos que la Corte Suprema de Estados Unidos puede decidir conocer el próximo día lunes.

Aunque apenas las audiencias para conocer el caso se programarían para el próximo otoño, no cabe duda de la importancia que podría tener este caso en el futuro de la industria tabacalera, sino también en la forma en cómo es promocionado, consumido y permitido el uso del cigarrillo en lugares públicos. En tal sentido, el principal argumento de los demandantes, es que las compañías de cigarros han defraudado durante décadas a los consumidores estadounidenses, manipulando la cantidad de nicotina en cada cigarrillo para mantener la adicción de los fumadores.
 

Lo que sí está claro, es que en una eventual resolución del caso, jugará un papel fundamental la reciente decisión Citizens United v. Federal Election Commission, la cual ya hemos examinado aquí, puesto que las compañías tabacaleras han argumentado que la Primera Enmienda de la Constitución de Estados Unidos, relativa al derecho a la libertad de expresión, es el fundamento jurídico que les permite hacer determinadas afirmaciones acerca de los efectos en la salud que tienen los cigarrillos en el cuerpo humano, y en claro respeto a ese derecho, el gobierno no puede demandarlos con base a la famosa Ley de Chantaje y Organizaciones Corruptas, mejor conocida por sus siglas en inglés, RICO.

Por lo tanto, básicamente el problema se reduce a una contención entre el derecho a la libertad de expresión de las compañías de tabaco y el derecho a la salud de los ciudadanos norteamericanos. Particularmente interesante ha sido la jurisprudencia en ese sentido, cuando en el año 2003, se decidió el caso Nike v. Kasky. En esa oportunidad, la gran compañía de deportes estadounidense alegó que no podría ser sancionada de conformidad con la legislación relativa al fraude por las aseveraciones que como compañía hacía en relación a sus políticas laborales.
 

Aunque ese caso fue luego desechada por la Corte por razones meramente procesales, sí pareció dejar en claro que el hecho de prohibir a las compañías su participación en el debate público puede ser algo muy peligroso, incluso para salvaguardar su derecho a la defensa y la fama y reputación que tienen las grandes empresas, elemento esencial en el mundo globalizado.
 

Sin embargo, resulta obvio que la Primera Enmienda de la Constitución de Estados Unidos no exime a las compañías de cometer un fraude, por lo que por razones de salud y de veracidad de la información, el gobierno debería tener la facultad de impedir que las compañías se aprovechen de la ignorancia de la gente y puedan decir, por ejemplo, que un determinado cereal previene el cáncer, cuando en realidad no es así.
 

Por otro lado, será importante también ver qué tiene que decir la máxima instancia judicial de Estados Unidos con respecto a la posibilidad de condenar económicamente a una industria que podría quebrar si efectivamente se determina que durante todas estas décadas ha cometido un fraude a la ley con sus distintas publicidades, otorgando así la posibilidad de que todas las personas que han resultado afectadas severamente por los efectos nocivos del cigarrillo, demanden una compensación contra las distintas empresas.

Con respecto al papel del Derecho Internacional en este caso, cabe destacar que una de las posibles discusiones que se puede presentar es la aplicación extraterritorial de la Ley norteamericana, es decir, si las leyes de Estados Unidos pueden afectar a las divisiones de estas empresas de cigarros que no se encuentren en suelo norteamericano. Claro está, en esta materia aplica la presunción de que las leyes norteamericanas no son aplicables fuera del territorio de Estados Unidos, pero una decisión de este tipo claramente afectaría a las compañías a nivel mundial y para muestra de ello está el reciente caso de la British Petroleum en el Golfo de México.

Independientemente de todo el análisis legal que podrá o no realizar la Corte durante los próximos meses, es importante tener en cuenta que este caso puede marcar un antes y un después en lo referente a la responsabilidad de las empresas que fabrican productos que en última instancia pueden terminar afectando severamente la salud de los ciudadanos. Es un problema muy complejo de derecho, en donde las empresas están llamadas a realizar publicidad responsable y advertir a los consumidores suficientemente de los efectos nocivos del producto, puesto que la decisión de consumirlo o no reposa finalmente en cada uno de sus ciudadanos que son responsables por su salud.

¿Por qué el "matrimonio" homosexual no es un derecho humano?

El día de hoy, 24 de junio de 2010, una Sala de la Corte Europea de Derechos Humanos, máxima autoridad judicial para la garantía de los derechos humanos y libertades fundamentales en toda Europa, dictó su sentencia en el caso de Schalk y Kopf vs. Austria, en donde una pareja homosexual demandó la violación por parte del gobierno austriaco del derecho a contraer matrimonio (Art. 12); el derecho al respeto a la vida privada y familiar (Art. 8), conjuntamente con la prohibición de discriminación; derechos estos establecidos en la Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.
 

Consideraron los demandantes que la legislación austríaca no les permite, como una pareja del mismo sexo, contraer matrimonio, aunque incluso el gobierno austriaco se negó a reconocerle a esta pareja ciertos derechos legales y privilegios de la institución del matrimonio, puesto que dicho gobierno no reconoció de manera absoluta la relación que éstos tienen, situación que la Corte Europea ya ha considerado como discriminatoria tan temprano como en el año 2003.
 

No obstante, lo particular del caso es que los demandantes centraron sus alegatos en la imposibilidad de que los homosexuales contraigan matrimonio en Austria, es decir, atacaron específicamente que la definición de matrimonio sea entendida como una unión entre un hombre y una mujer, lo que consideraron jurídicamente discriminatorio. En tal escenario, la Corte consideró que, al menos por el momento, la posibilidad de determinar si se permite o no el matrimonio homosexual en la legislación interna, es un asunto que corresponde a la entera discrecionalidad y apreciación de los Estados de Europa.
 

Así, la Corte estableció que las palabras del Artículo 12 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales es sumamente claro al establecer que el derecho a contraer matrimonio es únicamente entre un hombre y una mujer. A esta determinación llegó la Corte mediante una interpretación concatenada de todas las disposiciones del tratado sobre derechos humanos, así como también del contexto histórico en el cual se adoptó el Convenio, puesto que en la década de los años cincuenta el matrimonio, en toda Europa, era entendido claramente en el sentido tradicional de una unión entre personas de distinto sexo.
 

