El estado norteamericano de Arizona ha aprobado recientemente una Ley sobre Inmigración, la cual ha generado un sin número de críticas, empezando por las del propio Presidente de Estados Unidos, Barack Obama. Esencialmente, dicha norma establece que la policía de Arizona debe preguntar sobre la situación migratoria a cualquier persona sobre la cual tenga una “sospecha razonable” de su posible presencia ilegal en Estados Unidos. Además, dicha Ley establece como delito la presencia de un inmigrante indocumentado en Arizona, contravención que podría significar una pena hasta de seis meses de prisión.
Es menester entonces evaluar no sólo la constitucionalidad de esta norma, sino también su adecuación al Derecho Internacional, máxime cuando la Ley sobre Inmigración regula un problema muy importante como es la protección de las fronteras de dicho país, en donde se calcula que existen más de 12 millones de inmigrantes ilegales. Su valoración debe hacerse desde la óptica de los dos intereses en juego: la necesidad de que en un Estado no ingresen personas de manera ilegal, por todas las consecuencias lógicas que de allí se derivan; y los derechos humanos que tienen estas personas y por tanto, deben ser respetados independientemente de su estatus ilegal en un país.
En primer lugar, hay que destacar que de conformidad con la Constitución de Estados Unidos, los estados no tienen la facultad de aprobar leyes sobre inmigración porque tal materia se circunscribe dentro de las relaciones internacionales del gobierno federal, y por disposición constitucional, corresponde al Congreso de Estados Unidos regular estos temas. En pocas palabras, recordemos que así como en los estados federales, como lo es Estados Unidos, los estados no pueden tener relaciones con Estados de la comunidad internacional o firmar tratados, tampoco tienen competencia para regular el tema migratorio. Por tal razón, en el año de 1994, una Corte Federal del estado de California declaró inconstitucional una Ley que pretendía negar el derecho a los servicios públicos de salud y educación a las personas indocumentadas. Dicha Ley es la archiconocida Proposición 187, que luego traería como consecuencia que votantes pertenecientes a minorías raciales o étnicas en California se alejaran del Partido Republicano.
No obstante, hay otras leyes concernientes a inmigrantes que han pasado el test de la constitucionalidad en Estados Unidos. Por ejemplo, en el año 2007, una Corte Federal de Apelaciones de Estados Unidos declaró la constitucionalidad de una norma que penaliza a negocios que conscientemente contratan a inmigrantes ilegales. Claro está, que existe una gran diferencia con respecto a esta Ley y la que se acaba de aprobar en Arizona, puesto que la del año 2007 tiene como principal obligado a empresas norteamericanas que funcionan en dicho Estado, y sólo afectan indirectamente a los inmigrantes.
En segundo lugar, hay que referirse a la conformidad de la norma con el Derecho Internacional. Cabe destacar, que los gobiernos de Guatemala, El Salvador y México ya han manifestado su profunda preocupación por la Ley, a la cual han calificado de racista, haciendo un llamado a la reflexión al gobierno norteamericano, puesto que, a su juicio, la criminalización no es el camino para resolver el fenómeno de la inmigración ilegal. En tal sentido, cabe recordar que es prácticamente costumbre internacional, la prohibición de discriminación a la cual hace referencia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, firmado y ratificado por Estados Unidos, y que establece exactamente lo siguiente:
Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
Dicha norma es clara en consagrar que los países deben respetar y garantizar los derechos humanos de todas las personas bajo su jurisdicción, sin discriminación de ningún tipo. Normas como la aprobada en Arizona, pueden tener muy buenas intenciones en teoría, pero los legisladores también deben evaluar las repercusiones dentro de la sociedad de un eventual instrumento normativo. La realidad es que, en su aplicación, la Ley de Arizona puede generar un alto riesgo de discriminación racial y un abuso por parte de los funcionarios policiales, a los cuales se les otorga demasiada libertad con la facultad de detener a cualquier persona sobre la cual tengan una “sospecha razonable”, concepto jurídico monstruosamente indeterminado. Esta realidad, podría llevar a que aunque la Ley sea declarada constitucional en un primer momento, finalmente sea declarada inconstitucional al aplicarse, ya que muy seguramente, de entrar en vigencia, traerá innumerables abusos por parte de las autoridades del estado.
Cabe destacar, que resulta imposible dudar que el Derecho Internacional permite que los Estados regulen la entrada y salida de extranjeros de su territorio, primariamente como un atributo esencial de su soberanía. No obstante, esas regulaciones deben ser respetuosas del Derecho Internacional, y especialmente de los tratados sobre derechos humanos que han firmado y ratificado los Estados, porque, querámoslo o no, los inmigrantes ilegales también son seres humanos y tienen derechos. En tal sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, órgano principal y autónomo de la Organización de los Estados Americanos (OEA) integrado por siete miembros independientes que se desempeñan en forma personal y que no representan a ningún país en particular, expresó lo siguiente:
El derecho internacional reconoce que los países pueden establecer mecanismos para controlar el ingreso y la salida de extranjeros de su territorio. Asimismo, establece que las acciones en este sentido deben realizarse dentro del pleno respeto a los derechos de las personas afectadas, y que la observancia de principios fundamentales como la no discriminación y los derechos a la libertad e integridad personal no pueden subordinarse a la implementación de los objetivos de las políticas públicas.
Por otro lado, resulta preocupante desde el punto de vista del derecho internacional, el hecho de que una persona cometa un delito únicamente por estar ilegalmente en un país, cuando lo razonable y proporcional es conseguir que esa persona legalice su estatus jurídico o de lo contrario sea deportada a su país de origen. Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva sobre la Condición Jurídica y los Derechos de los Migrantes Indocumentados estableció:
El derecho al debido proceso legal debe ser reconocido en el marco de las garantías mínimas que se deben brindar a todo migrante, independientemente de su estatus migratorio. El amplio alcance de la intangibilidad del debido proceso se aplica no sólo en razón de la materia, sino también en razón de la persona sin discriminación alguna.
Por lo tanto, al igual que en cualquier ordenamiento jurídico interno, la medida de privación de libertad debe aplicarse solamente en casos excepcionales, y luego de un análisis judicial motivado sobre su necesidad y proporcionalidad.
Por todas las razones anteriores, considero que dicha Ley no debe entrar en vigencia, y debe ser anulada por inconstitucional y contraria a los tratados internacionales ratificados por los Estados Unidos, los cuales son de obligatorio cumplimiento para cada uno de los estados de la federación. Lo más probable, es que sea la propia Administración Obama, por intermedio del Departamento de Justicia, la que solicite la revisión judicial de dicha norma, pero hay que destacar, que una reforma migratoria sigue siendo urgente en los Estados Unidos, puesto que la presencia de más de 12 millones de personas indocumentadas genera toda una cantidad de problemas que deben ser resueltos. En tal sentido, cabe destacar que el Presidente de los Estados Unidos ha prometido una reforma migratoria, pero los propios congresistas demócratas admiten que no cuentan con los votos necesarios, y que el costo político de otra batalla campal en el Congreso pudiera ser muy alto.
Como ya decía al principio, no resulta fácil analizar leyes como ésta, puesto que obviamente hay intereses muy importantes en juego, cuya garantía y respeto resulta fundamental para ambas partes. Por ello, soy partidario de que la observancia de los derechos fundamentales de todos los seres humanos no pueden someterse a la ejecución de los objetivos de las políticas públicas de un Estado, y en caso de duda, siempre se deberá favorecer la opción que más beneficie a los ciudadanos.
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