Hasta el 01 de junio de 2009, Venezuela ha firmado 28 Tratados Bilaterales de Inversión (BITs) con distintos países. La mayoría de ellos, obviamente, fueron firmados en la década de los noventa, y desde que el Presidente Hugo Chávez asumió el poder en el año 1999, la República Bolivariana ha firmado este tipo de tratados con Bielorusia, la República Islámica de Irán, y la Federación Rusa.
Son principalmente estos Tratados Bilaterales de Inversión los que han ocasionado el surgimiento del Régimen de Inversión Extrajera, aunque dentro de éste también podemos incluir los acuerdos regionales de libre comercio, los tratados multilaterales especializados tales como las medidas de inversión de la Organización Mundial de Comercio (TRIMs) y el aumento sustancial de la resolución de conflictos originados de la inversión ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).
El CIADI es una institución internacional de carácter autónomo establecida en virtud del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio de Washington). Con más de 140 Estados miembros, su objetivo principal es proporcionar mecanismos de conciliación y arbitraje para las diferencias que surjan entre un Estado y sus inversionistas extranjeros.
Adscrito al Banco Mundial, se trata de un foro imparcial que ofrece facilidades para la solución de controversias jurídicas entre las partes, el cual está en orden siempre que haya consentimiento expreso de ambas partes. Esta imparcialidad ha sido frontalmente atacada y criticada por los países de la Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América, quienes consideran que el CIADI tiene a beneficiar a los inversionistas. Por ello, países como Ecuador han tomado la decisión de denunciar la Convención de Washington y retirarse del organismo. Bolivia, por su parte, se retiró del CIADI luego de que la firma Eurotelecom International demandara al país en abril de 2007 por 350 millones de dólares a raíz de que el Presidente Evo Morales ordenara a dos administradoras de pensiones, gestionadas por la empresa suiza Zurich y la española BBVA, transferir al Estado boliviano el 47% de las acciones que manejaban a nombre de ese país.
Aunque Venezuela todavía no ha denunciado la Convención de Washington, es el principal precursor de la creación de un nuevo Tribunal de Arbitraje Internacional, con sede en Bolivia, y que según la opinión del Presidente Chávez, no responda a los intereses del imperio, y de los demás países del primer mundo. No obstante, lo cierto es que apartando a los 8 Estados que conforman el ALBA, la práctica internacional de los demás Estados ha traído como consecuencia que este nuevo Régimen de Inversión Extranjera haya enterrado las demandas que se realizaban por los países en vías de desarrollo de un nuevo orden económico internacional.
Este régimen, del cual el CIADI es únicamente una parte, se basa en tratados con normas incluyentes de derechos absolutos y relativos para los inversionistas extranjeros, así como ela previsión de la posibilidad de hacer cumplir dichas normas al Estado anfitrión a través de la resolución de las controversias que surjan entre los inversionistas y el Estado. Para que esto sea posible, este régimen ha depositado su confianza en abogados privados (árbitros) para que mediante un laudo, exijan a cualquiera de las dos partes las normas que éstos han acordado en el Tratado Bilateral de Inversión. El éxito de este régimen se mide por la ya cada vez menos aplicada Cláusula Calvo, en donde la jurisdicción en las controversias internacionales de inversión correspondía al país en el que se estuviera llevando a cabo la inversión. Reflejo de dicho éxito es que en Argentina, país de origen del jurista argentino Carlos Calvo, se ha reconocido el nuevo Régimen de Inversión Extranjera, y actualmente la nación Argentina se enfrenta a más de 30 reclamaciones derivadas de Tratados de Inversión Extranjera y cuyo valor excede 9 veces el presupuesto nacional argentino.
Resulta extraño que los países en vía de desarrollo se hayan entregado tan fácil a este nuevo sistema, lo que explica un poco la actitud de los países del ALBA. Algunos dicen que es porque muchos han entendido que la sustitución de las importaciones sencillamente no funciona y que lo más sano económicamente es que los Estados estén abiertos a la inversión extranjera. No obstante, estudios realizados por el Banco Mundial llevan a la conclusión de que pareciera no haber una relación de causa-efecto entre la firma de un Tratado Bilateral de Inversión y el aumento de la inversión extranjera.