Por ende, la Corte Europea consideró que era imposible para dicho tribunal obligar a los Estados miembros para que permitan el matrimonio homosexual dentro de sus legislaciones internas, puesto que si bien se reconoció que la institución del matrimonio ha sufrido importantes cambios sociales desde la fecha de aprobación del Convenio, lo cierto es que, actualmente, en Europa, no existe un consenso en relación con el matrimonio homosexual. A esta conclusión se llega con el dato de que únicamente 6 Estados de los 47 que hacen vida en la Unión Europea, permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo.
 

Importante también es considerar el contenido de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la cual representa una síntesis de los valores comunes de los Estados miembros de la Unión Europea y, por primera vez, reúne en un solo texto los derechos civiles y políticos clásicos. Adoptada en diciembre de 2000 y modificada a finales del año 2007, la Carta adquirió fuerza vinculante en el pasado mes de diciembre de 2009, y en el Artículo 9, se deja a la decisión de los Estados parte la posibilidad o no de la legalización del matrimonio homosexual, estableciendo específicamente lo siguiente: “Se garantizar el derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar una familia según las leyes nacionales que regulen su ejercicio”.
 

En tal sentido, apuntó correctamente la Corte que la institución del matrimonio tiene connotaciones sociales y culturales profundamente arraigadas en los ciudadanos europeos y que pueden diferir en gran medida de una determinada sociedad con respecto a otra. Por ende, son las autoridades legislativas de cada Estado, quienes están en una mejor situación de hecho y de derecho para evaluar y responder a las necesidades de la sociedad a la cual representan, siendo libres de determinar si permiten o no el matrimonio homosexual.

A pesar de todo lo anterior, es importante reconocer que la Corte Europea también estableció que los Estados están llamados, al menos, a ofrecer a los homosexuales un medio alternativo de reconocimiento legal de asociación alguna, claro está, totalmente diferenciada de lo que es y representa una institución como el matrimonio. Es por ello, que la Corte resaltó que existe un consenso emergente en Europea hacia el reconocimiento legal de las parejas del mismo sexo, tendencia que se ha desarrollado rápidamente durante la última década. Sin embargo, tampoco existe en esta materia un consenso definitivo entre los Estados miembros, por lo que debe seguir considerándose una evolución de los derechos sin consenso establecido, en donde, igualmente, cada Estado parte goza de un margen de apreciación al momento de introducir los cambios legislativos que considere procedentes. Esto se evidencia en la recién aprobada Ley de Asociación de Austria, en donde se le otorga a los ciudadanos homosexuales la posibilidad de obtener una situación jurídica igual o similar al matrimonio en muchos aspectos, evidenciándose las mayores diferencias en materia de los derechos de los padres.
 

Vistas las principales consideraciones de la Corte Europea de Derechos Humanos, vemos como este tribunal optó por considerar las cuestiones estrictamente legales del caso, puesto que entendió que no le corresponde, incluso como máxima autoridad judicial para la garantía de los derechos humanos y libertades fundamentales en toda Europa, determinar cuál el camino moralmente correcto para los 47 Estados de la Unión Europea. Específicamente, esto se evidencia en el recurrente argumento de que no existe consenso en los países europeos con respecto al tema, lo que lleva a concluir de que una vez que surja el consenso, es decir, que al menos la mayoría de los miembros de todas las sociedades de Europa acepten como posible una total identidad entre el matrimonio heterosexual y el homosexual, es que los tribunales están llamados a imponer a los miembros recalcitrantes de la comunidad europea, en este caso, la figura del matrimonio entre homosexuales. Sin embargo, nunca hay que olvidar que para que tal situación se concrete, son los procesos democráticos en los distintos Estados los que deben llegar a la misma conclusión, y una vez que se de este consenso a nivel regional, es que podemos hablar de un cambio de paradigma. Esto es la expresión más clara de la costumbre internacional.

Por ende, una vez más la Corte Europea de Derechos Humanos ha demostrado ser un tribunal cauteloso y poco activista, especialmente menos activista que la Corte Suprema del estado de Massachusetts y la Corte Suprema del estado de California, las cuales interpretaron que la Constitución de dichos estados garantiza un derecho a la igualdad que exige la posibilidad del matrimonio entre parejas del mismo sexo. Es entonces, en nuestra opinión, mucho más correcta la vía que adopta la Corte Europea, máxime cuando las creencias morales de un juez determinado pueden no estar en sintonía con los de la mayoría de la sociedad constituida en democracia, y decisiones contrarias a esa creencia popular pueden producir reacciones negativas en los ciudadanos y resultar contraproducentes.

Reflexiones a propósito del Día del Abogado en Venezuela

El día de hoy, miércoles 23 de junio de 2010, se celebra el Día del Abogado en Venezuela. Podría ser una fecha más, pero en estos momentos en donde el país no cuenta con un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia como el que propugna la Constitución de 1999 tan temprano como en su Artículo 2, cabe hacer una serie de consideraciones con el objetivo de llamar a la reflexión.

Para ser más precisos, hay que empezar diciendo que estamos de acuerdo con la teoría de que Venezuela vive actualmente un régimen monárquico de carácter absolutista, en donde todos los Poderes Públicos están sometidos a una única voluntad: la del señor Hugo Rafael Chávez Frías. En este escenario, cabe preguntarse, ¿cuál es la verdadera función de los abogados?, ¿para qué valen realmente?.
 

De los más románticos oirán que los abogados son los sacerdotes del templo de la Justicia, pues gracias a ellos el Estado no oprime a los ciudadanos, las viudas y los huérfanos están protegidos, los malos duermen en la cárcel y nadie puede abusar de sus vecinos. Obviamente, nadie que ha tenido contacto alguna vez con algún abogado puede creerse este cuento, por lo que se trata de una retórica, cuando menos, empalagosa.
 

Otros más realistas, consideran que los abogados no pretenden buscar el Derecho concreto sino simplemente ayudar a su cliente, es decir, ganar el juicio; porque para ese abogado la justicia consiste en dar la razón a su cliente. Así, la labor de abogado se instituye en ganar los pleitos, sin importar que en el caso en concreto se haga justicia. Por ende, poco dista la labor de un abogado y la de un albañil, puesto que ambos están llamados a suplir las carencias técnicas del cliente. En ese escenario, el Derecho es un conjunto de herramientas que los juristas utilizan para lograr lo que su cliente desea.

Al mismo tiempo, en Venezuela desde hace mucho tiempo, y prácticamente en todos los ordenamientos jurídicos a nivel mundial, se vive en un régimen en donde las Leyes, principal herramienta de los abogados, están concebidas y son utilizadas como si fueran de plastilina. Por lo tanto, y lamentablemente, el buen abogado es, en definitiva, el que sabe encontrar en las leyes la respuesta que interesa a su cliente, puesto que el ordenamiento jurídico está concebido no sólo para los abogados, sino también para los estudiantes de Derecho, como un conjunto de herramientas que están al servicio particular de quien las sepa manejar a su beneficio. En tal sentido, el oficio del abogado actual no es el de buscar una respuesta a un problema en concreto, sino el de justificar a posteriori, con la ayuda de las herramientas, la respuesta que le funciona a su cliente.
 

Muchos de ustedes pensarán que esa es la verdadera esencia del abogado en su relación con el Derecho, a lo que yo puedo replicar que dicha opción no es la correcta, y quizás es la culpable de la gran debacle jurídica que vivimos en estos momentos. Forzar a las leyes para que respondan a los intereses de nuestros clientes, es como si, en clases, un profesor de Derecho Civil nos hubiera dicho que el sentido del Código Civil depende del cliente: Si somos abogados del acreedor, la ley dice que tiene derecho a cobrar; pero si somos abogados del deudor, esa misma norma dice que no tiene obligación de pagar. Lo cierto es que en todo ordenamiento jurídico, y al menos en el venezolano, existe un principio conforme al cual las leyes son iguales para todos, y las mismas contienen la solución de los conflictos. En ese escenario, el oficio del verdadero abogado consiste en simplemente entender las leyes, y a lo sumo, desenredar las eventuales confusiones que éstas puedan tener. Por ende, dentro de un mínimo margen de flexibilidad, lo cierto es que las leyes son unívocas en el sentido más riguroso del término, es decir, tienen una sola voz (esa voz debe ser pronunciada por la boca del juez) y una sola respuesta. Aunque obvio, esto se nos olvida fácil y rápidamente una vez que abandonamos las aulas de la Escuela de Derecho.

Por ello mismo, la decisión del juez es sencillamente la más difícil, dado que no tiene clientes ni superiores y su fin debería ser resolver en justicia y conforme a Derecho los casos concretos. Pero en un país en el cual prácticamente no quedan jueces justos, y en donde los que se atreven a ser justos son fuertemente castigados, debemos replantearnos la labor de los abogados.
 

En tal sentido, corresponde a los abogados de este país, como principales operadores de justicia, rescatar el respeto a las Leyes, pero sobre todo, utilizar su esfuerzo diario por aproximar a Venezuela a la senda de la justicia. Recordemos que el Derecho no únicamente lo hacen los jueces y los legisladores, sino que todos los que de alguna u otra manera estamos envueltos en el mundo jurídico, contribuimos al desarrollo del Derecho, principalmente a través de un ejercicio de raciocinio, precisamente para tratar de acercarnos a lo que es y debe ser más justo.

Por consiguiente, en su día los abogados deben recordar que grandes poderes conllevan grandes responsabilidades, especialmente en el desarrollo de las circunstancias que vivimos. Querámoslo o no, corresponde a los abogados venezolanos de esta generación ir un poco más allá de lo que en situaciones normales podría exigírseles, les corresponde ser verdaderos garantes no sólo de la legalidad, sino de la justicia. Son pocos los abogados que se plantean el inmenso daño social que ocurre cada vez se estiran o retuercen las leyes para un fin que no es el que consagra el ordenamiento jurídico, puesto que con acciones como éstas se debilita el Estado de Derecho y pierde la colectividad la confianza en el Derecho como mecanismo para la resolución de los conflictos. Si en estos momentos de excesiva debilidad institucional existe algún grupo que puede frenar el desplome de legitimidad que vive el Derecho en Venezuela, son precisamente los abogados, actuando de tal forma en que la ciudadanía pueda reconocer que esta situación es meramente coyuntural y que precisamente lo hay que rescatar es el imperio de la Ley.
 

Esa garantía únicamente podrá ser ofrecida si entendemos que lo verdaderamente importante para Venezuela es recuperar el Estado de Derecho y fortalecer las instituciones democráticas, por más que en un caso concreto nos convenga que esto no sea así. De esta manera, conjuntamente con una incasable labor de información sobre los graves atropellos jurídicos que ocurren día tras día en nuestro territorio nacional, podrá Venezuela salir adelante y los abogados recuperar su verdadera labor que como ya dijimos antes, a grandes luces no es otra que utilizar ese conjunto de herramientas que conocemos como Derecho para lograr lo que sus clientes desean, siempre en el marco de un margen mínimo de flexibilidad.

Arbitraje y Vicios en el Consentimiento en la Corte Suprema de EEUU

Hace apenas algunas horas la Corte Suprema de los Estados Unidos, llegó a la conclusión de que cuando en un contrato, ambas partes se comprometen a someter al arbitraje sus controversias, tal cláusula debe ser cumplida, e incluso si se pone en duda la validez de la cláusula arbitral, tal contención debe ser conocida y decidida por el árbitro designado, no por un juez común.

El caso en cuestión, Rent-A-Center v. Jackson, tiene su origen en que Antonio Jackson, un empleado en la compañía de bienes raíces Rent-A-Center, demandó la validez de la cláusula arbitral de su contrato de trabajo con dicha compañía al alegar que dicho acuerdo de arbitraje no era válido puesto que no había tenido otra alternativa que firmarlo si quería conseguir el trabajo.
 