Con respecto al aspecto netamente jurídico del Régimen de Inversión Extranjera, hay que destacar que éste le otorga total autonomía a los conciliadores o árbitros para interpretar las disposiciones del Tratado Bilateral de Inversión, llenando los vacíos que en ocasiones existen con respecto a la interpretación de cláusulas ambiguas como por ejemplo, cómo se aplica verdaderamente la cláusula de tratamiento igualitario entre inversionistas nacionales y extranjeros. No obstante, este Régimen no representa únicamente un cúmulo ventajas para los inversionistas extranjeros, especialmente cuando se tiene en cuenta que a diferencia del régimen aplicable ante la Organización Mundial de Comercio, los tribunales nacionales de los Estados pueden participar en la revisión limitada de las decisiones arbitrales. Por consiguiente, el hecho de que sean abogados privados los que puedan representar a las partes, la posible participación de tribunales de los Estados y la alternativa de que los árbitros puedan ordenar la ejecución del pago de sumas de dinero, contribuye fundamentalmente a la creación de todo un sistema jurídico, en donde no solamente puede surgir costumbre internacional, sino también importante jurisprudencia relativa a las inversiones extranjeras.
Sin embargo, es quizás esta la mayor debilidad de este régimen, el cual gracias a su diversidad de actores, no produce un sistema homogéneo de derecho internacional. Esto es consecuencia principalmente de la posibilidad que existe de nombrar diferentes árbitros, quienes pueden interpretar según su propio criterio cada uno de los conflictos que se presentan, trayendo esto como consecuencia la discrepancia de la jurisprudencia, lo que a su vez trae inseguridad jurídica a nivel internacional. Es quizás esta la causa de lo que se ha denominado las constantes tensiones entre el norte y el sur, puesto que el Régimen de Inversión Extranjera en ocasiones no respeta suficientemente la igualdad soberana de las quejas de los países en vías de desarrollo, ocasionando así que éstos sufran una desigualdad de condiciones en vista de que hay muchos árbitros que no están dispuestos a fallar en contra de países como Estados Unidos. Es precisamente ese uno de los retos actuales del arbitraje internacional, precisamente terminar de asegurar su total independencia a los intereses de los Estados.
Una de las soluciones que se plantea a toda esta situación es la creación de un mecanismo de apelación, como el que existe en el CIADI, ya que las distintas interpretaciones de las obligaciones derivadas de una inversión deben ser unificadas en beneficio de la seguridad jurídica y expectativa legítima de las partes. Sin embargo, cabe acotar, que estas distintas interpretaciones no son producto de árbitros incompetentes o de diferentes enfoques jurisprudenciales, sino del hecho ineludible de que los Tratados Bilaterales de Inversión simplemente difieren en su texto, intención y contexto. Además de un mecanismo de apelación, pudieran encontrarse soluciones más prácticas como por ejemplo la elección de un mismo grupo de árbitros para decidir las disputas que se originen en un determinado Estado, aunque, como ya dijimos, las actuales inconsistencias son el resultado directo de la propia estructura del Régimen de Inversiones Extranjeras.
Lo que sí está claro es que el Régimen de Inversiones Extranjeras llegó para quedarse, y aunque todavía debe ser objeto de algunas reformas, la solución tampoco está en simplemente abstraerse del mismo. Prueba de la imparcialidad que reina en dicho régimen, la experimentó Venezuela hace algunas semanas cuando un tribunal arbitral del CIADI rechazó una serie de medidas cautelares solicitadas por la cementera mexicana CEMEX, ante la nacionalización de sus activos en el Estado venezolano. La negativa del tribunal arbitral tocó la verdadera esencia del derecho internacional, al sostener que no puede imponerse a un país mediante una medida cautelar, una paralización de sus actividades sin lesionar su soberanía. Por lo tanto, esperemos que la República Bolivariana de Venezuela, dirigida por el Presidente Hugo Chávez, tomé medidas más lógicas y efectivas que simplemente retirarse del CIADI, lo que sin duda alguna constituiría la estocada final a la mínima inversión extranjera de la cual goza actualmente nuestro país.
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