Con la mayoría conservadora que posee el Máximo Tribunal de Estados Unidos actualmente, el Juez Antonin Scalia argumentó que Jackson había consentido en que las controversias que suscitaran de dicha relación laboral fueran resueltas por medio del arbitraje, y que por ende, poco importaba que la controversia se tratare sobre la validez de la cláusula arbitral. Este caso guarda una gran importancia para los derechos de los débiles en las relaciones jurídicas, en donde desde hace muchos años se ha argumentado que los jueces deben tener la facultad para determinar si un acuerdo de arbitraje en concreto es leonino. Con la decisión de la Corte Suprema, se reafirma el principio de que son los árbitros los que tienen la competencia para conocer de absolutamente cualquier controversia que surja de la aplicación del acuerdo arbitral, sin importar si una de las partes no tuvo otro remedio que someterse a dicho mecanismo de resolución alternativa de conflictos, verificándose así un vicio en el consentimiento.

Con una decisión de esta naturaleza se pueden resaltar nuevamente las críticas de las cuales ha sido objeto el arbitraje, especialmente en un país como Estados Unidos, en donde se ha comprobado que los árbitros deciden casi siempre a favor de los empresarios, bien sean éstos demandantes o demandados. Por supuesto, contra esto muchos han argumentado que el arbitraje es un mecanismo justo, eficiente y relativamente económico para que los ciudadanos resuelvan sus conflictos.
 

La decisión en cuestión tuvo 4 votos en contra dentro de la propia Corte, y el saliente Juez Stevens en su opinión disidente argumentó que el resultado de la mayoría no tenía ningún sentido, puesto que si el acuerdo arbitral es impuesto por una de las partes y su redacción es unilateral (contratos de adhesión), estamos frente a una situación injusta que trae como consecuencia lógica que el débil jurídico no confié ab initio de la imparcialidad del árbitro llamado a resolver el conflicto. 

Las críticas a la decisión no se han hecho esperar en el Partido Demócrata, en donde se argumenta que decisiones como ésta sobreprotegen a las grandes empresas en detrimento de los derechos civiles y políticos de los trabajadores estadounidenses. Por el otro lado, los Republicanos argumentan que si alguien puede eximirse de que un conflicto sea conocido por un árbitro con el simple hecho de alegar que el acuerdo arbitral es leonino o contrario al orden público, los tribunales podrán entonces abusar de esta facultad y declarar siempre que les convenga que los acuerdos son abusivos o contrarios al orden público.
 

Claro está, este tipo de casos pueden enfrentar a los dos grandes sectores políticos de Estados Unidos, pero a una solución justa debe llegarse olvidando cualquier prejuicio en contra de la efectividad del arbitraje o en su caso, del frecuente abuso de los tribunales a la hora de anular acuerdos arbitrales. En tal sentido, pareciera que está claro que en la formación, redacción y aceptación del acuerdo arbitral no puede darse un vicio en el consentimiento. De ocurrir tal situación, es decir, de considerar alguna de las partes la ocurrencia de un vicio en el consentimiento a la hora se someterse al arbitraje, pareciera obvio que la instancia competente para ventilar ese conflicto es ante el juez ordinario, puesto que estamos hablando de un acuerdo que podría resultar totalmente nulo y en donde el árbitro puede no tener la debida imparcialidad para declarar tal situación.
 

Claro está, en cualquier caso, la parte que alegue el vicio en el consentimiento deberá probarlo ante la jurisdicción ordinaria, para que así el juez pueda declarar el acuerdo arbitral como nulo. Aquí hay que dejar en claro que se trata de cualquier vicio en el consentimiento, desde el escenario en donde a usted le falsifican su firma para someterlo falsamente al acuerdo arbitral, como en el caso en donde la otra parte le pone una pistola en la cabeza para que firme el contrato, o bien sea que su contraparte lo emborrache y lo haga firmar.
 

Quizás el verdadero problema se presenta en la situación subjetiva, que es la que ocurre cuando efectivamente la persona firmó, pero lo hizo por la propia naturaleza del contrato, en donde no le queda otro más remedio que someterse a las condiciones de una de las partes si quiere contratar. Es el caso típico de los contratos de adhesión. Este es el supuesto que la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos consideró que no entraba entre los casos en donde conoce el juez en vez del árbitro. Resulta obvio, que la decisión de la Corte es errada puesto que la ley debe tender a proteger al débil jurídico de la relación y muchas veces, aunque la persona, como Antonio Jackson, firmó efectivamente el contrato, no lo hizo porque quería obligarse al arbitraje, sino porque de no hacerlo, no hubiera sido contratado. Sobre estos casos hay mucho que reflexionar, pero como en cualquier ámbito de la justicia, dependerá de la seriedad del árbitro o del juez la justa resolución del conflicto. En todo caso, actualmente, y por disposición del Máximo Tribunal, en estos supuestos deberá conocer el árbitro de la controversia planteada.

¿Hugo Chávez juzgado por la Corte Penal Internacional? No lo creo.

Mucho se ha hablado las últimas semanas sobre la posibilidad de que Hugo Chávez sea juzgado por la Corte Penal Internacional. Incluso, importantes figuras del acontecer nacional han emprendido una campaña para que dicha idea se concrete, sin analizar quizás, los principales argumentos jurídicos que llevan a la conclusión de que la posibilidad de que Hugo Chávez sea juzgado en La Haya es sumamente remota y bien podría no concretarse nunca.

En primer lugar, es importante señalar que el Estatuto de la Corte Penal Internacional, también conocido como el Estatuto de Roma, es un instrumento destinado a la creación de un órgano jurisdiccional supranacional que pretende acabar con la impunidad de los crímenes internacionales de MAYOR trascendencia para la humanidad, y los cuales se encuentran bien tipificados en dicho instrumento, como son: el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el recién incluido crimen de agresión, pero que no podrá conocer la Corte, sino hasta, al menos, el año 2017.
 
Por otro lado, hay también que tener presente que en la redacción del Estatuto se vio reflejado la preocupación de distintos Estados de la posible excesiva intervención de la Corte en asuntos que bien podrían ser resueltos en las propias jurisdicciones nacionales o haciendo uso del principio de jurisdicción universal, el cual hemos explicado suficientemente aquí, el cual por ejemplo, le dio sustento jurídico a las actuaciones del famoso Juez Baltasar Garzón para perseguir al ex – dictador chileno Augusto Pinochet.

Dentro de este escenario, surgió para la Corte Penal Internacional lo que se conoce bajo el nombre del principio de complementariedad, el cual, definido jurídicamente, es un presupuesto procesal del procedimiento ante la nueva jurisdicción penal internacional, constituyéndose en una vía para regular el conocimiento de los asuntos de su competencia en razón de la materia. En otras palabras, la Corte Penal Internacional no ha sido constituida para sustituir a las jurisdicciones penales nacionales, sino que únicamente la complementa, activándose así la competencia de la Corte Penal Internacional cuando, o sencillamente los tribunales nacionales no han hecho nada al respecto, o no lo han hecho satisfactoriamente.
 
Por consiguiente, pareciera en primera instancia que visto que actualmente los tribunales venezolanos, totalmente subordinados a los intereses del Presidente Chávez, no van a juzgarlo, podría la Corte Penal Internacional reclamar a Chávez y juzgarlo. Aquí surge un nuevo obstáculo, el cual no es otro que el carácter de Presidente que ostenta el ciudadano venezolano Hugo Chávez, lo que le podría otorgarle inmunidad (al menos ante una orden de arresto) dentro del derecho internacional.

Por tal razón, es una mera ilusión vender la idea de que Chávez será juzgado por la Corte Penal Internacional, puesto que son tres los requisitos que deben darse para que Hugo Rafael sea juzgado por los jueces internacionales en La Haya: i) que efectivamente se pueda demostrar, con un grado considerable de suficiencia, que el Presidente venezolano ha cometido alguno de los delitos tipificados en el Estatuto de Roma; ii) que Chávez no tenga inmunidad dentro del Derecho Internacional, o al menos no la tenga dentro de las previsiones del Estatuto de Roma, lo que puede llevar a una Sala de dicha Corte a emitir una orden de arresto en contra del Presidente Chávez; y iii) debe activarse el principio de complementariedad, demostrándose así que los tribunales venezolanos no han hecho nada respecto de los supuestos crímenes que se le imputarían a Chávez o al menos, no lo han hecho satisfactoriamente.
 
Veamos cada supuesto por separado:
 
1.- En primer lugar, no queda claro cuál de los delitos tipificados en el Estatuto de Roma es el que se le pretende atribuir a Hugo Chávez. En primer lugar, en Venezuela hay que descartar de entrada el delito de genocidio, así como también los crímenes de guerra y el crimen de agresión, al menos hasta 2017, como ya dijimos. Eso nos deja con una categoría de delitos: los crímenes de lesa humanidad. Con respecto a los crímenes de lesa humanidad, hay que recordar su definición, que establece lo siguiente:

Por crímenes de lesa humanidad se entenderá cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
 
a) Asesinato;
 
b) Exterminio;
 
c) Esclavitud;
 
d) Deportación o traslado forzoso de la población;
 
e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional;
 
f) Tortura;
 
g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable;
 
h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;
 
i) Desaparición forzada de personas;
 
j) El crimen de apartheid; 

k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

De todos los delitos allí establecidos, será difícil (aunque no imposible) encontrar alguno en donde pueda determinarse, más allá de toda duda razonable, que Chávez ha cometido un ataque SISTEMÁTICO y GENERALIZADO contra la población civil venezolana, y en el caso de que efectivamente se tengan esas pruebas, más difícil será probar que fue Chávez directamente el que ordenó o cometió esos crímenes tan graves dentro del derecho internacional. Por ende, dado el estado actual de las cosas no solamente sería difícil probar la existencia del tipo, sino también del mens rea, es decir, el elemento de intencionalidad directa de Hugo Chávez.

2.- En segundo lugar, hay que referirse a la posible inmunidad de Hugo Chávez derivada de su carácter de Presidente de la República. En tal sentido, el derecho internacional ha entendido a lo largo de la historia que hay limitaciones para el ejercicio de la jurisdicción de los Estados sobre ciertas personas. Así, por ejemplo, aunque están obligados a obedecer las reglas del país donde están acreditados, los diplomáticos no pueden ser arrestados. La razón de ser de la inmunidad es que es la única manera para prevenir el acoso a diplomáticos, ministros y Jefes de Estado, en el adecuado ejercicio de sus funciones oficiales y en el desarrollo de las relaciones internacionales.
 
Sin embargo, tribunales alrededor del mundo han entendido que la inmunidad no aplica para actos que revistan carácter penal. El caso Pinochet, decidido por la Cámara de los Lores en el Reino Unido, estableció claramente que la inmunidad tiene sus límites, y específicamente que la inmunidad de los ex Jefes de Estados no se extiende a actos como la tortura.
 
Para el caso de Chávez, Presidente actual de la República, el artículo 27 del Estatuto de Roma, establece que las reglas de dicho Estatuto: “serán aplicables por igual a todos sin distinción alguna basada en el cargo oficial. En particular, el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, en ningún caso la eximirá de responsabilidad penal ni constituirá per se motivo para reducir la pena”.

Ahora bien, visto que Chávez no goza del beneficio de la inmunidad en la Corte, el problema se complica cuándo uno se pregunta quién lo podría arrestar, ya que dentro de la costumbre internacional, Chávez, como Jefe de Estado en ejercicio del cargo, está inmune de ser arrestado, incluso por Estados distintos a Venezuela. Ya la Corte Internacional de Justicia, en el Caso de la Orden de Arresto (2000), estableció que dicha inmunidad ni siquiera cesa cuando un Jefe de Estado extranjero está siendo acusado de cometer crímenes internacionales, como es el caso en cuestión.

Pero los Estados Partes del Estatuto de Roma tienen la obligación de cooperar con la Corte y de cumplir las órdenes de arresto. Además, tienen una obligación de respetar la inmunidad de los Jefes de Estado extranjeros. La situación se complica para peor por el parágrafo primero del Artículo 98 del Estatuto que establece:

La Corte podrá negarse a dar curso a una solicitud de entrega o de asistencia en virtud de la cual el Estado requerido deba actuar en forma incompatible con las obligaciones que le imponga el derecho internacional con respecto a la inmunidad de un Estado o la inmunidad diplomática de una persona o un bien de un tercer Estado, salvo que obtenga la cooperación de ese tercer Estado para la renuncia a la inmunidad.

Esta tensión entre dos artículos del Estatuto ha sido estudiada por varios académicos del derecho internacional, quienes llegan a la conclusión de que la única manera de dar pleno efecto a ambas normas es interpretar el artículo 98 como un requerimiento tanto a la Corte como a las autoridades nacionales de respetar las inmunidades pertenecientes a los Estados no parte al Estatuto. Del otro lado, el artículo 27 debe ser considerado como una norma que sustrae la inmunidad de la autoridades que son nacionales de Estados parte al Estatuto, incluyendo con respecto a las acciones que ante la Corte tomen autoridades nacionales, cuando esas autoridades nacionales están actuando en respuesta a un pedimento de la Corte.

La orden de arresto a Hugo Chávez, únicamente impediría que viajara a países que estén obligados a arrestarlo de conformidad con el Estatuto de Roma, pero podría seguir perfectamente en ejercicio del cargo en Venezuela, tal y como lo está siendo el actual Presidente de Sudán, Omar Al-Bashir. 

3.- Todo esto nos lleva a la verdadera conclusión del asunto. Hugo Chávez debe ser juzgado, pero debe ser juzgado en los tribunales venezolanos, quienes una vez que éste abandone la Presidencia de la República, podrán llevar a cabo una investigación mucho más profunda y detallada para determinar la comisión de cientos de delitos que el Presidente venezolano probablemente ha cometido en ejercicio del cargo, pero no llegan a tener el carácter de crímens de lesa humanidad. Solamente si los tribunales venezolanos se niegan a juzgarlo, podría tener la Corte Penal Internacional competencia para juzgarlo y probablemente el propio Estado venezolano lo capturaría y lo pusiera a disposición del tribunal internacional. De otro modo, parece imposible que Chávez responda ante La Haya de las irregularidades que ha cometido en los ya excesivos 11 años en la presidencia.

Israel, Gaza y la Flotilla: Desde la óptica del Derecho Internacional

Lamentablemente, existe en la comunidad internacional una marcada tendencia a subestimar el derecho, y las soluciones que éste proporciona a la hora de resolver situaciones difíciles entre Estados. Sorprendentemente, el estado actual del Derecho Internacional otorga un marco suficientemente amplio y específico para dar respuesta a quién tiene la razón en el incidente de hace unas semanas atrás con el ataque, por parte de Israel, a la flotilla humanitaria que se dirigía a la Franja de Gaza.

 
Los hechos los conoce todo el mundo. Una operación llevada a cabo el 31 de mayo de 2010 por parte de la Marina de Israel en aguas internacionales del Mar Mediterráneo, abordó una flotilla de seis embarcaciones de la organización de derechos humanos Free Gaza, en las que viajaban 633 personas de 37 países. Tal expedición, pretendía llevar unas 10.000 toneladas de ayuda humanitaria a la Franja de Gaza, a pesar de que dicho territorio se encuentra sujeto a un bloqueo por parte de Israel. En el incidente, 9 activistas resultaron muertos como consecuencia del enfrentamiento y más de 30 personas resultaron heridas.
 

Las reacciones a nivel mundial, luego del incidente, no se hicieron esperar. Turquía, país de procedencia de la mayor parte de los activistas de la flotilla, calificó de inaceptable el asalto al convoy, exhortando a Israel a afrontar las consecuencias de este comportamiento. En tal sentido, el primer ministro de ese país, Recep Tayyip Erdogan, afirmó que la interceptación militar de la flotilla humanitaria vulnera los principios del derecho internacional y lo catalogó como terrorismo de Estado. Por otra parte, el Secretario General de las Naciones Unidas, Ban Ki-Moon, condenó fuertemente los hechos de violencia ocurridos, al mismo tiempo de que el Presidente de Egipto, Hosni Mubarak, ordenó la apertura inmediata del paso de Rafah que conecta Egipto con Gaza y que había permanecido cerrado durante la mayor parte del bloqueo israelí de mutuo acuerdo con las autoridades hebreas.

Pero el sentido de este artículo no es extenderse sobre los hechos, una vez realizada la anterior introducción, sino analizar los argumentos de derecho en relación al conflicto, para así realizar un llamado a que los Estados de la comunidad internacional respeten el derecho, el cual proporciona soluciones justas a problemas tan políticos como el del presente caso. Examinemos pues los principales argumentos de derecho que envuelven al conflicto, de forma separada, proporcionando así una explicación clara y sencilla al problema de Israel, Gaza y la Flotilla.

     1.- Los crímenes cometidos y el posible papel de la Corte Penal Internacional:
 

El artículo 8.2.b del Estatuto de Roma, tratado fundacional de la Corte Penal Internacional, establece lo siguiente: 

1.- La Corte tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra en particular cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes:
 
2.- A los efectos del presente Estatuto, se entiende por “crímenes de guerra”:
 
b) Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales dentro del marco del derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes:
 
i) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil en cuanto tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades;
 
ii) Dirigir intencionalmente ataques contra objetos civiles, es decir, objetos que no son objetivos militares;

iv) Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará pérdidas de vidas, lesiones a civiles o daños a objetos de carácter civil o daños extensos, duraderos y graves al medio natural que sean claramente excesivos en relación con la ventaja militar general concreta y directa que se prevea.

De la lectura de los numerales anteriormente citados, claramente surge la base legal para perseguir y juzgar a los responsables de un ataque llevado a cabo por fuerzas militares en contra de una misión humanitaria que no se encontraba armada. Claro está, también sería necesaria la aplicación del derecho internacional humanitario, sobre el cual nos referiremos más adelante. No obstante, es importante tener en claro desde ya, que la Corte Suprema de Justicia de Israel, así como también la Comisión de Investigación Goldstone, órganos sumamente autorizados a emitir opinión con respecto al conflicto, han sostenido que la situación de los territorios ocupados por Israel, especialmente Gaza, son producto de un conflicto armado, aunque la representación internacional de dicho Estado parece negada a adoptar tal posición.
 

Con respecto al posible papel de la Corte Penal Internacional, hay que empezar por destacar que el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas ya trató el tema hace algunas semanas, realizando un llamado para que una comisión de investigación independiente indague sobre lo que verdaderamente ocurrió aquel 31 de mayo de 2010. Una de las preguntas que con seguridad tendrá que responder esa comisión de investigación es si aquellos ciudadanos israelíes que ordenaron y participaron en el ataque, pueden ser juzgados por la Corte Penal Internacional, precisamente por la comisión de esos crímenes de guerra que anteriormente describíamos.

Lo realmente curioso en este sentido es que en vista de que uno de los barcos que fue atacado tenía bandera de Turquía, no cabe duda de que ese país tiene jurisdicción para juzgar los crímenes cometidos en el barco o contra el mismo. Visto que Turquía tiene jurisdicción con respecto al barco, el Estatuto de Roma permite que Turquía le transfiera esa jurisdicción a la Corte Penal Internacional, todo de conformidad con los Artículos 13 y 12. 2, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 13. La Corte podrá ejercer su competencia respecto de cualquiera de los crímenes a que se refiere el Artículo 5 de conformidad con las disposiciones del presente Estatuto si:
 

a) Un Estado Parte remite al Fiscal, de conformidad con el Artículo 14, una situación en que parezca haberse cometido uno o varios de esos crímenes.
 

Artículo 12.2. En el caso de los apartados a) o c) del Artículo 13, la Corte podrá ejercer su competencia si uno o varios de los Estados siguientes son Partes en el presente Estatuto o han aceptado la competencia de la Corte de conformidad con el párrafo 3:
 

a) El Estado en cuyo territorio haya tenido lugar la conducta de que se trate, o si el crimen se hubiere cometido a bordo de un buque o de una aeronave, el Estado de matrícula del buque o la aeronave.

No obstante, los artículos anteriormente citados únicamente aplican a Estados Parte del Estatuto de Roma, y Turquía no es uno de ellos. Sin embargo, incluso sin firmar y ratificar dicho Estatuto, Turquía podría remitir el asunto a la Corte Penal Internacional, en clara aplicación del Artículo 12.3, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 12.3. Si la aceptación de un Estado que no sea Parte en el presente Estatuto fuere necesaria de conformidad con el párrafo 2, dicho Estado podrá, mediante declaración depositada en poder del Secretario, consentir en que la Corte ejerza su competencia respecto del crimen de que se trate. El Estado aceptante cooperará con la Corte sin demora ni excepción de conformidad con la Parte IX.

Por ende, básicamente reposa en manos de Turquía, o cualquier otro Estado cuya embarcación haya sido atacada durante el incidente, de remitir el caso a la Corte Internacional Penal, lo que pareciera que no va a suceder, al menos hasta que no haya un pronunciamiento de la comisión de investigación del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. No obstante, es un escenario que Israel deberá tener en cuenta y que podría terminar de destruir las relaciones diplomáticas entre Turquía e Israel, las cuales estaban en condiciones óptimas antes de que sucediera este incidente.
 

     2.- El bloqueo a Gaza y el Derecho Internacional Humanitario:
 

Gran parte del incidente de la flotilla, gira en torno a la legalidad del bloqueo a Gaza por parte de Israel, el cual ha sido tildado de ilegal por muchos Estados de la comunidad internacional, pero es precisamente el que puede dar sustento jurídico a la actuación de Israel con respecto al incidente del pasado mes de mayo. En tal sentido, es importante revisar cómo este bloqueo transgrede al derecho internacional humanitario.

El Comité Internacional de la Cruz Roja ha descrito el bloqueo a Gaza como un castigo colectivo, violatorio del Artículo 33 del IV Convenio de Ginebra, al mismo tiempo que ha realizado un llamado para que la comunidad internacional desaconseje a Israel en la decisión de continuar con el bloqueo a Gaza. Precisamente que un organismo como Cruz Roja Internacional se haya pronunciado, puesto que usualmente es neutral en este tipo de situaciones, evidencia la gravedad de este bloqueo, el cual ha sido descrito de la siguiente manera por esa organización internacional:

La población civil de Gaza está siendo castigada por hechos sobre los cuales no tienen ninguna responsabilidad. Por consiguiente, el bloqueo constituye un castigo colectivo que claramente viola las obligaciones de Israel en virtud del derecho internacional humanitario. Cabe destacar, el impacto devastador del bloqueo en los 1.5 millones de personas que viven en Gaza. Por tal razón, exhortamos a Israel a que ponga fin a dicho bloqueo, al mismo tiempo que hacemos un llamado a todos aquellos que juegan un papel en este conflicto, incluida Hamás, para que realicen todo lo posible para ayudar a la población civil de Gaza. En tal sentido, hay que destacar que el derecho de Israel a proteger a sus ciudadanos de cualquier situación de inseguridad que se pueda presentar, debe equilibrarse con el derecho de los palestinos habitantes de Gaza a vivir una vida normal y digna, puesto que de conformidad con el derecho internacional humanitario, Israel está obligada a garantizar las necesidades básicas de los habitantes de Gaza, incluida una atención sanitaria adecuada. Por demás, todos los Estados tienen la obligación de permitir y facilitar el paso rápido y sin trabas de todos los envíos de socorro, ayuda humanitaria, equipo y personal a la Franja de Gaza.

     3.- ¿El ataque a la flotilla constituye piratería de conformidad con el Derecho Internacional?
 

Muchos comentaristas a nivel internacional, se hicieron eco de la teoría de que Israel es responsable de piratería de conformidad con el Derecho Internacional. De una revisión sencilla del ordenamiento jurídico internacional, se llega a la conclusión de que no estamos ante un caso de piratería, principalmente por disposición del Artículo 101 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, la cual dispone lo siguiente:

Artículo 101. Definición de la piratería.
 
Constituye piratería cualquiera de los actos siguientes:
 
a) Todo acto ilegal de violencia o de detención o todo acto de depredación cometidos con un propósito personal por la tripulación o los pasajeros de un buque privado o de una aeronave privada y dirigidos:
 
i) Contra un buque o una aeronave en la alta mar o contra personas o bienes a bordo de ellos;
 
ii) Contra un buque o una aeronave, personas o bienes que se encuentren en un lugar no sometido a la jurisdicción de ningún Estado;

b) Todo acto de participación voluntaria en la utilización de un buque o de una aeronave, cuando el que lo realice tenga conocimiento de hechos que den a dicho buque o aeronave el carácter de buque o aeronave pirata.

Queda claro entonces que el ataque a la flotilla humanitaria no fue cometido con un propósito personal, sino más bien con un propósito público como lo es el del Estado de Israel. En todo caso, el crimen de piratería internacional no puede ser cometido por funcionarios de un Estado, y únicamente por buques privados o buques públicos que han sido tomados por particulares.
 

     4.- La legalidad del bloqueo a Gaza en el Derecho Internacional:
 

No cabe duda de que el derecho internacional permite que los Estados creen y apliquen bloqueos durante el desarrollo de un conflicto armado, pero lo fundamental de este punto es entender que ese mismo derecho internacional ordena que dichos bloqueos deben cumplir con unos requisitos humanitarios mínimos para que sean legales. 

Así, es importante tener en cuenta que el derecho que regula los conflictos armados dispone claramente la necesidad de que los Estados permitan el paso de ayuda humanitaria a la zona bloqueada, aunque, claro está, esos Estados que están imponiendo el bloqueo pueden controlar el canal de entrega de la ayuda, y eso es precisamente lo que ha venido haciendo Israel con Gaza. Por consiguiente, la autoridad legítima para interceptar naves y controlar la entrega de ayuda humanitaria, únicamente procede en los bloqueos impuestos conforme al derecho internacional.
 

Para que un bloqueo cumpla con los requisitos mínimos del derecho internacional, no puede implantarse en una zona en donde el bloqueo genere un daño desproporcionado a la población civil involucrada, y es precisamente en tal punto en donde el argumento de Israel pierde toda su fuerza.
 

Por lo tanto, el bloqueo a Gaza y la situación con la flotilla humanitaria, representan un serio dilema para Israel. Hasta ahora, Israel ha venido sosteniendo que en realidad ellos no están ocupando la región de Gaza, por lo que de ninguna manera podrían escudarse bajo el argumento de que el bloqueo es parte de un conflicto armado internacional con Hamás.
 

Por consiguiente, si Israel no argumenta que está en un conflicto armado internacional con Hamás, es muy difícil sostener la legalidad del bloqueo a Gaza, puesto que dicho bloqueo únicamente puede ser legal en el derecho internacional si Israel admite que está ocupando Gaza y por ende, declara la existencia de un conflicto armado internacional con Hamás.

Detrás de este trabalenguas sobre lo que debe o no debe hacer Israel, hay que destacar que la única razón por la cual los funcionarios israelíes se niegan a conceder de que efectivamente lo de Gaza es un bloqueo y que obviamente, existe un conflicto armado internacional con Hamás es porque de admitir esa situación, Israel estaría obligándose a las reglas del IV Convenio de Ginebra, al cual ya nos referíamos en el punto número 2. En cualquier caso, es importante recordar que Israel está obligado a cumplir el Artículo 59 del IV Convenio de Ginebra, precisamente por estar ocupando beligerantemente la región de Gaza, el cual establece lo siguiente:

Cuando la población de un territorio ocupado o parte de la misma esté insuficientemente abastecida, la Potencia ocupante aceptará las acciones de socorro en favor de dicha población, facilitándolas en toda la medida de sus medios.
 
Tales operaciones, que podrán emprender, sea Estados sea un organismo humanitario imparcial, como el Comité Internacional de la Cruz Roja, consistirán, especialmente, en envíos de víveres, artículos médicos y ropa.
 
Todos los Estados contratantes deberán autorizar el libre paso de estos envíos y garantizar su protección.

Una Potencia que permita el libre paso de envíos destinados a un territorio ocupado por una parte adversaria en el conflicto tendrá, no obstante, derecho a verificar los envíos, a reglamentar su paso según horarios e itinerarios prescritos, y a obtener de la Potencia protectora garantías suficientes de que la finalidad de tales envíos es socorrer a la población necesitada, y que no se utilizan en provecho de la Potencia ocupante.

En conclusión, pareciera que depende de Israel y de sus decisiones, otorgarle legitimidad o no a su bloqueo a Gaza, lo que pasa por una declaración que conllevaría asumir toda una serie de obligaciones internacionales con respecto al conflicto. Al respecto, creemos que los representantes de Israel deberán considerar qué les conviene más: si finalmente admitir que estamos ante un conflicto armado internacional en contra de Hamás, lo que legitimaría no sólo el bloqueo sino la interceptación a la flotilla humanitaria, al mismo tiempo que obligaría a Israel a aplicar el derecho de la guerra al conflicto; o seguir asumiendo la tesis de que lo de Gaza no es una ocupación, lo que trae como consecuencia directa que el bloqueo no tenga legitimidad a la luz del derecho internacional.
 

     5.- ¿Conocerá del conflicto la Corte Internacional de Justicia?
 

Para concluir, hay que evaluar esta posibilidad. Son varios los medios de comunicación internacionales que se han hecho eco de la noticia de que el gobierno de Turquía, en colaboración con Hamás, está meditando someter ante la Corte Internacional de Justicia, con sede en La Haya, el incidente con la flotilla humanitaria.

 

No obstante, es importante destacar que no queda del todo claro cómo se concretaría esta alternativa, puesto que ni Turquía, y principalmente Israel, han aceptado la jurisdicción compulsiva de la Corte. Por ende, habrá que estar muy pendientes puesto que el caso podría llevar a La Haya de la mano de la jurisdicción consultiva (no contenciosa) de la Corte, en donde a través de una opinión de esa naturaleza, uno de los principales organismos de las Naciones Unidas soliciten a la Corte su opinión netamente jurídica sobre la legalidad del incidente.